PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN/Atipicidad/Prueba “La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sido constante en que, para que pueda decretarse la preclusión, la causal aducida debe estar plenamente probada.” “(…) la preclusión no se puede decretar con base en la duda probatoria, fundamentación que correspondería a una sentencia absolutoria luego de superado el juicio oral.
La terminación anticipada del proceso por tal mecanismo solamente puede declararse cuando se acredite absolutamente la existencia de la causal que se invoca.” PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN/DOLO/Ausencia “Por tanto, no puede ser fundamento de la preclusión el que no se haya acreditado el dolo, como lo sugiere el Ministerio Público, sino el que se haya probado plenamente que no se obró con dolo, situaciones que son diferentes”.
CITAS: art. 28 Constitución Política; art. 397 Ley 906 de 2004; arts 301; 302 Ley 906 de 2004; art. 244 C.P; arts 181, 187 y 161 Código de la Infancia y de la Adolescencia; art. 413 C.P; art. 32 C.P; Casación Penal, auto AP242-2020; CSJ SP1657-2018, rad. 52545; SP5421-2019; sentencia SP1657-2018; CSJ AP, 15 mar. 2017, rad. 49429; CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797;
CSJ AP3584-2014 (rad. 43196) y CSJ AP, 14 nov. 2012, (rad. 40128). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación 66 001 60 00036 2019 01229 Delito: Prevaricato Indiciada: M.O.T. En esta audiencia se decide la nueva solicitud de preclusión de la investigación que adelanta por la Fiscalía Tercera delegada ante este Tribunal Superior en relación con la conducta de la señora fiscal M.O.T., denunciada por la posible comisión de un delito de Prevaricato.
La Rama Judicial, convocada como víctima, el Ministerio Público y la Defensa apoyaron esa petición. Este Tribunal Superior es competente para conocer del presente caso en primera instancia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, porque se trata de una investigación adelantada contra una fiscal de este Distrito Judicial por conducta que asumió en ejercicio de sus funciones, calidad que se acreditó con documentos cuya autenticidad y veracidad no fueron desvirtuadas.
Esta indagación se ha adelantado con fundamento en una queja formulada por el comandante del Gaula Quindío, de la Policía Nacional, quien consideró que la fiscal M.O.T. actuó irregularmente porque, el 11 de diciembre de 2018, dispuso la libertad de dos adolescentes, a pesar de que, en concepto del policial, tenía “los sustentos materiales de la conducta punible llevada a cabo por los menores”.
Los hechos se relacionan con la investigación penal radicada con el número 63 001 60 1247 2018 00552. La abogada denunciada intervino en esa actuación procesal como Fiscal 22 delegada ante los jueces de la Unidad de Infancia y Adolescencia de Armenia. La causal de preclusión alegada por la Fiscalía en este caso es la de atipicidad del hecho investigado, consagrada en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
La Sala reitera la precisión que se hizo al señor defensor durante su intervención, en el sentido que, como la solicitante es la Fiscalía, no es procedente que la defensa alegue causales no invocadas por el fiscal. Por auto emitido en audiencia del 16 de octubre de 2019, este Tribunal negó una primera petición de preclusión, al concluir que la conducta de la indiciada fue típica en su aspecto objetivo y que la Fiscalía no aportó elementos de juicio para predicar la ausencia de dolo por parte de la funcionaria investigada.
En esta oportunidad, analizada la nueva solicitud del señor fiscal, los medios de conocimiento aportados y las intervenciones de los demás sujetos procesales en esta audiencia, la Sala ha concluido que en este caso específico no se ha probado plenamente la ausencia del aspecto subjetivo del tipo delictivo. El contexto fáctico es el siguiente: El 10 de diciembre de 2018, agentes de la Policía Nacional capturaron en flagrancia, en Montenegro, Quindío, a una mujer y un hombre adolescentes, en el momento en que recibían dinero pagado por una ciudadana como producto de una extorsión. Los dos aprehendidos fueron puestos a disposición de la Unidad de Fiscalías de Infancia y de Adolescencia de Armenia, en la que le correspondió el caso a la fiscal M.O.T., quien, el 11 de diciembre de 2018, dispuso la libertad de los dos capturados.
La fiscal tomó esa decisión, según anotó en la orden de libertad, “atendiendo el interés superior de los adolescentes y ante la duda sobre la presunta responsabilidad en los hechos por extorsión y aunado a que los adolescentes rindieron interrogatorio y aportaron el nombre del presunto responsable a las autoridades” y expresó también por escrito que con los medios de conocimiento allegados se concluía que ellos no evadirían el proceso ni constituyen peligro para la víctima.
Esta Sala, en auto proferido en audiencia del 16 de octubre de 2019, concluyó que esa decisión de la señora fiscal, objetivamente, es manifiestamente contraria a la ley, criterio que mantiene. La decisión no fue recurrida. Por ello, es necesario reiterar los razonamientos que al respecto se hicieron en esa providencia, cuya síntesis se expone a continuación. Los artículos 28 de la Constitución Política y 397 de la Ley 906 de 2004 ordenan que la persona capturada sea puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de 36 horas para que este efectúe el control de legalidad de esa aprehensión. El inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 dispone que cuando una persona sea capturada en flagrancia, “(s)i de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia sea necesario.
De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal”, lo que significa que el fiscal ejerce un primer control de legalidad de la aprehensión, pero solamente puede disponer la libertad de los capturados en flagrancia en las dos situaciones expresamente consagradas en esta norma. Según lo anterior, cuando una persona es capturada en flagrancia, si su captura es legal y el delito por el que se le aprehende comporta detención preventiva, el fiscal no puede liberarla y debe presentarla ante un juez de control de garantías para que se pronuncie sobre la legalidad de la captura.
El artículo 301 del Código de Procedimiento Penal establece que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito, entre otros eventos. Los dos adolescentes referidos fueron capturados en flagrancia, ya que fueron sorprendidos y aprehendidos en el momento en que recibían un dinero que su propietaria entregó bajo amenazas, constreñida; es decir, cuando consumaban un delito de Extorsión, descrito en el artículo 244 del Código Penal.
Este enunciado está apoyado en el análisis que, en la anterior providencia de este Tribunal, se hizo de los medios de prueba con los que contaba la señora fiscal indiciada en el momento de tomar la decisión que se le cuestiona: denuncia y entrevista de la ciudadana víctima, informe policivo e interrogatorio a indiciada de la joven capturada.
En el caso estudiado, la captura fue legal, porque, como ya se anotó, se produjo en situación de flagrancia. La señora fiscal indiciada no adujo lo contrario en la orden de libertad. El delito de Extorsión comporta privación preventiva de la libertad en el proceso de responsabilidad penal de adolescentes, específicamente para la situación de los dos jóvenes aprehendidos (artículos 181, 187 y 161 del Código de la Infancia y de la Adolescencia).
En consecuencia, la señora fiscal no podía dejar en libertad a los dos aprehendidos, porque no se cumplían los requisitos que para ello consagra la Ley 906 de 2004 en su artículo 302, y, por lo tanto, su obligación era presentarlos ante un juez de control de garantías para que este decidiera sobre la legalidad de las capturas, como lo exige, por regla general, el inciso final de esa norma.
Como se anotó, la orden de libertad de los dos capturados emitida por la señora fiscal no se fundamentó en ninguno de los supuestos de hecho de esa disposición, sino en otras situaciones: el interés superior de los adolescentes, la duda sobre su “responsabilidad” en el delito de extorsión, la seguridad de que no evadirían el proceso y que no son un peligro para la víctima.
Lo anterior lleva a concluir que su decisión de dejar en libertad a los dos retenidos sin presentarlos ante el juez competente para que controlara la legalidad de las capturas fue manifiestamente contraria a la ley y, por tanto, la conducta de la señora fiscal se adecúa de manera objetiva a la descripción que el artículo 413 del Código Penal hace del delito de Prevaricato por acción. Ahora bien, el aspecto subjetivo del tipo penal de Prevaricato está constituido por el dolo, que consiste en que la persona implicada haya dirigido su voluntad de manera consciente a emitir esa decisión contraria a la ley.
El señor Fiscal ha expresado que la indiciada actuó bajo un error de tipo, que excluye el dolo y, por tanto, la tipicidad de la conducta. El numeral 10 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando la persona obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica; si el error es vencible, la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP242-2020, ha recordado que “el error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tengan carácter fáctico, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario) (CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 40116)” y que “(f)rente a la consecuencia del reconocimiento de un error de tipo vencible, en eventos en que la conducta no se halla prevista en la modalidad culposa, se ha establecido que el mismo conduce a la atipicidad del comportamiento, susceptible de alegarse a través de la causal 4 de preclusión.” La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sido constante en que, para que pueda decretarse la preclusión, la causal aducida debe estar plenamente probada.
En el auto AP242-2020, ya mencionado, ratificó su posición al respecto, en el sentido que “(l)a fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;
CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)”, y agregó que “la solicitud de preclusión no puede ser una simple exposición argumentativa por parte del peticionario, sino que, además, debe contar con el respectivo sustento probatorio que permita al Juez de conocimiento llegar a un estado de convicción.” De conformidad con lo anterior, la preclusión no se puede decretar con base en la duda probatoria, fundamentación que correspondería a una sentencia absolutoria luego de superado el juicio oral.
La terminación anticipada del proceso por tal mecanismo solamente puede declararse cuando se acredite absolutamente la existencia de la causal que se invoca. Por tanto, no puede ser fundamento de la preclusión el que no se haya acreditado el dolo, como lo sugiere el Ministerio Público, sino el que se haya probado plenamente que no se obró con dolo, situaciones que son diferentes.
Después de negada la preclusión en la primera ocasión, el único medio de conocimiento que se aportó sobre los hechos y sus circunstancias fue una ampliación de interrogatorio a la indiciada. En esa nueva oportunidad, la investigada explicó que consideró que la captura era ilegal porque se trataba de lo que calificó como “flagrancia premeditada”, porque no existían los elementos de juicio suficientes para predicar la “responsabilidad penal” de los adolescentes en la conducta punible y porque las normas que regulan el sistema de responsabilidad penal juvenil privilegian la libertad y establecen su privación solo para casos extremos.
Ese interrogatorio, a juicio de este Tribunal, es muy precario para sustentar el error de tipo alegado, ya que no se profundizó sobre los elementos que lo configuran. La Sala debe precisar e iterar que en la motivación que la investigada expresó en la orden de libertad objeto de este análisis, transcrita en párrafos precedentes, no adujo que la captura fuera ilegal (motivo por el que la ley sí le permitía liberarlos), sino que fundamentó su orden en las otras situaciones que no corresponden con los supuestos de hecho que permiten al fiscal disponer la libertad sin acudir ante el juez para que este controle la legalidad de las capturas en flagrancia. Las explicaciones dadas por la señora fiscal indiciada, en relación con sus dudas sobre la participación de los dos aprehendidos en el delito o, por lo menos, de su conocimiento de la ilicitud de la conducta que realizaron, no la eximían de acudir ante el juez para que este controlara la legalidad de las capturas.
A lo sumo, serían elementos de juicio para que decidiera si formulaba o no imputación a los adolescentes. Los razonamientos acerca de la posibilidad de comparecencia al proceso por parte de los aprehendidos y de que no constituyen un peligro para la víctima serían fundamentos para no pedir medida de aseguramiento contra ellos, en caso que se formulara imputación, pero no para dejar de presentarlos ante el juez de control de garantías.
Las dudas sobre la responsabilidad de los adolescentes en el delito investigado tampoco eran fundamento para no presentarlos ante el juez de control de garantías, ya que, se insiste, este acto solo era para controlar la legalidad de sus capturas y no para decidir sobre su responsabilidad penal. Como lo advirtieron la Fiscalía y la Defensa, la señora fiscal investigada tiene varios años de experiencia en el ejercicio de ese cargo y en asuntos de responsabilidad penal para adolescentes, lo que permite inferir que no son pocos los casos similares que ha tenido que resolver.
El señor fiscal solicitante también destacó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que “en relación con la configuración del ilícito respecto de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, esta Corporación ha estimado necesario que, además de acreditarse el dolo, se demuestre una «finalidad corrupta» en el comportamiento sujeto activo a través de medios de convicción directos o inferencias razonables.
(CSJ SP1657-2018, rad. 52545)”, como lo reiteró la Sala de Casación Penal en sentencia SP5421-2019. Sin embargo, la Sala de Casación Penal ha precisado que la finalidad corrupta no solo se verifica cuando se profiere la decisión ilegal para favorecer ilícitamente a un tercero, o en conexión con un ilícito subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico, sino también cuando el servidor público, “de manera arbitraria, caprichosa o injusta resuelve autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona.” (sentencia SP1657-2018).
En la investigación no se verificó, por ejemplo, de qué manera ha actuado la señora fiscal investigada en casos similares, cómo proceden las fiscalías de esa unidad en situaciones de capturas en flagrancia, entre otros aspectos, para poder predicar con certeza la ocurrencia del error alegado. No se probó de manera detallada el trámite dado al caso desde el momento de las aprehensiones, hasta que los adolescentes fueron puestos a disposición de la señora fiscal indiciada, aspecto mencionado por la defensa en esta audiencia. Los elementos probatorios allegados permiten concluir que la indiciada actuó con apresuramiento para tomar su decisión (como lo advirtió el señor fiscal delegado ante este Tribunal), tanto que ni siquiera firmó las órdenes de libertad, sino que, al parecer, por medio de otras personas, pidió al señor fiscal coordinador de esa unidad que las suscribiera, hecho este establecido con el interrogatorio rendido por la indiciada y con la entrevista recibida al señor fiscal Jorge Enrique Báez Vera, Coordinador de esa unidad, para esa época.
La explicación que ella ha dado, en el sentido que tenía que asistir a varias audiencias, genera la impresión que su actuar estuvo más motivado por tratar de resolver de manera apresurada el asunto, que por un error como el que se exige para excluir la tipicidad, ya que permite inferir que podría haber obrado de otra manera, para decidir conforme con el ordenamiento jurídico.
Valga anotar, en este punto, que tampoco se verificó si ella asistió a todas esas audiencias o si pidió o no aplazamientos o se excusó por su inasistencia; no se precisó si ella personalmente pidió al coordinador la firma de las boletas de libertad o lo hizo por interpuesta persona. En consecuencia, como el Tribunal no ha adquirido la convicción de que realmente se actuó sin dolo, se negará la preclusión solicitada.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, NIEGA LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN presentada por la Fiscalía, en relación con la conducta de la señora fiscal M.O.T., en los hechos que dieron origen a la esta indagación. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos de reposición y de apelación, que solo puede interponer la Fiscalía. La impugnación debe ser propuesta y sustentada en esta misma audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ