PRISIÓN DOMICILIARIA/Padre cabeza de familia/Deficiencia sustancial/Prueba “Tampoco se probó plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
Por el contrario, los elementos allegados permiten concluir que existen otras personas que hacen parte de la familia de los niños que han participado en su cuidado y protección y que, por tanto, pueden hacerse cargo de ellos”. FUENTES: Arts. 29 y 44 de la Constitución Política; Ley 750 de 2002; artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008;
C-184 de 2003; Casación Penal, sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 401 60 00083 2019 00115 Acusados L.M.D.G. (Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes) y C.A.M.G. (Cohecho por dar u ofrecer) Acta: 170 Lectura de fallo Lunes: veinticinco (25) de enero de 2021 Hora: diez de la mañana (10:00 a.m.) La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado L.M.D.G. contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2020 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia que lo condenó como responsable de la comisión de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le negó la prisión domiciliaria.
En la misma sentencia se condenó a C.A.M.G. como responsable de un delito de Cohecho por dar u ofrecer.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las once y media de la noche del 25 de febrero de 2019, agentes de la Policía Nacional que realizaban un retén en el kilómetro 31 de la vía que de La Paila (Valle del Cauca) conduce a Armenia, en territorio del municipio de La Tebaida (Quindío), hicieron detener un bus de servicio público, en cuyo interior encontraron 24.149 gramos de marihuana que eran transportados por el señor L.M.D.G., quien viajaba en el automotor.
En el momento en que sorprendieron a D.G. en esa actividad ilícita, el señor C.A.M.G., también pasajero de ese bus, ofreció a los policiales $1.150.000 para que no cumplieran con su deber de capturar al transportador de la marihuana. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación y presentó escrito de acusación contra los dos ciudadanos mencionados, así: L.M.D.G., como autor de la comisión de una conducta consistente en transportar estupefacientes, descrita en el artículo 376 del Código Penal como Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
C.A.M.G., como autor de un delito de Cohecho por dar u ofrecer, descrito y sancionado en el artículo 407 del Código Penal. Cuando iba a realizarse la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía y los procesados expresaron que celebraron preacuerdos, los que presentaron ante la señora jueza de conocimiento en los siguientes términos: L.M.D.G. acepta su responsabilidad penal como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a cambio de reconocerle la circunstancia de obrar influenciado por condiciones de marginalidad, según el artículo 56 del Código Penal.
Se pactó pena de 36 meses de prisión y se dijo que la multa se fijaría proporcionalmente. C.A.M.G. acepta el cargo que se le formuló, a cambio de que se le dé tratamiento de cómplice y se le impongan penas de prisión por 24 meses y multa por 33,33 salarios mínimos legales mensuales. Una vez verificadas las condiciones en que los acusados llegaron a los acuerdos con la Fiscalía y el sustento probatorio de las aceptaciones de responsabilidades, la señora Jueza Tercera Penal del Circuito de Armenia los aprobó. En lo que tiene que ver con la apelación, en la fase de individualización de pena y sentencia, el abogado del señor L.M.D.G. pidió que concediera a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, con el fin de poder continuar velando por sus hijos.
La señora fiscal apoyó la petición y la señora procuradora judicial consideró que no estaban probados los presupuestos para acceder a ella. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal Del Circuito de Conocimiento de Armenia profirió sentencia condenatoria en contra de los acusados L.M.D.G. y C.A.M.G., de conformidad con los acuerdos celebrados por ellos con la Fiscalía. En lo relacionado con el tema de la apelación, la señora jueza negó la concesión de la prisión domiciliaria a L.M.D.G. porque no se probó su condición de padre cabeza de familia.
Hizo énfasis en que no se puede pregonar la carencia de ayuda para los niños, ya que no se ha descartado la existencia de la madre de los menores Nidia Paola Ruiz Ramos, de quien no se acreditó que presente algún impedimento para cumplir su obligación como madre; además, los niños residen en la casa de la abuela materna, señora Flor Elisa Ramos Robayo, cuya incapacidad no se probó. APELACIÓN La defensa de L.M.D.G. apeló el fallo.
Con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el interés superior de los niños en los casos de padres y madres cabezas de familia, adujo que en este evento se dan las condiciones para reconocer la prisión domiciliaria al acusado mencionado, ya que la madre de los menores de edad los abandonó, los abuelos no se pueden hacer cargo de ellos y la “detención preventiva” es la última razón de ser del derecho penal.
Expuso reflexiones sobre el hacinamiento carcelario. CONSIDERACIONES DE LA SALA Confrontadas las razones del apelante con los medios de conocimiento allegados en la audiencia de individualización de la pena, esta Sala ha concluido que no se probó la condición de padre cabeza de familia por parte del acusado D.G. como presupuesto para conceder la prisión domiciliaria que reclama, de acuerdo con las exigencias legales.
La tensión que se genera entre los derechos de las niñas y los niños y el deber del Estado de sancionar a sus madres o padres que cometan delitos, en los eventos en que proceda la ejecución efectiva de las penas privativas de la libertad, ha sido solucionada por el legislador con la concesión de la prisión domiciliaria cuando se reúnan los requisitos fijados en la ley 750 de 2002.
La Corte Constitucional, en sentencia C-184 de 2003, recalcó que esa forma de reclusión tiene como finalidad la protección de los intereses superiores de los menores de edad consagrados en el canon 44 de la Constitución Política, pues, se busca con ella velar por su desarrollo armónico, su derecho a un hogar, a una familia y a no ser separados de ella, y que no se trata de una concesión a los progenitores.
Ahora bien, como lo ha sostenido esta Sala, la condición de padre o madre cabeza de familia no tiene que ver con el debate sobre responsabilidad penal, que, en este caso, ya ha sido superado. Por ello, para su acreditación opera la regla general de la carga de la prueba, según la cual corresponde a quien eleva la solicitud probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación reclama.
Ni la Constitución Política, ni la ley han consagrado presunciones que inviertan la carga de la prueba sobre el aspecto materia de este pronunciamiento. El artículo 29 de la Constitución consagra la presunción de inocencia, la cual ya fue desvirtuada en este caso con la aceptación de responsabilidad penal por parte del acusado mediante el preacuerdo celebrado con la Fiscalía. Por lo tanto, se insiste, cuando se trata de otras situaciones que no se refieren a la responsabilidad penal, quien las aduce debe probarlas.
Según lo anterior, la defensa debe probar plenamente la existencia de todos los requisitos señalados en la ley 750 para que se pueda declarar la condición de padre cabeza de familia del procesado, y no corresponde a los jueces suplir los vacíos que se presenten al respecto. 3. Como se trata de un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas por la permanencia en un centro de reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para conocer si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma invocada exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes son sancionados y sancionadas penalmente y no tengan esa calidad evadan el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo solo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106). 4.
En este orden de ideas, debe analizarse si se probó o no que el señor L.M.D.G. es padre cabeza de hogar. Para ello, es indispensable recurrir al marco normativo que establece quién posee dicha calidad, para lo cual debe reiterarse que el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008, declara que tiene esa condición la persona “ quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” 4.1.
No se probó debidamente que los niños cuya protección se invoca sean hijos del señor L.M.D.G. No se aportaron los registros civiles de nacimiento en los que aparezca anotada esa calidad. En los medios de conocimiento allegados por la defensa se menciona de manera constante esos parentescos, pero no se trajo la prueba conducente, idónea, para acreditarlos. 4.2.
Tampoco se probó plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
Por el contrario, los elementos allegados permiten concluir que existen otras personas que hacen parte de la familia de los niños que han participado en su cuidado y protección y que, por tanto, pueden hacerse cargo de ellos. 4.2.1. La primera de ellas es la madre de los infantes. Jelbyn Jhohany Prado, Luis Hernando Camargo, Matilde Giraldo Garzón y Diana Cardona Muñoz, personas que dijeron conocer al procesado Delgado y a su familia, juraron que los niños que son hijos de él tienen viva a su señora madre, aunque desde hace tiempo no convive con ellos.
Así lo dijeron en declaraciones extrajuicio rendidas en la Notaría 59 de Bogotá el 15 de noviembre de 2019. En los informes rendidos por sicóloga y trabajadora social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como productos de las visitas practicadas a la casa donde viven los niños y de valoraciones de sus situaciones, en el mes de marzo de 2020, se anota que se obtuvo información en el sentido que la mamá de los infantes es Nidia Paola Ruiz Ramos y que no vive con ellos.
La señora Flor Elisa Ramos Robayo, de quien se dice que es la abuela de los niños y vive con ellos, según los informes referidos, aseveró en declaración extra proceso ante la misma notaría que su hija no convive con los menores de edad. No se probó que la progenitora de los menores de edad estuviera en incapacidad de velar por ellos y tampoco se probó su ausencia absoluta.
Por el contrario, en las actas de las valoraciones hechas por las servidoras del ICBF se consignó que la mamá de los pequeños los visitó en el mes de diciembre de 2019 y en el mes de enero de 2020 y que adujo que estaría más pendiente de ellos. Se ha mencionado la existencia de una decisión de autoridad administrativa que adjudicó al procesado la custodia de sus hijos; sin embargo, tal documento, al que se hace referencia en la sentencia, no fue enviado a este Tribunal.
En relación con esa situación, hay que decir que, cuando se inició la audiencia de individualización de la pena, la defensa exhibió un documento en el que constaba una citación para audiencia referida a ese asunto, pero lo cierto es que esa actuación fue posterior a la comisión del delito por el que ahora se condena al señor procesado; en otras palabras, se trata de un evento provocado por el acusado después de su conducta punible.
En síntesis, se acreditó que la madre de los menores existe, que sí ha tenido contacto con los niños y no se probó que esté imposibilitada para asumir la obligación que constitucional y legalmente le corresponde. 4.2.2. También la abuela materna de los pequeños ha velado por ellos. En los informes de la sicóloga y de la trabajadora social del ICBF se anotó que los niños viven con su abuela materna Flor Elisa Ramos Robayo, aspecto aceptado por la defensa.
La señora Ramos Robayo rindió declaración extra juicio en la que aseguró que no está en capacidad de hacerse cargo de los niños hijos de su hija. La defensa y la señora fiscal han expresado que la mencionada dama no puede velar por los menores de edad porque padece hipoacusia. La justificación que la fiscalía y la defensa esgrimen se convierte más bien en un estereotipo de discriminación que pretende hacer ver que las personas con hipoacusia no pueden desarrollar sus actividades cotidianas y ni siquiera podrían tener hijos, ya que no estarían en capacidad de criarlos.
Como lo dijo el juzgado de primera instancia, no se probó el nivel de la enfermedad que se dice que padece la abuela; no se trajo ningún concepto médico que permita concluir que ella no está en posibilidad de atender a sus nietos. Pero, además, como lo destacó la señora Procuradora, en los informes de ICBF consta que la señora abuela materna se hace cargo de llevar al colegio a uno de sus nietos; es decir, está en capacidad de atenderlos.
El Tribunal también comparte las apreciaciones de la señora jueza en el sentido que la hipoacusia padecida por doña Flor Elisa no le impidió hacerse entender al rendir su declaración ante la Notaría, en la que se dejó constancia que ella hizo las manifestaciones plasmadas en el acta y, aunque se advirtió esa condición especial, no se dijo que no se hubiera dado a entender; por el contrario, la señora notaria 59 de Bogotá dio fe de que la ciudadana referida rindió la declaración que se consignó en el documento.
Según lo anterior, se demostró que la abuela materna vive con los niños y, aunque se dice que tiene una condición especial, no se probó que esté imposibilitada para hacerse cargo de ellos. 4.2.3. Los niños tienen abuelo paterno. En los informes del ICBF se registró como uno de los familiares de contacto para los niños el señor Boris Delgado, de quien se dijo que es el abuelo paterno de los menores de edad y se dejó anotado un teléfono celular, de donde se infiere que no está ausente.
La defensa se limitó a afirmar de manera genérica, en la apelación, que ninguno de los abuelos puede hacerse cargo de los infantes; pero no aportó prueba, durante la audiencia de individualización de la pena, de que estuvieran en incapacidad de hacerlo. 4.2.4. Finalmente, los menores de edad cuentan con la protección de la actual compañera del procesado.
En los informes del ICBF también se dejó constancia de que la actual compañera sentimental del acusado hace las veces de niñera de los hijos de este y se agrega que ella y el procesado han planificado vivir con los dos niños. 5. Por lo anterior, se concluye, con el Ministerio Público y con el Juzgado, que los menores no se encontrarán expuestos a riesgos y cargas desproporcionados por la ausencia de su padre, quien deberá cumplir efectivamente con la sanción impuesta por el Estado, como consecuencia de la comisión de la conducta punible.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, por medio de la cual se condenó y se negó la prisión domiciliaria a L.M.D.G. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO