VALORACIÓN DE TESTIMONIO DE MENOR VICTIMA DE ABUSO SEXUAL/Corroboración periférica “…la responsabilidad penal del acusado emerge clara, pues de un lado, la versión ofrecida por la niña V.V.B, es contundente al explicar sin dubitaciones lo que le sucedió en el año 2014, durante dos temporadas del cese de clases, precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutaron los comportamientos delictivos por parte del señor J.J.B.H., quien aprovechaba para tocarle sus partes íntimas cuando su abuela y su tía no estaban al tanto de ella, lo que ocurría en sitios en los que no había contacto visual con estas, situación ocurrida múltiples veces en distintos lugares de la finca, como el garaje, la habitación de los trabajadores y la huerta de mandarinas, relato que se mantuvo incólume, sin que se haya evidenciado la existencia de algún tipo de animadversión que lleve a poner en tela de juicio la veracidad de lo expresado por la ofendida.
Su testimonio, por lo tanto, constituye la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado, máxime cuando encuentra eco en el análisis periférico, esto es, desde los aspectos familiares, educativos y por parte de la profesional de psicología que si bien no conoció por boca de la menor lo sucedido, notó su afectación comportamental; asimismo, la prueba técnica reveló que efectivamente desde los sitios descritos por la niña y en donde sucedían los hechos, no existía visibilidad desde algunos sitios de la vivienda.
Por manera que, se desvirtúa que lo narrado por la ofendida sea producto de una fantasía o que estuviese siendo manipulada por los docentes y/o la profesional de psicología, como el censor lo indica, ya que son meras afirmaciones subjetivas, toda vez que en momento alguno se demostró que aquellos hayan ejercido coacción en la menor para que señalara aspectos al margen de la realidad objetiva; por el contrario, practicaron actividades como juegos de acuerdo con la edad de la estudiante, para conocer lo sucedido; además, la defensa olvida que dichas actividades se desplegaron de forma posterior a los grafitis estampados por la niña en los baños de la institución, en los cuales dio a conocer su experiencia negativa, situaciones que coincidieron cuando aquella se desplazaba a la referida vivienda rural”.
“En ese orden de ideas, la prueba directa aportada no es viable descalificarla per se, ya que cuenta con respaldo, no lográndose por los testigos de la defensa desvirtuar los hechos en que se estructuró la acusación y se emitió la condena por razón de la responsabilidad penal endilgada al señor J.J.B.H.”. FUENTES: Casación Penal, decisión del 30 de enero de 2019, radicado N° 51672, SP108-2019, magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintinueve de dos mil veintiuno. Radicado 17174 61069 34 2014 00172 Acusado J.J.B.H. Delitos ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO Asunto Apelación Sentencia H: 8:00 a.m Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 003 del 19 de enero de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor J.J.B.H., contra la sentencia del 28 de agosto de 2020, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo. 2.
HECHOS Se remontan al año 2011, cuando la menor V.V.B, en compañía de su abuela materna FABIOLA MORALES, visitaban la finca “Sincerín”, ubicada en el corregimiento de Pueblo Tapao, Montenegro, Quindío, lugar donde su tía LUZ MARINA BEDOYA vivía junto con su esposo J.J.B.H., quien aprovechaba cuando la niña se encontraba sola en diferentes puntos de la casa, como el área de juegos, la huerta y la habitación donde dormían los trabajadores de la finca, para realizarle tocamientos en sus partes íntimas y darle besos, hechos que ocurrieron en diferentes oportunidades.
El señor B.H., acudía a las amenazas para que la víctima no contara lo sucedido. El último evento se presentó entre el 16 y 30 de junio del año 2014, cuando la niña contaba con 7 años de edad. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, Quindío, el 10 de abril de 2018, llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación, en cuyo desarrollo la fiscalía atribuyó al implicado el delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, agravado de conformidad con lo descrito en el canon 211 numeral 5 ibídem, esto es, porque el implicado se encuentra dentro del tercer grado de afinidad con la menor ofendida; cargos que el señor J.J.B.H. no aceptó, quedando en libertad por cuanto la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 28 de junio de 2018, presentó el escrito de acusación, correspondiendo al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el trámite de la audiencia de formulación, la que practicó el 4 de septiembre de 2018; el 5 de abril de 2019, efectuó la audiencia preparatoria; el 16 de octubre de 2019, dio inicio el juicio oral, el que culminó el 29 de enero de 2020; agotados los alegatos de conclusión, emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio; y, el 28 de agosto de 2020, dio lectura a la sentencia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Tercera Penal del Circuito de Armenia, después de relacionar los hechos, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que no emerge duda frente a la materialidad del delito atribuido al señor J.J.B.H., toda vez que la delegada del ente acusador aportó el testimonio de la víctima V.V.B, quien relató de forma clara y espontánea la manera como se presentaron los hechos en diferentes oportunidades, señalando al implicado categóricamente como su autor, quien, además, es el esposo de una de sus tías maternas.
Señaló que la situación de abuso se dio a conocer luego de una investigación que los docentes del Colegio María Inmaculada de Chinchiná, Caldas, realizaron en razón de unos escritos que aparecieron en los baños de la institución, concluyendo los maestros que la letra allí plasmada correspondía a la de la niña V.V.B, confirmando esta su autoría y que el contenido de los grafitis era cierto, por lo que fue remitida al ICBF.
Afirmó, a su vez, que de la prueba recaudada se estableció que los hechos ocurrían cuando la menor, en época de vacaciones, se trasladaba en compañía de su abuela materna a la finca “Sincerin”, ubicada en el corregimiento de Pueblo Tapao de Montenegro, lugar donde el señor B.H. aprovechaba para realizarle tocamientos en sus partes íntimas, mientras no era supervisada por la abuela.
Precisó que la ofendida fue coherente en su revelación y precisa frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que resultó víctima de una conducta contra su integridad y formación sexual, aunado a que sin ningún tipo de dubitación señaló al esposo de su tía, el señor J.J.B.H., como la persona que ejecutó tocamientos en su contra; asimismo, se contó con prueba indirecta que refrendó los dichos de la niña, entre ellas, los testimonios de LUZ AMPARO BEDOYA MORALES, progenitora de V.V.B;
FABIOLA MORALES, abuela de la menor; LUZ MARINA CASTAÑEDA DE SOTO y MARÍA ELIZABETH ACEVEDO, docentes de la Institución María Inmaculada de Chinchiná, Caldas; y LIZA VÉLEZ VALDÉS, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Indicó que la prueba de cargo no logró desvirtuarse con los testimonios aportados por la defensa, tales como los de LUZ MARINA BEDOYA MORALES, CLAUDIA LORENA BEDOYA, LILIANA PATRICIA BEDOYA, esposa, hija y cuñada de procesado, DANIELA RUIZ BOTINA, LUZ MARINA BOTINA y DEICY JOHANA PINEDA ÁLVAREZ, psicóloga privada, quien realizó una valoración al señor J.J.B.H. con el fin de detectar variables y personalidad tendiente a conductas pedófilas, pues de las mismas no se respaldó la presunción de inocencia del acusado; tampoco se generó duda frente a la responsabilidad que le asiste frente a los hechos juzgados.
Acorde con lo anterior, declaró penalmente responsable a J.J.B.H. en calidad de autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, condenándolo a 156 meses de prisión; además, le derivó la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al tiempo que le negó la concesión de subrogado penal alguno.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La defensa impugnó la sentencia. Aseveró que hubo un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma en relación con el artículo 381 de la Ley 906 de 2014, dado que los testimonios que respaldaron al de la menor son de oídas, y el fallo no puede basarse en pruebas de referencia; además, la víctima cambió sus versiones, lo que ofrece poca confiabilidad, y no obstante esa situación, la funcionaria le otorgó credibilidad.
Afirmó que la entrevista forense debe ser grabada y, en el presente caso, ese medio brilló por su ausencia; asimismo, existe duda frente al daño psíquico sufrido y el cambio comportamental de la víctima, ya que no se percibió por ninguno de los familiares; igualmente, no se tuvo en cuenta que las características del inmueble donde ocurrió el abuso, son espacios abiertos y con visibilidad, lo que significa que las partes no estuvieron solos.
Señaló que la fiscalía tiene la obligación de corroborar lo dicho por la menor en el juicio, lo que no ocurrió, pues la niña no refirió el rechazo al agresor ni actitudes defensivas; asimismo, no se allegaron pruebas de la posible intimidación, ya que todo conduce a que la progenitora fue la que obligó a su hija a que mintiera sobre el abuso, por lo que los elementos de cargo son insuficientes para demostrar la responsabilidad de su prohijado.
Manifestó, por último, que a los menores no se les puede creer por el simple hecho de ser víctimas, y en este caso, la ofendida no fue espontánea, toda vez que no hubo una revelación directa de los tocamientos, sino que fue a través de juegos cuando se hizo el restablecimiento de derechos que V.V.B dijo de manera somera lo del abuso. 5.2.
La fiscal, como no recurrente, solicitó confirmar la decisión condenatoria, ya que cumple con la carga establecida en el Código de Procedimiento Penal, para demostrar la responsabilidad del procesado. Aludió que la jueza hizo un análisis de los elementos allegados, concluyendo que la prueba directa de la conducta investigada fue el testimonio de la menor, el que se refrendó con las demás declaraciones aportadas.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, en procura de resolver el disenso signado por la defensa, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral para valorarla en su conjunto y con sujeción a los parámetros de la sana crítica, en armonía con lo previsto por los cánones 372 a 382 de la Ley 906 de 2004, a fin de establecer, sí como lo pregona la funcionaria de primer nivel, la fiscalía logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del señor J.J.B.H., o si por el contrario, como la defensa lo advierte, no concurren las exigencias normativas para declarar al acusado penalmente responsable del acontecer investigado.
Necesario se hace aclarar, que no obstante el escrito de acusación y la sentencia refieran que los hechos atentatorios contra la libertad y formación sexual de la ofendida se presentaron desde el año 2011, no se evidencia que frente al lapso comprendido entre 2011 y el 2013, se aportaran elementos de prueba, por lo que la conducta endilgada por la fiscalía, solo será frente a los acontecimientos acaecidos en el año 2014, concretamente, en las vacaciones de semana santa y de mitad del año aludido, pues en ese interregno fue en el que se derivó la investigación escolar por los docentes del colegio María Inmaculada de Chinchiná, Caldas, los cuales soportaron la teoría del caso de la fiscalía. Al señor B.H., en el acto complejo de la acusación, se le endilgó la conducta punible descrita en el canon 209 inciso 1 del Código Penal, que corresponde a actos sexuales con menor de 14 años, la cual precribe: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión”, y la circunstancia de agravación descrita en el numeral 5 del canon 211 ibídem, que aplica cuando “La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.
Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”, toda vez que J.J.B.H. es el esposo de la señora LUZ MARINA BEDOYA MORALES, tía de la menor V.V.B, encontrándose dentro del tercer grado de afinidad con la víctima. Efectuada la anterior precisión, la citada normativa hace relación a que el sujeto pasivo sea un sujeto menor de 14 años, presupuesto acreditado en el asunto, dado que la menor V.V.B, para el año 2014, fecha de la ocurrencia de los hechos, contaba con 7 años de edad, aspecto que se extracta del registro civil de nacimiento de la afectada con indicativo serial No. 40306812, NUIP1054861955, en el que se señala que nació el 1 de agosto de 2006, hecho estipulado entre la defensa y la fiscalía. Ahora, la Fiscalía con el fin de demostrar el verbo rector “realizar actos sexuales diversos del acceso carnal”, trajo al juicio a la menor V.V.B, quien acompañada de la sicóloga y con la presencia de la defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, respetando sus derechos prevalentes con fundamento en lo previsto por el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, relató que el acusado J.J.B.H., es el esposo de la señora LUZ MARINA BEDOYA MORALES, tía suya, y que residía en la finca “Sincerín”, ubicada en Montenegro, a la cual ella acudía en compañía de su abuela en época de vacaciones, esto es, semana santa o a mitad del año. Narró que el sitio contaba con una zona de juegos, lugar en el que J.J., en ocasiones, se le acercaba y tocaba sus partes íntimas por encima y por debajo de la ropa, situación que también ocurrió en el garaje, en la habitación de los trabajadores y en la huerta, constriñéndola para que no contara nada porque su tía y él se quedarían sin trabajo; y, además, podría pasarle algo a ella.
Señaló que si bien en la vivienda se encontraba su tía y su abuela, ellas muy pocas veces salían a la parte exterior, ya que se dedicaban a hablar, a cocinar o arreglar la casa. Afirmó que a pesar de que pensó que lo sucedido no era normal, esa circunstancia solo la refrendó cuando en el colegio comenzaron a dar clases de educación sexual, de ahí extrajo que el señor J.J. la abusaba, razón por la cual, debido a la pena y al temor que sentía, no habló, sino que realizó escritos en una pared del baño de la institución educativa María Inmaculada de Chinchiná, Caldas, donde estudiaba; el primero, fue al ingresar de vacaciones de semana santa de 2014, en donde escribió su experiencia y puso la inicial de su nombre, y el nombre de J.; además, de un número de teléfono; y, el segundo, fue luego de las vacaciones de mitad de año, en el que puso la inicial de su nombre, su primer apellido y el número del salón donde recibía clases, siendo identificada por una profesora, quien la llevó a la psicorientadora, quien a su vez, llamó a su progenitora con el fin de comentarle lo ocurrido, remitiéndolas al ICBF donde recibió asistencia psicológica.
Con el testimonio de la menor ofendida, se introdujeron las actas de reconocimiento fotográfico del 13 de enero de 2015, en las que señaló la imagen de J.J.B.H. como su agresor sexual; así como el informe de investigador de campo –FPJ-11- del 7 de mayo de 2018 contentivo de la fijación fotográfica del predio donde los hechos ocurrieron, en el cual la niña señaló la imagen 7, relacionada con la zona de los juegos, lugar en el que B.H. le tocaba la vagina y el pecho por encima de la ropa; asimismo, identificó las imágenes 9 y 10 como la casa de los propietarios de la finca; las fotos 22, 24, 33, 38 y siguientes que correspondían a la habitación de los trabajadores; al cuarto de herramientas; y la huerta de mandarinas, sitios donde el acusado también la sometía a los vejámenes.
En ese contexto, cabe precisar que en este caso existen dos aspectos relevantes. El primero, que la conducta endilgada es de aquellas que no dejan huellas físicas; y, el segundo, que fueron desplegadas en la clandestinidad, por lo que como prueba directa solo se cuenta con la versión de la víctima, para determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que el agravio se materializó; hecho que la defensa critica por ser la única prueba directa en contra de su asistido.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 30 de enero de 2019, proferida dentro del radicado N° 51672, SP108-2019, con ponencia del magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, sostuvo que a través de la corroboración periférica se hace más creíble la versión de la víctima. En ese contexto, resaltó: “En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. (SP1525-2016)”. La Fiscalía, con el propósito de reforzar la versión de la víctima, en el juicio presentó tres escenarios integrados por las personas que tuvieron contacto con la niña, dividiéndolos: en el ámbito familiar, escolar y el profesional.
En el primero, se presentó a la señora LUZ AMPARO BEDOYA MORALES, progenitora de V.V.B, quien sostuvo que su hija en época de vacaciones de semana santa como de mitad de año, se trasladaba en compañía de su abuela a la finca “Sincerin”, ubicada en la ciudad de Armenia, lugar donde residía su hermana con el señor B.H. y dos hijas; pero después del último período de vacaciones de 2014, notó a la menor extraña; sin embargo, V.V.B, no le hizo manifestación alguna.
Señaló que en el mes de julio de 2014, fue llamada por la Psicóloga y la Coordinadora del Colegio María Inmaculada de Chinchiná, Caldas, donde estudiaba su hija, quienes le exteriorizaron que al parecer esta había sido abusada por J.J.B.H., información que extrajeron de unos escritos que aparecieron en uno de los baños de la institución, concluyendo que la letra allí plasmada correspondía a V.V.B, por lo que la docente en su presencia le preguntó a la menor si esa información era cierta, confirmando esta la situación; por ello, fueron remitidas al ICBF.
Agregó que cree en su hija, pues conoce cuándo la misma dice mentiras, lo que no ocurre en el caso. Desde la esfera escolar, se presentó a la señora LUZ MARINA CASTAÑEDA DE SOTO, quien expuso que es pensionada del magisterio y para el año 2014 laboraba en la Institución María Inmaculada de Chinchiná, Caldas, donde tenía asignado el grado 2.
Narró que al regreso de vacaciones de semana santa, se encontró un escrito en los baños de las niñas que contenía el nombre de “Valeria”, un número telefónico y se describía una situación de abuso sexual, por lo que realizó una investigación para identificar al estudiante en los grados 4 o 5, ya que la letra era muy legible, sin lograr resultado; sin embargo, luego de ingresar de las vacaciones de mitad de año, apareció otro escrito, donde se plasmó la letra V, el apellido VALENCIA, se describía la situación de abuso sexual y el número de un salón, aula que correspondía al grado 2, por lo que le informó a la Coordinadora lo sucedido y se iniciaron las cátedras de sexualidad, charlas de autoestima y juegos en el salón de clases, con el fin de detectar a la estudiante, lográndose finalmente el objetivo, pues se descubrió a V.V.B, quien estaba triste, lo que reñía con su estado natural, toda vez que se destacaba como una estudiante alegre, participativa e inteligente, toda vez que había sido su maestra desde el primer grado; luego, la coordinadora y la psicorientadora de la institución, llamaron a la progenitora de V.V.B, para informarle lo sucedido.
Asimismo, se escuchó a la señora MARÍA ELIZABETH ACEVEDO RODRÍGUEZ, docente y orientadora del colegio María Inmaculada de Chinchiná, Caldas, desde el año 2013, quien precisó que su función es hacer un seguimiento a los estudiantes que presentan dificultades de aprendizaje y comportamiento, con el fin de brindarles estrategias a los docentes y a los padres de familia.
Afirmó que en relación con los hechos investigados ocurridos en el año 2014, recibió un llamado de la Coordinadora y de la docente MARINA, quienes le manifestaron que al regresar de vacaciones de semana santa en los baños de las niñas se había encontrado un grafiti, el cual se creía que correspondía a una estudiante de los grados 4 o 5, por lo que se dirigieron a estas aulas con el fin de identificarla, sin lograr resultado; por ello, MARÍA ELIZABETH realizó una reunión con las directivas y los docentes para comunicarles lo ocurrido y se solicitó estar pendientes de los alumnos que ingresaban a los sanitarios.
Adujo que al regreso de las vacaciones de mitad de año, se encontró un segundo escrito, por lo que la docente MARINA comenzó a analizar las letras de cada uno de sus estudiantes, percatándose en la realización de uno de los talleres de autoestima que la menor V.V.B, estaba insegura, inquieta y nerviosa, razón por la cual decidió llamar a la coordinadora y a la psicorientadora para que indagaran a la menor sobre ese comportamiento, motivo por el cual citó a la progenitora de la niña para indagar la niña en qué lugares pasaba sus vacaciones, confirmando así el relato de la alumna, por lo que recomendaron que V.V.B. no volviera a ese sitio y debía seguirse con el protocolo ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, donde aquella debía presentarse personalmente con la ficha de seguimiento.
Con esta testigo, se incorporó la ficha de remisión del 11 de julio del año 2014, dirigida al ICBF, signado por ella y en donde además, se transcribió lo plasmado en los escritos realizados por la ofendida en el baño del plantel, precisándose que el primer grafiti se halló luego de regresar de las vacaciones de semana santa y en él se indicaba: “No voy a decir que abusaron de mí, porque si lo digo Javier me matara, entonces lo digo para que sepan a quien abusaron y yo Valeria -debajo otro nombre-, tengo 8 años, -debajo el 9-, de aquellas que abusaron sexualmente llame a este número 123 y yo fui también abusada sexualmente, les digo eso solamente para que también lo denuncien, aquellos malditos hombres”; y, el segundo, fue advertido luego de las vacaciones de mitad de año de 2014, y el cual contenía la siguiente información: “Ayuda, me abusaron Javier, soy del salón 3, mi nombre empieza por V y termina en A, mi apellido es Valencia y soy una niña”.
En el tercer ámbito, se encuentra el testimonio de la señora LIZA VÉLEZ VALDÉS, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien expuso que para el año 2014, estaba vinculada al centro zonal del café en Chinchiná, y para tal época ingresó un reporte de la Institución Educativa San Francisco de Paula, sede María Inmaculada de Chinchiná, Caldas, realizado por la psicorientadora de la institución, en el cual se mencionaba que efectuó seguimiento a una menor debido a unos escritos que había plasmado en la pared de un baño en los que se describía una presunta situación de abuso sexual, por lo que se inició el procedimiento de restablecimiento de derechos el 11 de julio de 2014, documento que reconoció porque realizó la correspondiente valoración y el cual contiene las diferentes técnicas utilizadas, como la aplicación del examen mental directo, entrevista semiestructurada, entre otros.
Precisó que en un primer espacio la víctima no efectuó manifestación alguna sobre lo ocurrido, razón por la cual a través de una entrevista semiestructurada y juegos simbólicos, se detectó en V.V.B una afectación emocional por una situación de estrés relevante, aspecto por el cual contactó a la progenitora, quien le informó lo ocurrido; por ello, teniendo en cuenta dichos hechos y el cambio psicológico que la niña presentaba y que fue percibido directamente por ella, procedió a remitirla a valoración psicológica especializada, escenario donde la menor realizó la revelación de lo sucedido, situación que consta en el documento de “Audiencia de Práctica de Prueba y Fallo de la Defensoría de Familia, Centro Zonal del Café”, elemento que le fue puesto de presente en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, donde afirmó reconocerlo porque fue elaborado por parte de la Defensora de Familia y en donde se hallan las diferentes valoraciones que se le habían efectuado a la víctima y se concluyó que existió vulneración de derechos y se confirmó la medida de restablecimiento de derechos consagrada en el artículo 60 de la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia-.
Frente a este testimonio, debe realizarse las siguientes claridades; primero, del mismo solo se valorará lo descrito por la profesional frente a lo que percibió directamente de la menor en su entrevista, pues frente a las apreciaciones efectuadas por otra terapeuta en torno a la revelación de la menor y que se consignaron en el documento de “Audiencia de Prueba y Fallo de la Defensoría de Familia, Centro Zonal del Café”, no se tendrán en cuenta, dado que se trata de una prueba de referencia ya que, de un lado, no fue ella quien realizó dicho encuentro terapéutico con la menor sino la profesional ANDREA SALAZAR, quien no acudió al juicio para describir su actividad profesional; y de otro, el documento del cual hizo mención no fue suscrito por ella, sino por el defensor de familia quien tampoco fue al juicio.
Ahora, no es cierto como lo señala la defensa que lo dicho por la señora LIZA VÉLEZ VALDÉS carezca de veracidad porque la entrevista con la menor no fue grabada, pues el censor olvida que su valoración quedó consignada en un fragmento del informe del cual dio lectura y reconoció por su firma; asimismo, relató bajo la gravedad de juramento lo que percibió y en ningún aparte de la normativa procesal penal se establece que las entrevistas rendidas en el ICBF deban ser grabadas con cámara Gesell, confundiendo la defensa la entrevista forense que es realizada por el personal del Cuerpo Técnico de la Fiscalía, conforme el artículo 206 de la Ley 906 de 2004, en las que se establece el uso de ese medio audiovisual, con las actividades desplegadas por el ICBF dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
Aclarado lo anterior, se infiere que también se escuchó a la señora MARÍA EUGENIA AGREDO CALVACHE, investigadora del CTI de la Fiscalía de la unidad CAIVAS, quien realizó una fijación fotográfica en la finca “Sincerín” ubicada en el sector de Pueblo Tapao, Montenegro, en especial a la zona de juegos, habitación de los trabajadores del predio y la casa de los agregados, con el fin de determinar la visibilidad que había desde dicha casa y a tales espacios.
En ese contexto, puso de presente el Informe de Investigador de Campo –FJJ-11- del 7 de mayo de 2018, contentivo del álbum fotográfico en 45 imágenes, el que fue reconocido por su firma; luego de explicar cada toma, adujo que desde la cocina de la casa no hay visibilidad a la zona de juegos y, para acceder al cultivo de mandarinas, se debe salir del predio por la puerta que existe después del sitio de recreación infantil y atravesar un tramo de vía pública, sin que exista claridad directa entre la casa y el cultivo, máxime si la puerta de ingreso tanto a la finca “Sincerín” como a la huerta de mandarinas, se encuentra cerrada.
Así las cosas, en síntesis, de las anteriores deposiciones se extracta lo siguiente: (i) es incontrovertible que la menor acudía a la finca “Sincerin”, ubicada en Montenegro, en compañía de su abuela materna, en época de vacaciones de semana santa y mitad de año; (ii) en dicha propiedad residía el acusado J.J.B.H., quien era esposo de la señora LUZ MARINA BEDOYA MORALES, tía de la menor V.V.B;
(iii) la progenitora de la niña, fue enfática en indicar que después de las vacaciones de mitad del 2014, notó a su hija extraña; (iv) la menor exteriorizó de manera escrita en uno de los baños de la institución educativa los vejámenes sexuales a los que fue sometida por el implicado; (v), las docentes LUZ MARINA HERRERA DE SOTO, adscrita al colegio María Inmaculada de Chinchiná; y la psicóloga LIZA VÉLEZ VALDÉS, advirtieron cambios comportamentales y afectaciones emocionales en la menor V.V.B en atención a la actitud asumida por esta en el aula de clases y en desarrollo de actividades de autoestima; y, (vi) la ofendida siempre sostuvo la misma versión de los hechos, lo cual coincide con lo señalado en los grafitis que fueron signados por ella, antes de darse a conocer de manera familiar y escolar la experiencia sexual vivida, señalando como responsable del suceso al señor B.H., quien desplegaba las conductas cuestionadas de manera sigilosa, ya que era su tío político.
De esta manera, la responsabilidad penal del acusado emerge clara, pues de un lado, la versión ofrecida por la niña V.V.B, es contundente al explicar sin dubitaciones lo que le sucedió en el año 2014, durante dos temporadas del cese de clases, precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutaron los comportamientos delictivos por parte del señor J.J.B.H., quien aprovechaba para tocarle sus partes íntimas cuando su abuela y su tía no estaban al tanto de ella, lo que ocurría en sitios en los que no había contacto visual con estas, situación ocurrida múltiples veces en distintos lugares de la finca, como el garaje, la habitación de los trabajadores y la huerta de mandarinas, relato que se mantuvo incólume, sin que se haya evidenciado la existencia de algún tipo de animadversión que lleve a poner en tela de juicio la veracidad de lo expresado por la ofendida.
Su testimonio, por lo tanto, constituye la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado, máxime cuando encuentra eco en el análisis periférico, esto es, desde los aspectos familiares, educativos y por parte de la profesional de psicología que si bien no conoció por boca de la menor lo sucedido, notó su afectación comportamental; asimismo, la prueba técnica reveló que efectivamente desde los sitios descritos por la niña y en donde sucedían los hechos, no existía visibilidad desde algunos sitios de la vivienda.
Por manera que, se desvirtúa que lo narrado por la ofendida sea producto de una fantasía o que estuviese siendo manipulada por los docentes y/o la profesional de psicología, como el censor lo indica, ya que son meras afirmaciones subjetivas, toda vez que en momento alguno se demostró que aquellos hayan ejercido coacción en la menor para que señalara aspectos al margen de la realidad objetiva; por el contrario, practicaron actividades como juegos de acuerdo con la edad de la estudiante, para conocer lo sucedido; además, la defensa olvida que dichas actividades se desplegaron de forma posterior a los grafitis estampados por la niña en los baños de la institución, en los cuales dio a conocer su experiencia negativa, situaciones que coincidieron cuando aquella se desplazaba a la referida vivienda rural.
La defensa, en aras de salvaguardar la inexistencia de responsabilidad penal de su asistido y resquebrajar la contundencia de la prueba de cargo, para su estrategia utilizó la declaración de la señora FABIOLA MORALES, abuela materna de la menor V.V.B, quien no obstante fuera testigo de la fiscalía, indicó que acostumbraba a viajar con la niña V.V.B, durante las vacaciones de semana santa y a mitad de año a la finca de J., esposo de su hija LUZ MARINA BEDOYA, y en dicho sitio la menor se despertaba a las 9 de la mañana y se sentaba en la cocina en algunas oportunidades a observar cómo ella y su hija realizaban las labores del hogar, por lo que siempre estaba pendiente de su nieta; además, B.H. se iba temprano a trabajar a los cafetales que quedan en el mismo predio, regresando solo a desayunar o al almorzar, pero no volvió a llevar a la niña, porque esta dijo que el acusado la había tocado en sus partes íntimas, pero tiempo después esta se retractó de lo manifestado.
Aportó el testimonio de la señora LUZ MARINA BEDOYA MORALES, esposa del acusado, quien se refirió en similares términos a los de FABIOLA MORALES al afirmar que el procesado se la pasaba ejerciendo las actividades agrícolas y descansaba de 12 a 1 pm y terminaba su jornada a las 5 de la tarde; y si bien la menor V.V.B, los visitaba en compañía de su madre en las épocas de vacaciones, nunca estuvo sola, dado que ella y su progenitora, estaban pendientes.
Adujo que V.V.B, dormía hasta las 8 o 9 de la mañana, veía televisión y jugaba en la zona infantil y J.J. la trataba con respeto; además, agregó que su hermana LUZ AMPARO BEDOYA, es mentirosa, pues en una ocasión intentó dañar su matrimonio, expresando que ella tenía a otra persona. La señora CLAUDIA LORENA BEDOYA, hija del procesado, por su parte, indicó que su prima V.V.B, los visitaba con su abuela en épocas de vacaciones en la finca, estando siempre su madre, su abuela y ella, al cuidado de la niña, sin que en algún momento se quedara a solas con el señor J.J.B.H..
Adujo que el trato de su padre hacia la menor era normal, y que la ofendida se asemejaba a LUZ AMPARO, porque son mentirosas. La señora LILIANA PATRICIA BEDOYA, cuñada del procesado y tía de la ofendida, expresó que la menor pasaba las vacaciones en compañía de su abuela en la finca “Sincerín” donde residen su hermana y el señor B.H. y la niña en ningún momento le indicó tener miedo de ir a dicho lugar.
Adujo que cuando se enteró de lo sucedido, le dijo a LUZ AMPARO que debía demandar; sin embargo, tiempo después su sobrina V.B.B, le manifestó que el procesado nunca la había tocado y que todo era una mentira y que no podía decir la verdad porque su mamá le pegaba. Asimismo, se presentó a la señora, DEICY JOHANA PINEDA ÁLVAREZ, psicóloga privada, quien realizó una valoración psicológica al señor J.J.B.H. con el fin de detectar variables y personalidad tendientes a conductas pedófilas, aclarando que en ningún momento indagó sobre los hechos que son materia de juzgamiento debido a que no es perito de la Fiscalía. En estas condiciones, es viable precisar que la prueba de la defensa no logró desvirtuar el mérito persuasivo otorgado por la prueba de cargo y, por ende, la responsabilidad del implicado, pues en los testimonios de las señoras BEDOYA y MORALES, se vislumbra el deseo de beneficiar al enjuiciado, ya que en algunos apartes de sus deposiciones se evidencian respuestas preparadas y, para tal efecto, plantean dos hipótesis; la primera, que la menor nunca estuvo sola, con lo cual pretenden desvirtuar cualquier oportunidad en la que el victimario hubiera podido abordar a la ofendida; y la segunda, catalogaron los dichos de esta junto con los de su progenitora como mendaces, al punto que FABIOLA MORALES y LILIANA PATRICIA, mencionaron que la víctima les confesó que lo narrado era una invención; sin embargo, estas conjeturas no tiene respaldo probatorio, habida cuenta que se desvirtúan con los medios de demostración aportados al juicio, los cuales niegan la tesis en el sentido de que lo pretendido sea perjudicar al procesado injustificadamente atribuyéndole la conducta punible investigada.
Lo anterior, porque no obstante FABIOLA MORALES, LUZ MARINA BEDOYA MORALES y CLAUDIA LORENA BEDOYA, afirmaran que la niña siempre estuvo acompañada por alguien en la finca, cabe precisar que sí hubo interregnos que perdieron de vista a la menor, ya que como ellas mismas lo reconocen, esta se desplazaba a la zona de juegos, lugar en el que no estaban, debido a las tareas del hogar; asimismo, la menor fue precisa en señalar los sitios en los que ocurrían los tocamientos los cuales no cuentan con visibilidad directa desde algunos puntos de la casa principal, y estos son, el parque infantil y el cultivo de mandarinas, situaciones confirmadas por la investigadora que realizó el álbum fotográfico y verificó la percepción que existe desde la casa hacia dichos lugares.
Ahora, se genera mayor incertidumbre en los dichos de la señora CLAUDIA LORENA BEDOYA, al señalar que cuando su madre y su abuela no estaban al tanto de la niña, era ella quien la cuidaba, afirmación que resulta poco creíble, en la medida que V.V.B nunca señaló en sus versiones y en el juicio oral que su prima se hubiera encargado de su cuidado, situación ratificada con los testimonios de FABIOLA MORALES y LUZ MARINA BEDOYA MORALES, quienes tampoco advirtieron que esta prestara atención a la ofendida.
Asimismo, emerge claro que el acusado no se alejaba de la finca, toda vez que sus trabajos los desplegaba dentro del predio, al punto que indicaban que este acudía en ocasiones a consumir algún líquido o alimento en un horario diferente al aducido en sus declaraciones, es decir, que este sí tenía acceso a espacios con la niña. De otro lado, frente al aspecto relacionado con que la menor es una persona “mentirosa”, al punto que le confesó a su abuela y tía que lo denunciado no había ocurrido, se desvirtúa dado que en el juicio la niña declaró quién fue el autor del vejamen, dónde ocurrió el mismo y la ausencia para esos instantes de los restantes miembros de la familia, siendo su intervención espontánea, coherente y lógica, pues la línea de tiempo que propone entre los actos y los escritos que efectuó en el baño coinciden con las épocas en que estuvo con el procesado, ofreciendo pormenores de los sitios.
Además, no se probó qué interés podría perseguir la señora LUZ AMPARO y su hija al referir aspectos al margen de la realidad, si en cuenta se tiene que con ello fracturó su relación familiar con su progenitora, con sus dos hermanas y su sobrina; asimismo, tampoco se destacó qué beneficio podría tener la menor exteriorizando una agresión sexual ideada ante los miembros del plantel educativo, sus compañeros y la familia.
Además, debe tenerse en cuenta que la ofendida guardó sus sentimientos por varios meses, es decir, que no buscó la intervención de su familia, y pese a sentirse abrumada, enmudeció y solo contó su experiencia negativa a través de unos escritos en los servicios higiénicos del colegio, hasta que se dio con su identificación, lo que demuestra una postura contraria a la aducida por el impugnante, ya que no revela conspiración alguna en contra del incriminado.
De otro lado, el hecho de que se indique que el procesado era respetuoso con los niños, no tiene relevancia alguna para esta investigación, como lo indican las señoras BEDOYA y MORALES, pues es una circunstancia que no es objeto de discusión; asimismo, porque como se ha dicho, este tipo de conductas se despliegan de manera clandestina, a fin de no ponerse en evidencia frente a la sociedad y la familia; motivo por el que los testimonios de LUZ MARINA BOTINA y ANGY DANIELA RUIZ BOTINA no tienen trascendencia, en la medida que no les consta ningún aspecto de la investigación y hacen referencia del ejemplar comportamiento del acusado en la comunidad.
En ese mismo sentido, debe apreciarse el testimonio de DEICY JOHANA PINEDA ÁLVAREZ, psicóloga, quien adujo que el procesado no era un agresor sexual de acuerdo con las pruebas que aplicó; sin embargo, como se explicó, este tipo de conductas se presentan de manera oculta y el implicado no va a exteriorizar su ánimo libidinoso y mucho menos en una prueba dirigida a proteger su inocencia En ese orden de ideas, la prueba directa aportada no es viable descalificarla per se, ya que cuenta con respaldo, no lográndose por los testigos de la defensa desvirtuar los hechos en que se estructuró la acusación y se emitió la condena por razón de la responsabilidad penal endilgada al señor J.J.B.H. La Sala, en consecuencia, confirmará el fallo objeto de impugnación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón del mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el 28 de agosto de 2020, a través de la cual condenó al señor J.J.B.H. por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, por las razones precisadas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Esta providencia se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO