PENA/REDOSIFICACIÓN/Ley 1826 “Así las cosas, como el delito por el cual fue condenado el señor O.A. no es uno de los juzgados bajo el procedimiento abreviado, no es posible aplicar por favorabilidad dicha normativa, puesto que la nueva ley regula situaciones relacionadas con delitos diferentes al consumado por el solicitante. Lo anterior, como acertadamente lo expuso el Juzgado de primera instancia, encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicación favorable de la Ley 1826 de 2017 expresada en el auto AP5266-2018…”.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD/Término “La redacción de la norma es clara al señalar que el término para tramitar el principio de oportunidad es hasta antes de la audiencia de juzgamiento, etapa que, para el caso en concreto, y debido al allanamiento al cargo por parte del sentenciado O.A.M.J., no fue llevada a cabo y, por tanto, se encuentra superada, lo cual es suficiente para predicar la imposibilidad de promover dicha herramienta jurídica…”.
CITAS: Arts 4, 29 y 230 Constitución Política; art. 34 num 6, art.38, 321, 323, 324, 478, 351, 539 Ley 906 de 2004; Ley 1826 de 2017; C-592 de 2005; C-738 de 2008; C-979 de 2005; C-1154 de 2005 Casación Penal, auto AP5266-2018; Casación Penal, sentencia SP del 3 de julio de 2013 (radicación 38.005). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío cinco (5) de febrero dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00033 2018 02316 Condenado: O.A.M.J. Delitos: Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.
Acta número ANTECEDENTES RELEVANTES Con sentencia del 15 de febrero de 2019, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia condenó al señor O.A.M.J. a la pena de 84 meses de prisión, luego de verificar su allanamiento al cargo que se le formuló por el delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos (artículo 382 del código penal) en hechos que tuvieron ocurrencia el 15 de agosto de 2018 en el municipio de Calarcá, Quindío. El 15 de octubre de 2020, O.A. solicitó nuevamente la redosificación de su pena, con el argumento según el cual, en el momento de aceptar el cargo, su aflicción debió reducirse en un 50%, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 351 y 539 del Código de Procedimiento Penal.
De otro lado, solicitó que se analizara la viabilidad de otorgársele el principio de oportunidad, por su colaboración prestada a la administración de justicia con información que permitiera la desarticulación del grupo delincuencial denominado los flacos. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, por auto del 13 de noviembre de 2020, negó la solicitud de redosificación de la pena.
Reiteró los argumentos expuestos en anteriores oportunidades, en relación con la misma solicitud elevada por el señor Martínez Jurado. En lo relativo a la aplicación de la Ley 1826 de 2017, por favorabilidad, el juzgado de primer nivel precisó que, si bien dicha ley aplica para personas capturadas en flagrancia, la Corte Suprema de Justicia, en providencia unificadora, aclaró que en los delitos no enlistados por dicha normativa no había lugar a su aplicación. Con base en lo anterior, adujo que, como el delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos por el que fue condenado el solicitante no se encuentra enlistado en la ley 1826 de 2017, no había lugar aplicar la rebaja dispuesta por dicha normativa.
Finalmente, el juzgado expuso que la aplicación del principio de oportunidad es improcedente en esta etapa pos-procesal, porque el artículo 323 del código del código de procedimiento penal establece que dicha figura es viable hasta antes de la audiencia de juzgamiento. Contra dicha determinación, el señor O.A.M.J. interpuso recurso de apelación para que se revoque.
Expuso que el funcionario no realizó una valoración de los hechos que rodearon la aceptación de cargos y reiteró los argumentos expuestos en su solicitud inicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta corporación es competente para conocer del recurso propuesto, en atención a lo dispuesto por los artículos 34, numeral 6, y 478 de la Ley 906 de 2004.
En esta oportunidad los problemas jurídicos a dilucidar por parte de la Sala consisten en determinar si i) debe aplicarse por favorabilidad la Ley 1826 en el caso del señor O.A.M.J. y, por tanto, disminuir la pena que le fuera impuesta en un 50 %, como consecuencia de su aceptación de cargo; de otro lado, establecer si ii) es procedente en la etapa de la ejecución de la pena la aplicación del principio de oportunidad.
Pues bien, examinados los diversos elementos de juicio que obran en el proceso y los argumentos expuestos por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá en la decisión recurrida por el sentenciado, desde ya la Sala anuncia que confirmará el auto objeto de alzada. Las razones que soportan esta decisión son las que a continuación se exponen Sobre la aplicación de la Ley 1826 de 2017 por favorabilidad La ley 906 de 2004 en su artículo 38 señala los asuntos que conocen los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad así: “Artículo 38.
De los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen: (…) 7 De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal…” Teniendo en cuenta lo anterior, el Juez de Ejecución de Penas solo puede modificar sentencias en firme cuando hay un cambio en la legislación y se debe aplicar el principio constitucional de favorabilidad, o cuando la norma que tipifica el delito es derogada o declarada inexequible.
Sobre el principio de favorabilidad la Corte Constitucional, en sentencia C-592 de 2005, precisó lo siguiente: “…El principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja duda al respecto. Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley.
La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Sobre este punto debe la Corte señalar que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales (…)” Ahora bien, el procedimiento abreviado fue creado por la Ley 1826 de 2017 para adelantar la investigación y juzgamiento de unas conductas punibles determinadas de manera taxativa por el legislador en su artículo 10.
Dicha normativa, en su artículo16, estableció que la rebaja de pena por aceptación de cargos, para los delitos cuya investigación y juzgamiento se adelantan por el procedimiento abreviado, “también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”, mientras el artículo 301 de la Ley 906, que se aplica al procedimiento ordinario, ordena que quien es capturado en flagrancia ya acepta su responsabilidad, “sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”; por lo tanto, debe analizarse si el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 debe aplicarse al delito por el que fue condenado el señor O.A.M.J..
M.J. fue condenado por el delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos (artículo 382 del Código Penal), conducta que no está en el listado de los delitos que son investigados bajo el procedimiento abreviado. Así las cosas, como el delito por el cual fue condenado el señor O.A. no es uno de los juzgados bajo el procedimiento abreviado, no es posible aplicar por favorabilidad dicha normativa, puesto que la nueva ley regula situaciones relacionadas con delitos diferentes al consumado por el solicitante.
Lo anterior, como acertadamente lo expuso el Juzgado de primera instancia, encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicación favorable de la Ley 1826 de 2017 expresada en el auto AP5266-2018, así: “6.6. En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos en la providencia CSJSTP, 31 oct. 2018, rad. 101256 y puntualizar que conforme parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, las rebajas conferidas por el allanamiento a los cargos no aplican para delitos distintos de los enlistado en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”.
(…) Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidad los delitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que al relacionar el contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto se refieren a los hechos regidos por la norma, en el ámbito procesal y sustancial, es inequívoco que convergen exclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se viene haciendo referencia. 6.8.
Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de las enlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017, específicamente en relación con las rebajas por aceptación de cargos, respecto de las cuales reitera la norma, se aplicarán en las proporciones dispuestas, de acuerdo con el momento en que se produzca la aceptación de cargos: “previo a la audiencia concentrada dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena[;] (…) de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral (…) “también… en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”; entendiendo por tales, aquellos eventos que la Ley 906 de 2004, exceptúa de los beneficios derivados de aceptación de cargos; restricción en la que quedan incluidos, por razón de esa disposición, también los hechos gobernados por el procedimiento abreviado. 6.9.
La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejos está de contender con los postulados constitucionales y legales de favorabilidad y de igualdad ante la ley, o con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, que según enseña la jurisprudencia constitucional, se derivan de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano pues, como ha quedado demostrado, las normas coexistentes, esto es, la Ley 1826 de 2017 y el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, no regulan supuestos de hechos idénticos, salvo por la referirse a la captura en situación de flagrancia, pues la nueva ley se circunscribe a un listado expreso de “conductas punibles de menor lesividad”, en tanto que el artículo 57 de la Ley 1453, que superó, por demás, el tamiz de constitucionalidad sobre el trato diferenciado de las rebajas de pena por aceptación de cargos si el procesado fue retenido en flagrancia, aplica por regla general, para todos los delitos. 6.10.
Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a las razones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de 2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamiento a cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma, como sucedió, por ejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad. 51989, siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamente previstas en la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no se hubiera fallado en forma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de beneficios por allanamiento”.
Parte de esta providencia fue transcrita en el auto apelado, pero la Sala considera necesario copiar más apartes, con el fin que el señor condenado se entere con más detalle de la posición de la Corte Suprema de Justicia sobre uno de los temas propuestos por él. Con base lo anterior, la Sala concluye, al igual que el juzgado de primer nivel, que no concurren los presupuestos normativos y jurisprudenciales que permiten aplicar por favorabilidad la Ley 1826 de 2017, en el caso del señor O.A.M.J. Sobre la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de la ejecución de la pena.
El principio de oportunidad, regulado por los artículos 321 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, es una institución central del sistema acusatorio, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, bajo la supervisión del juez de control de garantías, y constituye una excepción a la obligación constitucional que recae sobre la Fiscalía de adelantar la acción penal y realizar la investigación de los hechos delictivos.
Este principio implica la suspensión, interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal y exige que se haya constatado la ocurrencia de un delito y que la Fiscalía pueda iniciar su labor de investigación y acusación. Su aplicación se encuentra supeditada no solo a la política criminal definida por el Estado, sino al encuadramiento en una de las causales taxativamente definidas por el artículo 324 de la Ley 906, con sujeción a las directrices y reglamentación expedida por la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, los artículos 4, 29 y 230 de la Constitución Política ordenan que los jueces deben tomar sus decisiones con base en el ordenamiento jurídico.
El artículo 323 del Código de Procedimiento Penal establece el momento procesal hasta el que puede plantearse la aplicación del principio de oportunidad, así: “La Fiscalía General de la Nación, en la investigación o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos que establece este código para la aplicación del principio de oportunidad.
(…)” (subrayado de la Sala) La redacción de la norma es clara al señalar que el término para tramitar el principio de oportunidad es hasta antes de la audiencia de juzgamiento, etapa que, para el caso en concreto, y debido al allanamiento al cargo por parte del sentenciado O.A.M.J., no fue llevada a cabo y, por tanto, se encuentra superada, lo cual es suficiente para predicar la imposibilidad de promover dicha herramienta jurídica.
Para la Sala resulta oportuno recordar que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad tiene competencia y funciones distintas a las del Juez de conocimiento, pues, mientras que el segundo profiere la sentencia, después de haber orientado el proceso penal, el primero vigila la ejecución de la aflicción impuesta. Por tanto, no es permitido al Juez de Ejecución de Penas hacer nuevas valoraciones sobre las conductas punibles, porque su función consiste en adoptar las medidas necesarias para que “las sentencias ejecutoriadas se cumplan” (artículo 38 de la Ley 906 de 2004).
Sobre el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP del 3 de julio de 2013 (radicación 38.005), indicó: “Resulta inconsistente pensar que luego de terminado el proceso con sentencia ejecutoriada, el juez de ejecución pueda entrar a valorar nuevamente el delito, las circunstancias de agravación o atenuación, la confesión, la sentencia anticipada, etc. e imponer penas que ya habían sido cuantificadas por el juez de instancia las cuales se tornan inmodificables en razón de la ejecutoria como si fuera a dictar un fallo, repitiendo lo que ya había hecho el juez de instancia…”.
Se evidencia sin duda alguna que el juzgado de primer grado acertó en su decisión al declarar la improcedencia de la aplicación del principio de oportunidad en esta etapa porque, se insiste, el articulo 323 del Código de Procedimiento Penal establece que sólo procede durante el trámite del proceso y no con posterioridad a él. Los reparos del recurrente para que sean tenidas en cuenta las circunstancias de su aceptación y según este la colaboración prestada para con la justicia no pueden ser del análisis de esta sede, pues se insiste, el Juez de Ejecución de Penas no puede hacer nuevas valoraciones frente a este aspecto.
En ese orden de ideas, como ninguno de los reparos dirigidos contra el auto de primera instancia revisten acierto, la Sala confirmará la decisión objeto del recurso. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Decisión Penal, CONFIRMA el auto del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, mediante el cual negó la redosificación de la pena y el trámite al principio de oportunidad en esta fase post procesal, solicitadas por el señor O.A.M.J. Como contra esta providencia no procede recurso alguno, entérese a los sujetos procesales y devuélvase al juzgado de origen Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ.
JUAN CARLOS SOCHA MAZO