INDICIOS/PRUEBAS/Valoración en conjunto “En ese contexto, si bien no existe prueba directa del momento en que el acusado cometía el hurto, sí existen indicios que permiten asociarlo con la actividad delincuencial. Por tales razones, es inconsistente el reclamo cifrado en la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, como quiera que la sentencia impugnada deja claro que no existe duda alguna que conminen a absolver al procesado, pues la decisión del a quo no se basa en apreciaciones subjetivas sino en lo probado con fundamento en la prueba practicada en el juicio, quedando acreditada la tipicidad objetiva y subjetiva.
REBAJA DE PENA POR INDEMNIZACIÓN/Art. 269 C.P. “…no puede entenderse que el objeto material del punible se restituyó, para aplicar la disminución de pena a la que alude el artículo 269 del C.P, pues ninguna de las situaciones tuvo existencia en este caso, ya que el acusado fue sorprendido en el momento de la captura con elementos del establecimiento público los cuales fueron devueltos a la dueña por parte de la policía, en tanto que los otros objetos como la registradora y el dinero que estaba dentro de ella no fueron recuperados, sin que se hubiera indemnizando a la dueña del local, toda vez que sobre ese aspecto no se indicó nada en las sesiones del juicio oral.
FUENTES: Arts. 268 y 269 C.P.; Casación Penal, sentencia del 13 de febrero de 2013, radicado N° 28465, magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA; Sentencias de 8 de mayo de 1997, radicación Nº 9858, 26 de octubre de 2000, radicación Nº 15610; 8 de junio de 2003; radicación Nº 18583; 13 de septiembre de 2006; radicación Nº 23251; y 2 y 17 de septiembre de 2008, radicaciones Nº 24469 y 24212, respectivamente;
NUEVA TEORÍA DE LA PRUEBA. Dellepiane Antonio. Editorial TEMIS S.A. 1991. Pág. 87-92. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintiséis de enero de dos mil veintiuno. Radicado 63 001 60 00033 2019 01326 Acusado J.A.G.R. Delito Hurto calificado agravado Asunto Apelación sentencia condenatoria H: 9:00 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 170 del 18 de diciembre de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor J.A.G.R., contra la sentencia del 30 de septiembre de 2020 por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá Quindío, condenó al referido acusado por la conducta punible de hurto calificado y agravado. 2.
HECHOS Tuvieron ocurrencia el 16 de junio de 2019, aproximadamente a las 5:40 minutos de la mañana, cuando el señor J.A.G.R., acompañado de una mujer, la que no fue identificada, violentaron la puerta del establecimiento de comercio denominado “Punto Pollo Brosti” ubicado en la Calle 11#11-02 del corregimiento de Barcelona, jurisdicción del municipio de Calarcá, Quindío; luego de entrar al recinto, se apoderaron de varios bienes muebles, entre ellos, una caja registradora con dinero en efectivo, un bolso, un canguro, una billetera y un sello perteneciente al negocio.
No obstante, cuando abandonaban el lugar, el acusado fue capturado por funcionarios de la Policía Nacional en vía pública contigua al establecimiento de comercio. 3.
ANTECEDENTES 3.1 El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montenegro, el 16 de junio de 2019, realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra del señor J.A.G.R., a quien la fiscalía le comunicó que lo investigaba por la conducta punible de Hurto calificado, consagrado en el artículo 240.1, agravado por el canon 241 numerales 10 y 11.
De igual manera, el juez accedió a la petición de la fiscalía referida a la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2 La fiscalía presentó el escrito de acusación por la misma conducta imputada; el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, el 26 de noviembre de 2019, agotó la audiencia de formulación; el 5 de agosto de 2020 se instaló la audiencia preparatoria en la cual se dispuso la práctica de pruebas pedidas por la fiscalía y la defensa.
En sesiones del 31 de agosto y 2 de septiembre de 2020, se agotó el juicio oral, luego se procedió a escuchar los alegatos de conclusión; y, se emitió el sentido del fallo. El 30 de septiembre de 2020, se procedió a su lectura.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez halló probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, pues los testimonios de los patrulleros JORGE ANDRÉS AGUIRRE MUÑOZ y ALEXÁNDER MONTAÑA ECHEVERRY, coincidieron en señalar que el 16 de junio de 2019, cuando estaban de turno en la subestación de policía de Barcelona, fueron informados acerca de que una persona, al parecer, estaba hurtando un local de comidas, ubicado en la calle 11#11-02, llamado “Punto Pollo Brosti”, por lo que al trasladarse al lugar encontraron al acusado con algunos elementos que pertenecían al establecimiento de comercio; manifestaciones que encontraron respaldo en la versión de la señora JENNY PATRICIA MAHECHA, dueña del lugar.
Afirmó que analizada la prueba en conjunto y teniendo en cuenta que al señor J.A.G.R. le fueron hallados en su poder varios elementos que se encontraban en el interior del lugar violentado, se podía inferir, sin lugar a dudas, que participó en la comisión del hurto. En consecuencia, condenó al señor G.R. a 9 años de prisión como responsable de la conducta de hurto calificado y agravado, descrita en los artículos 239, 240 y 241. 11 del Código Penal; asimismo, le derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena principal; y le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa interpuso el recurso de apelación, Centra su inconformidad en la valoración de la prueba efectuada por el a quo, indicando que no hay elemento material probatorio y evidencia física donde se puede establecer que su prohijado, efectivamente, cometió el delito por el cual fue condenado; además, no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia y mucho menos existe señalamiento directo por algún testigo presencial, por lo que la sanción se basó en los testimonios de oídas de los policiales y de la víctima.
Advirtió, a su vez, que los elementos recuperados no fueron sometidos a cadena de custodia y en el acta de incautación no se especificaron los objetos recuperados. Afirmó que los testimonios de los patrulleros son contradictorios y no confiables, pues el señor JORGE ANDRÉS AGUIRRE MUÑOZ adujo que le dijeron que una puerta del asadero estaba abierta, mientras que ALEXÁNDER MONTAÑA ECHEVERRY, manifiestó que un ciudadano le indicó que su asistido estaba violentando las puertas del asadero, aspecto que no quedó plasmado en el informe de captura en flagrancia; además, se habló de una mujer que lo acompañaba, situación no corroborada en el juicio oral, por lo que en la sentencia el juez no le podía dar valor a esa situación. Aseveró que entre los elementos que se hurtaron se señaló que había un sello del establecimiento, pero en el acta de incautación no se dijo nada como tampoco en el acta de entrega, motivo por el cual solicitó la revocatoria de la sentencia, debido a la duda que persiste en cuanto a la responsabilidad de J.A.G., y en consecuencia, se emita fallo de carácter absolutorio; deprecó, además, que en caso de no resolverse favorablemente esa pretensión se apliquen los artículos 268 y 269 Código Penal, pues su prohijado con anticipación indemnizó y reparó a la víctima, aunado a que carece de antecedentes penales; y la víctima, en la denuncia, dice que el hurtado ascendió a $800.000.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, en procura de realizar la valoración en su conjunto y con sujeción a los parámetros de la sana crítica, a tenor de lo previsto por los cánones 372 a 382 de la Ley 906 de 2004, a fin de establecer, si como lo pregona el censor, no se logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del señor J.A.G.R., o si por el contrario, como lo manifiesta el juez de primer nivel, concurren los elementos exigidos en la normativa para señalar al procesado penalmente responsable del acontecer investigado.
En el asunto objeto de trámite, se demostró sin duda que en la calle 11#11-02, del corregimiento de Barcelona en el municipio de Calarcá, Quindío, se encontraba ubicado el establecimiento de comercio denominado “Punto Pollo Brosti”, cuya propietaria era la señora JENNY PATRICIA MAHECHA. Asimismo, no se presentó incertidumbre frente al hecho de que el 19 de junio de 2019, dicho lugar fue objeto de hurto aproximadamente a las 5:40 minutos de la mañana.
Ahora, la Fiscalía, frente al autor del suceso, allegó cinco testimonios, pero solo en tres se soportó la teoría del caso, correspondiente a que el ciudadano J.A.G.R., fue quien desplegó la actividad delictiva. En ese sentido, el señor JORGE ANDRÉS AGUIRRE MUÑOZ, patrullero de la Policía Nacional, señaló que el 16 de julio de 2019 se encontraba en primer turno en la Subestación de Policía de Barcelona, cuando una persona le informó a él y a su compañero ALEXÁNDER MONTAÑA ECHEVERRY, que en un local comercial ubicado en la esquina del parque se encontraba la puerta abierta, por lo que se dirigieron al lugar inmediatamente; y en las inmediaciones del sitio, aproximadamente a 10 metros del local, encontró al procesado con algunos elementos que pertenecían al establecimiento de comercio.
Estos aspectos fueron ratificados por ALEXÁNDER MONTAÑA ECHEVERRY, patrullero de la Policía Nacional, quien afirmó que el 16 de junio de 2019, se encontraba con su compañero AGUIRRE MUÑOZ en la subestación de policía de Barcelona, corregimiento de Calarcá, Quindío, cuando un ciudadano arribó e informó que había un hombre dañando las puertas de un local comercial e ingresando al mismo, motivo por el cual ambos se dirigieron al sitio donde observaron que las puertas estaban forzadas y, adicionalmente, la gente señaló al señor J.A.G. como el autor del hecho; persona que estaba intentando huir del lugar, motivo por el cual procedieron a su retención y al realizarle la inspección corporal le encontraron en su poder varios elementos como un canguro negro, una cartera azul y una navaja y sello del lugar, objetos que momentos después la propietaria del inmueble confirmó que habían estado al interior del inmueble, siendo los mismos entregados a esta; sin embargo, la caja registradora y el dinero que se hallaba al interior de la misma no fueron recuperados.
Anotó que algunas pertenencias no se enlistaron en el acta de incautación, debido a la entrega inmediata a la dueña. En ese contexto, la defensa del acusado de manera incisiva señala que ambos testimonios no merecen credibilidad, porque los policiales difieren de cómo un ciudadano les informó sobre el hurto y por qué no consignaron en las actas de incautación y entrega los elementos.
Frente al primer aspecto, referido a la inconsistencia aducida por el censor inherente ha que JORGE ANDRÉS AGUIRRE MUÑOZ dijo que el informante le dijo que las puertas del negocio estaban abiertas, mientras que ALEXÁNDER MONTAÑA ECHEVERRY, precisó que les indicaron que había un sujeto ingresando al lugar, carece de relevancia para desdibujar la responsabilidad del acusado, pues lo cierto es que ambos gendarmes fueron avisados en el sentido que el establecimiento de comercio ubicado en la calle 11#11-02 denominado “Punto Pollo Brosti”, había sido objeto de hurto, pues así lo comprobaron directamente los policiales y la señora JENNY PATRICIA MAHECHA, cuando arribó minutos después al lugar, dado que el candado de la puerta se encontraba violentado.
Ahora, respecto al segundo objeto de disenso, debe señalarse que si bien es cierto los oficiales no consignaron en las respectivas actas de incautación y de entrega de elementos cada uno de los objetos que llevaba el capturado en un canguro negro, entre ellas, el sello del restaurante, una navaja y una billetera azul, lo que demuestra que ambos oficiales fueron ligeros en la suscripción de los documentos; pero ese yerro es de carácter formal y no alcanza a tener la trascendencia para cuestionar la veracidad de lo dicho en el juicio oral, pues varias circunstancias refrendan sus dichos.
Lo anterior, porque la señora JENNY PATRICIA MAHECHA, en su intervención en el juicio oral, aseveró que el 16 de junio de 2019, a eso de las 5:40 am, fue avisada de que su establecimiento de comercio estaba siendo asaltado, por lo que concurrió de manera pronta al sitio; y, al llegar al mismo, encontró la puerta y la reja forzadas; asimismo, la policía estaba en el lugar, siendo informada por estos que habían capturado a una persona, que respondía al apellido G.; luego los gendarmes le hicieron entrega de un bolso, un canguro y un sello, los primeros pertenecían a las trabajadoras del negocio y éste último elemento era del establecimiento de comercio; sin embargo, el dinero que se encontraba en la caja registradora, junto con la misma, no fueron recuperados, valorando los elementos hurtados en $1.300.000.
A la par de lo anterior, no se demostró que los oficiales JORGE ANDRÉS AGUIRRE MUÑOZ y ALEXÁNDER MONTAÑA ECHEVERRY, tuvieran animadversión en contra del implicado para tergiversar lo que objetivamente ocurrió e inmiscuirlo en la comisión de una conducta punible. Así las cosas, no existe elemento que comprometa la imparcialidad frente a la percepción de lo sucedido; además, sus deposiciones se caracterizaron por ser coherentes, espontáneas, concatenadas y sin rastro de mendacidad; asimismo, no puede perderse de vista que la propietaria del establecimiento público fue quien reconoció que los elementos que estaban de forma arbitraria en poder del procesado, pertenecían a las trabajadoras del negocio de comidas, además de un sello del local.
En ese contexto, la falencia presentada en la elaboración de las actas no resta credibilidad a los policiales. Ahora, del ejercicio de contrastación entre los mencionados testimonios y lo deducido por el censor, se concluye que las afirmaciones de este no se compadecen con lo realmente ocurrido, pues aduce de manera ardua que ni la víctima ni los policiales presenciaron el momento del hurto, por lo que se deriva dudas a favor de su prohijado.
Sobre el particular, de importancia rsulta recordar, que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 13 de febrero de 2013, proferida dentro del radicado N° 28465, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, precisó que a falta de prueba directa, se acudirá a los indicios, en ese sentido, indicó: “Como se sabe, y lo ha repetido la Sala en diversos pronunciamientos, el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho (indicador o indicante) del cual razonadamente, según los postulados de la sana crítica, se infiere la existencia de otro hecho (indicado) hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.
Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado.
Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados de graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y de leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece.” (…)Cabe resaltar que en materia de prueba indiciaria, además de la acreditación del hecho indicante, de la debida inferencia racional fundada en las reglas de la sana crítica y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta su articulación, de forma tal que los hechos indicadores sean concordantes, esto es, que ensamblen entre sí como piezas integrantes de un todo, pues siendo éstos fragmentos o circunstancias accesorias de un único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho natural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno de aquellos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusión y no hacia varias hipótesis de solución”.
De tal manera, se revela que cuando los patrulleros JORGE ANDRÉS AGUIRRE MUÑOZ y ALEXÁNDER MONTAÑA ECHEVERRY, hicieron presencia en el inmueble luego de ser informados por un ciudadano de que una persona había ingresado al mismo, llegaron al sitio y hallaron las puertas del restaurante “Punto Pollo Brosti” violentadas y al acusado en vía pública, quien al verse sorprendido intentó evadir infructuosamente la actuación policial.
En la requisa realizada al ciudadano a quien se identificó como J.A.G., los policías le encontraron en su poder, además de una navaja, un canguro, una billetera, y un sello perteneciente al establecimiento “Punto Pollo Brosty”; elementos, como se indicó, fueron entregados a la señora JENNY PATRICIA MAHECHA, quien reconoció que esos bienes estaban al interior del establecimiento comercial.
En ese contexto, existen indicios de móvil para la ocurrencia del reato, pues no se demostró que la presencia del señor G.R. en el inmueble tuviera un fin diferente que el de ejecutar un hurto. Y, por último, se hace relación a la conducta del implicado de la cual es dable inferir que su presencia en la escena no fue por mera casualidad, pues nótese que cuando los policiales lo sorprendieron, intentó huir del lugar.
En ese contexto, si bien no existe prueba directa del momento en que el acusado cometía el hurto, sí existen indicios que permiten asociarlo con la actividad delincuencial. Por tales razones, es inconsistente el reclamo cifrado en la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, como quiera que la sentencia impugnada deja claro que no existe duda alguna que conminen a absolver al procesado, pues la decisión del a quo no se basa en apreciaciones subjetivas sino en lo probado con fundamento en la prueba practicada en el juicio, quedando acreditada la tipicidad objetiva y subjetiva.
Emerge claro que el acusado fue autor en el delito de hurto calificado y agravado enrostrado por la fiscalía, pues fue quien ingresó al restaurante “Punto Pollo Brosty” a primeras horas de la mañana del 19 de junio de 2019, forzando la entrada al bien inmueble, hurtando varios objetos; evento que quedó esclarecido con el análisis de los testimonios de cargo que en su proceso de rememoración, comportamiento, forma de las respuestas y personalidad, se infiere que fueron armónicos, contundentes, coherentes y razonables.
Se aclara, asimismo, que si bien la fiscalía imputó el numeral del 241.10 como agravante, esto es el relacionado con la coparticipación criminal, situación que en este evento no se logró demostrar por cuanto no se identificó y no se encontró a la dama que supuestamente estaba con el acusado. La defensa olvida que la fiscalía también enrostró el numeral 11 del mismo canon, correspondiente a que el delito se desplegó en un establecimiento público o abierto al público, aspecto que quedó acreditado, por lo que esa censura en nada modifica la responsabilidad y la sanción impuesta al enjuiciado.
Ahora, respecto a las pretensiones del censor en el sentido que se apliquen las rebajas de los cánones 268 y 269 del Código Penal, no se procederá en tal sentido, pues la tasación de los daños de acuerdo con lo manifestado por la víctima en el juicio oral, fueron tasados en $1.300.000, teniendo en cuenta no solo lo hallado al acusado sino el valor de la caja registradora y el dinero que en su interior se encontraba.
Asimismo, no puede entenderse que el objeto material del punible se restituyó, para aplicar la disminución de pena a la que alude el artículo 269 del C.P, pues ninguna de las situaciones tuvo existencia en este caso, ya que el acusado fue sorprendido en el momento de la captura con elementos del establecimiento público los cuales fueron devueltos a la dueña por parte de la policía, en tanto que los otros objetos como la registradora y el dinero que estaba dentro de ella no fueron recuperados, sin que se hubiera indemnizando a la dueña del local, toda vez que sobre ese aspecto no se indicó nada en las sesiones del juicio oral.
La Sala, consecuente con lo acotado, sin necesidad de ingresar en mayores elucubraciones, CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2020, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá Quindío, condenó al señor J.A.G.R. por la conducta punible de Hurto calificado y agravado.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO