PRISIÓN DOMICILIARIA/Madre cabeza de familia/Deficiencia sustancial/Prueba “…no basta con lo anterior para que se califique legalmente a la persona como madre o padre cabeza de familia, sino que, además, es indispensable probar plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial”.
“Por lo anteriormente expuesto, la Sala está de acuerdo con el Juzgado de primera instancia y con el Ministerio Público, porque, aunque se acreditó que la señora S.P. es madre de cinco menores de edad, no se probó que estos vayan a quedar totalmente desamparados si a ella se le recluye en establecimiento penitenciario”. FUENTES: Arts. 29, 44 Constitución Política;
C-184 de 2003; artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1.232 de 2008; Casación Penal, sentencia SP del 30 de septiembre de 2009, radicación 30.106. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00000 2020 00045 Procesada: S.P.P.P. Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Acta: 170 Lectura de fallo 25 de enero de 2021 Hora 9:00 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 2 de julio de 2020, mediante la cual condenó a la señora S.P.P.P. como responsable de la comisión de un delito consistente en almacenar estupefacientes, y le negó la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 20 de febrero de 2020, hacia las 5:40 de la tarde, agentes de la Policía Judicial allanaron y registraron una casa de habitación ubicada en zona de invasión en el barrio Tigreros de Armenia y en su interior sorprendieron a S.P.P.P. cuando almacenaba allí 218.98 gramos de cocaína, distribuidos en diferentes formas y en diversos sitios del inmueble.
La Fiscalía acusó a la señora mencionada como autora de una conducta consistente en almacenar estupefacientes, constitutiva del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes, descrito en el artículo 376 del Código Penal. Cuando iba a iniciar la audiencia preparatoria, las partes anunciaron que llegaron a un acuerdo consistente en que la señora S.P.P.P. acepta el cargo por el delito de almacenar sustancia estupefaciente a cambio de que se le dé tratamiento como cómplice.
Por tanto, se pactaron penas de 48 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La defensa solicitó que se concediera a la acusada la prisión domiciliaria, por ser madre cabeza de familia, petición apoyada por la señora fiscal. La señora agente del Ministerio Público consideró que no se probó la calidad invocada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora jueza aceptó los términos del convenio, al encontrarlos ajustados a la legalidad y respaldados con un mínimo probatorio razonable; por tanto, impuso a la acusada las penas pactadas. En relación con el tema de apelación, negó la concesión de la prisión domiciliaria pedida porque no se acreditó que la señora S.P.P.P. es madre cabeza de familia, conclusión que obtuvo con base en el análisis de los registros civiles de nacimiento de algunos de los menores, en los que consta que el señor Juan Fernando Gómez Fernández es el padre de los mismos, comparado con las anotaciones dejadas por los agentes captores en el sentido que este ciudadano es el compañero permanente de la procesada.
Además, no se probó que el padre de los pequeños esté impedido o incapacitado para asumir su cuidado y la protección y tampoco se acreditó que exista deficiencia sustancial de los demás miembros de la familia, como lo exige la Ley 750 del 2002. APELACIÓN El defensor de la procesada apeló el fallo y pidió concederle la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
Hizo consideraciones sobre la prevalencia del interés superior de los menores de edad, expuso que no es cierto que la procesada conviva con Juan Fernando Gómez Fernández, quien está ausente, como se probó con manifestaciones hechas por Johana Vásquez Herrera y Francia Astrid Barrera, quienes dijeron que S.P. P.P. es madre cabeza de familia.
Expuso que los hijos menores de la acusada siempre han estado bajo su custodia y cuidado personal, dada la ausencia del padre de ellos, por lo que la privación de la libertad en establecimiento carcelario para la señora S.P.P.P. generaría una angustia en sus descendientes. Manifestó su inconformidad con las consideraciones hechas por el Juzgado en relación con la gravedad y modalidad de la conducta punible, las que, en su criterio, desconocen los derechos de los niños previstos en la Constitución Política.
Por otra parte, el señor defensor solicitó que se otorgue la prisión domiciliaria transitoria consagrada en el Decreto 546 de 2020, dado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica presente, a causa del Covid-19. La Procuraduría, como no recurrente, expresó que no se cumplen los requisitos para acreditar la calidad de madre cabeza de familia, por lo que debe confirmarse la sentencia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Confrontadas las razones del apelante con los medios de conocimiento allegados en la audiencia de individualización de la pena, esta Sala ha concluido que no se probó la condición de madre cabeza de familia por parte de la acusada como presupuesto para conceder la prisión domiciliaria que reclama, de acuerdo con las exigencias legales.
Esta Sala ha recordado que la tensión existente entre el bienestar de los menores de edad (artículo 44 de la Constitución Política) y el poder punitivo del Estado (que debe imponer sanciones a las personas que cometen las faltas más graves contra las normas de convivencia en sociedad) ha sido solucionada por medio del establecimiento de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia.
Como se trata precisamente de un ejercicio de ponderación de derechos e intereses colectivos, la sola manifestación o, incluso, la prueba de que una persona es padre o madre de hijos menores de edad y que su acompañamiento es indispensable para el desarrollo armónico de estos, no son suficientes para que se conceda automáticamente la prisión domiciliaria, ya que deben cumplirse todos los requisitos señalados en la ley, los cuales se ajustan a la Constitución Política, como lo declaró la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003.
Al ser un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas ante la reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para determinar si con ellos se acreditaron los requisitos que la norma exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes no tengan esa calidad puedan evadir el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advirtió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
En este orden de ideas, debe analizarse si se probó que la señora S.P.P.P. es madre cabeza de hogar, de acuerdo con las disposiciones legales. Para ello, resulta indispensable acudir al artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1.232 de 2008, norma que prevé que tiene esa condición “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Subraya la Sala).
Ahora bien, como lo ha sostenido esta Sala, la condición de padre o madre cabeza de familia no tiene que ver con el debate sobre responsabilidad penal, que, en este caso, ya ha sido superado. Por ello, para su acreditación opera la regla general de la carga de la prueba, según la cual corresponde a quien eleva la solicitud probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación reclama.
Ni la Constitución Política, ni la ley han consagrado presunciones que inviertan la carga de la prueba sobre el aspecto materia de este pronunciamiento. El artículo 29 de la Constitución consagra la presunción de inocencia, la cual ya fue desvirtuada en este caso con la aceptación de responsabilidad penal por parte de la acusada mediante el preacuerdo celebrado con la Fiscalía. Por lo tanto, se insiste, cuando se trata de otras situaciones que no se refieren a la responsabilidad penal, quien las aduce debe probarlas.
Según lo anterior, la defensa debe probar plenamente la existencia de todos los requisitos señalados en la Ley para que se pueda declarar la condición de madre cabeza de familia de la procesada, y no corresponde a los jueces suplir los vacíos que se presenten al respecto. En este proceso no se discute que la procesada es madre de cinco menores de edad, situación que se probó con los registros civiles de nacimiento, así: JCGP (nacido en 2008), ESGP (nacido en 2011), EFGP (nacido en 2015), MEGP (nacida en 2016) y SSPP (nacida en 2017).
Sin embargo, como ya se anotó, no basta con lo anterior para que se califique legalmente a la persona como madre o padre cabeza de familia, sino que, además, es indispensable probar plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En el caso concreto, al revisar los elementos de juicio allegados, la Sala está de acuerdo con la decisión de primera instancia, porque, aunque se acreditó que S.P.P.P. es madre de varios menores de edad, no se probó la deficiencia sustancial de ayuda de los miembros de su núcleo familiar, o que las niños quedarían totalmente desamparados si se mantiene a la madre recluida en un establecimiento penitenciario; es decir, no se probó su condición legal de madre cabeza de familia, como a continuación se expone: El defensor aportó como elemento material probatorio una carta de recomendación de la señora Johana Vásquez Herrera, quien dijo ser “presidenta” del barrio Mercedes Centro de Armenia y afirmó conocer a la señora S.P.P.P. como persona respetuosa, de bajos recursos económicos, cabeza de hogar y que puede vivir en comunidad.
Allegó también el defensor una carta de recomendación en la que la señora Francia Astrid Barrera Herrera manifestó que es madre comunitaria y que ha tenido bajo su cuidado a dos de los niños de la acusada, de quien dice que es madre soltera y buena ciudadana. Ninguno de esos dos documentos constituye prueba de la existencia de los requisitos exigidos en la ley para que se califique a la acusada como madre cabeza de familia, ya que con ninguno de ellos se acredita la ausencia de otros miembros de la familia.
Para la sala, no son pruebas suficientes para demostrar que la única persona que se puede hacer responsable del cuidado de los cinco menores de edad es la señora S.P.. En la carta firmada por la señora Johana Vásquez manifiesta que, hasta donde la conoce, ella puede notar que es una mujer que puede vivir en comunidad, manifestación que no produce convencimiento de que conoce lo suficiente a S.P. como para afirmar que no tiene algún familiar que se pueda hacer cargo de sus hijos menores, mientras esta esté cumpliendo su condena en la prisión. Además, la Sala comparte el razonamiento hecho por la señora jueza de primera instancia en relación con la existencia y disponibilidad del compañero permanente de la procesada y padre de cuatro de los cinco menores de edad.
Como consta en los registros civiles de nacimiento, Juan Fernando Gómez Fernández es el padre de los niños JCGP, ESGP, EFGP y de la niña MEGP. En el acta en la que consta la comunicación de derechos a la capturada, elaborada en el momento de la aprehensión de la señora S.P., ella afirmó vivir en unión libre y pidió que su detención se comunicara a Juan Fernando Gómez Fernández.
Este documento fue firmado por la retenida. En el informe sobre el arraigo de la procesada, realizado por el investigador Montoya Valencia el mismo día de la captura, quedó plasmado que la señora S.P.P.P. afirmó que su estado civil era unión libre y que vivía en la casa allanada con su “esposo Juan Fernando Gómez”, sus cinco hijos y su hermana.
Este documento fue firmado por Juan Fernando Gómez Fernández. La autenticidad de las firmas de esos documentos no fue ni siquiera cuestionada. El señor defensor manifestó que dicha información no es cierta, ya que la señora S.P. no convivía con el señor Juan Fernando Gómez Fernández y que inclusive la última hija nacida de este vínculo no tiene el apellido de su padre, lo que, según el apelante, es ratificado por las dos personas que dijeron en dos cartas que la conocían como madre cabeza de familia.
Sin embargo, ese enunciado no tiene respaldo probatorio y, por el contrario, fue desvirtuado por las manifestaciones de la misma acusada y de su compañero, quienes, como ya se dijo, firmaron los dos documentos referidos el mismo día de la captura de S.P., sin que la defensa desvirtuara la autenticidad de esas rúbricas. Las dos cartas suscritas por las señoras Johana Vásquez y Francia Barrera no aportan ninguna circunstancia específica para colegir que la señora acusada es madre cabeza de familia de acuerdo con el concepto legal que es el que debe ser acatado por los jueces.
Ninguna de ellas prueba que no existan otras personas que puedan cuidar a los menores de edad. Tampoco se probó una incapacidad física o sensorial o síquica por parte del padre de los menores que le impida hacerse responsable del cuidado de sus propios hijos. Finalmente, como se anotó, en el informe sobre arraigo, basado en lo comunicado por la propia procesada, ella aseguró que tiene una hermana que comparte la casa con ella, con su esposo y con sus hijos.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala está de acuerdo con el Juzgado de primera instancia y con el Ministerio Público, porque, aunque se acreditó que la señora S.P. es madre de cinco menores de edad, no se probó que estos vayan a quedar totalmente desamparados si a ella se le recluye en establecimiento penitenciario. Con base en todo lo anterior, se concluye que la negación de la prisión domiciliaria debe ser confirmada Por último, la Sala no tiene competencia para resolver la solicitud que el defensor hizo en el escrito de apelación para que se conceda a la procesada la prisión domiciliaria transitoria con ocasión de la pandemia por el Covid19, establecida por el Decreto 546 de 2020, ya que ese tema no fue planteado en primera instancia; por tanto, no hace parte de la apelación. El superior sólo puede referirse a lo que fue asunto del recurso.
Si se tramitara ese asunto en esta sede, se dejaría el mismo sin posibilidad de segunda instancia, en contra de lo establecido en la normativa mencionada que establece la posibilidad de apelar la decisión que se tome. Por tanto, la petición debe plantearla ante el Juzgado que vigile la ejecución de la pena. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual condenó a S.P.P.P. por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de almacenar y le negó la prisión domiciliaria.
Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO