LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA “En ese contexto, siendo la EPS la encargada de la prestación del servicio de salud y, en consecuencia, de contratar las IPS para cumplir ese propósito, sumado a que en este asunto no fueron objeto de controversia acciones u omisiones por parte de la IPS Dumial Medical S.A.S que, de manera concreta, hubiesen vulnerado derechos del agenciado, distintas a los deberes propios de la EPS, se concluye que la entidad recurrente carece de legitimación en la causa por pasiva; por tanto, la sentencia impugnada se modifica en el sentido de declarar que la IPS en mención no vulneró derechos fundamentales”.
CITAS: Art. 177 ley 100 de 1993; Dcto 1485 de 1994; T-69 de 2018; T-171 de 2015. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 130 31 87 001 2020 00024 01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: P.A.M.M. Agente oficiosa: Y.F.B. Demandados: Nueva EPS, I.P.S. Dumian Medical S.A.S. Acta número: 009 La Sala resuelve la impugnación presentada por Dumian Medical S.A.S contra el fallo emitido el 28 de diciembre de 2020 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá que amparó los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas.
ANTECEDENTES Y.F.B., como agente oficiosa de P.A.M.M., narra que el 19 de noviembre de 2020 el agenciado fue diagnosticado con “tumor maligno de la piel del cuero cabelludo y del cuello”, le fueron prescritas curaciones con una crema cuyo nombre técnico es “fitostimolin” y debe desplazarse fuera de su casa para que le brinden esa atención, lo que ha sido un obstáculo porque presenta graves problemas de movilidad, además que le han negado el suministro del medicamento.
Afirma que, a pesar del diagnóstico, no le han programado consulta con oncología y le fijaron fecha para ser evaluado por especialista en tres meses, sin tomar en cuenta que la patología se presenta desde el año 2018. Pretende el amparo de los derechos a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, que se ordene: i) entrega del insumo “fitostimolin crema”, ii) remisión a especialista en oncología, iii) previa valoración del médico tratante, se autorice realización de curaciones en casa con servicio de enfermería y iv) tratamiento integral para la patología diagnosticada.
El 15 de diciembre de 2020 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá avocó conocimiento de la demanda de tutela y vinculó a la Nueva EPS y la IPS Dumian Medical S.A.S. La Nueva Eps contestó que el medicamento requerido por el tutelante no hace parte del plan de beneficios en salud, así que, una vez se realice el procedimiento MIPRES a cargo del profesional de la salud, se genera la autorización de acuerdo con la pertinencia del medicamento; por tanto, solicitó vincular al médico tratante y a la IPS Sagrada Familia y agregó que la entrega del insumo es responsabilidad de la farmacia Colsubsidio.
Expuso que la consulta con especialista en oncología se está gestionando y el servicio de enfermería en casa para las curaciones que requiere el paciente debe ser prescrito por el galeno. También afirmó que la pretensión de tratamiento integral implica tutelar hechos futuros e inciertos desconociendo la jurisprudencia constitucional sobre el tema.
FALLO IMPUGNADO La señora jueza amparó los derechos a la salud y la vida en condiciones dignas, ordenó a la Nueva Eps y a Dumial Medical S.A.S. suministrar el insumo reclamado en la demanda de tutela y efectuar las curaciones que requiere el agenciado en su sitio de residencia, así como programar consulta con oncología y brindar tratamiento integral para la patología “tumor maligno de la piel del cuero cabelludo y del cuello”.
Argumentó que no es necesario vincular a este trámite al médico tratante porque es la entidad prestadora de salud la directamente obligada a cubrir la atención médica del paciente; además, el medicamento prescrito se evidencia necesario. Igual argumento invocó al resolver la petición de vincular a la IPS Clínica Sagrada Familia. Afirmó, respecto a la petición de que se ordene servicio de enfermería en casa para que realice curaciones al paciente, que conforme el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 dio por ciertas las afirmaciones de la agente oficiosa en cuanto a las dificultades de desplazamiento que padece el señor M.M. para acudir a la IPS donde le prestan ese servicio, además ese tema no fue debatido ni se presentaron pruebas que lo controviertan.
Señaló que es procedente ordenar el tratamiento integral porque la EPS ha sido negligente frente a la grave enfermedad que padece el agenciado, pues ni siquiera se acató la medida provisional decretada en este asunto y existe claridad de la patología, así como de los procedimientos a seguir para tratarla. LA IMPUGNACIÓN Dumian Medical S.A.S. impugnó el fallo.
Solicitó que se anule lo actuado porque no recibió el traslado de la tutela, así que no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos que dieron origen a esta acción. Expuso, sobre el fondo del asunto, que dentro del plan de manejo establecido por el personal médico vinculado a esa entidad no se ordenó consulta con oncología, por lo cual corresponde a la Nueva Eps pronunciarse de fondo frente a esa solicitud y validar dentro de su red de prestadores la IPS que pueda satisfacer las necesidades del actor.
Solicitó que se declare falta de legitimación en la causa por pasiva de su parte, pues, la responsabilidad de salvaguardar los derechos vulnerados está en cabeza de la EPS, en tanto es autónoma en administrar sus recursos y conformar una red de servicios, así como dirigir a los usuarios dependiendo de la patología y nivel de complejidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demandante está legitimada para obrar como agente oficiosa del actor, porque, de conformidad con las manifestaciones hechas en la demanda de tutela, el señor Pastor (quien es compañero permanente de la agente oficiosa) tiene 78 años y presenta graves problemas para movilizarse y para cumplir algunas actividades básicas de su vida, debido a sus problemas de salud.
Tales padecimientos incapacitantes se probaron con los apartes de la historia clínica del señor M. aportada con la solicitud de tutela. Ahora bien, la entidad recurrente solicita anular lo actuado porque no recibió traslado del escrito de tutela. Verificada la actuación, se observa que el juzgado de primera instancia notificó el auto que admitió esta acción a través de correo electrónico en el que se incluyó el vínculo electrónico que permitía acceder a la demanda de tutela remitido y sus anexos; es decir, sí dio a conocer a las demandadas esas actuaciones; prueba de ello es que la Nueva EPS fue notificada de la misma manera y sí se pronunció sobre el objeto de esta acción. Pero, además, con anterioridad a la emisión del fallo, la entidad impugnante manifestó que no se daba por notificada por la ausencia de esta documentación, ante lo cual recibió respuesta oportuna por parte del juzgado, que le explicó cómo podía acceder a la demanda; es decir, sí se le dio traslado de esa información antes de que se dictara la sentencia impugnada; en consecuencia, no es procedente acceder a la solicitud de nulidad.
Respecto al fondo del asunto, la IPS recurrente afirma que carece de legitimación en la causa por pasiva. Para resolver este tema es importante señalar, como se mencionó en la impugnación, que el artículo 177 de la ley 100 de 1993 establece que la función básica de las entidades promotoras de salud es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación de los servicios de salud a los afiliados.
La Corte Constitucional, en sentencia T-69 del 27 de febrero de 2018, explicó que el Decreto 1485 de 1994 señala el deber de las entidades prestadoras de salud de garantizar al afiliado la posibilidad de escoger entre varias instituciones prestadoras de salud, es decir, contempla la libertad de escogencia, garantía que según la Corte en mención constituye un derecho “de doble vía” por las siguientes razones: “por un lado, constituye una “facultad que tienen los usuarios para escoger las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud y las IPS en la que se suministrarán los mencionados servicios”, mientras que, por otro lado, es una “potestad que tienen las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y la clase de servicios que se prestarán a través de ellas” ” (destaca la Sala) La Corte Constitucional, en la sentencia citada, expuso que la libertad de escogencia puede ser válidamente limitada, en tanto, si bien los afiliados tienen derecho a elegir la IPS que les prestará el servicio, esa elección debe ser “dentro de aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado” salvo algunas excepciones.
A su vez, la libertad de las EPS de elegir las IPS con las que prestará el servicio de salud no puede ser arbitraria y debe, en todo caso, garantizar la calidad del servicio de salud. Si bien la controversia en esta acción de tutela no está relacionada directamente con la libertad de escogencia de I.P.S, es importante referir ese asunto para resaltar que, por regla general, la EPS determina las instituciones prestadoras de salud con las cuales contratar para que se garantice la atención médica que requieran los afiliados.
La agente oficiosa dirigió esta acción no solo contra la Nueva EPS sino también contra la IPS Dumial Medical S.A.S.; aunque, en la narración de las situaciones que, en su sentir, transgredían garantías fundamentales, no hizo mención a hechos relacionados directamente con la IPS ni manifestó interés particular en que esa institución le prestara el servicio de salud al agenciado, sino que reclamó la atención médica para tratar las patologías que aquejan al señor Pastor.
En ese contexto, siendo la EPS la encargada de la prestación del servicio de salud y, en consecuencia, de contratar las IPS para cumplir ese propósito, sumado a que en este asunto no fueron objeto de controversia acciones u omisiones por parte de la IPS Dumial Medical S.A.S que, de manera concreta, hubiesen vulnerado derechos del agenciado, distintas a los deberes propios de la EPS, se concluye que la entidad recurrente carece de legitimación en la causa por pasiva; por tanto, la sentencia impugnada se modifica en el sentido de declarar que la IPS en mención no vulneró derechos fundamentales.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo emitido el 28 de diciembre de 2020 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá en el sentido de declarar que la IPS Dumial Medical S.A.S. carece de legitimación en la causa por pasiva. En consecuencia, las órdenes impartidas en la sentencia impugnada deberán ser acatadas por la Nueva EPS, encargada de contratar las IPS que garanticen la calidad del servicio de salud requerido por el señor P.A.M.M.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, el fallo impugnado. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO