PRUEBA DE REFERENCIA/Valoración “…el mérito de la prueba de referencia no es igual al de las practicadas directamente en el juicio, pues aquella carece de inmediación y su contradicción se dificulta, por lo tanto, su grado de convencimiento tampoco puede ser equivalente y debe analizarse frente a otros medios de conocimiento”. “Este criterio ha sido ratificado por la Sala de Casación Penal, entre otras decisiones, en sentencia SP6538-2018; sin embargo, la misma jurisprudencia ha enseñado que la prueba de referencia puede ser tenida como sustento de las decisiones cuando se complementa con otros medios de conocimiento, como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal en sentencia SP5798-2016 y en auto AP3787-2018”.
RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO/Formalidades “Así las cosas, las fallas en las formalidades de los reconocimientos fotográficos no restan poder de convicción a la versión ” TESTIMONIO DEL PROCESADO/Valoración “…la condición de acusado no basta para asegurar que sus dichos siempre serán falsos, pues no tendría sentido entonces que la ley contemple la posibilidad que, en ejercicio de su defensa material, renuncie a guardar silencio como lo faculta el artículo 8o de la Ley 906 de 2004 en armonía con el artículo 394 de la misma normativa, si anticipadamente su testimonio no merece ningún crédito.
Por supuesto que su declaración debe valorarse con especial cuidado e identificando las coincidencias o disparidades con otros medios de prueba para que el juez pueda encontrar su mérito y grado de convencimiento adecuados”. CITAS: Casación Penal, auto AP del 30 de marzo de 2006 (Radicación 24.468); sentencia SP5295-2019; auto AP del 30 de marzo de 2006 (Radicación 24.468); sentencia SP6538-2018; sentencia SP5798-2016; auto AP3787-2018; sentencia SP973-2019 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00033 2017 01571 Delitos: Homicidios agravados, Tentativa de Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Acusado: Y.A.V.S. Acta número: 128 Lectura de fallo Viernes veinte (20) de noviembre de 2020 Hora: dos y treinta de la tarde (2:30 pm) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, por medio de la cual condenó al señor Y.A.V.S. por dos delitos de Homicidios agravados y por un ilícito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
En la misma sentencia, el enjuiciado fue absuelto en relación con el cargo que se le formuló como autor de un delito de Tentativa de Homicidio agravado, decisión esta que no fue recurrida.
HECHOS Y ACUSACIÓN. Hacia las 7 de la noche del 22 de abril de 2017, Y.A.V.S. disparó y causó las muertes de Luis Delio Osorio Giraldo y Yeferson Stiven Quintero Villa, en el barrio La Plazuela, por el sector de la galería del municipio de Génova, Quindío. Las víctimas se encontraban consumiendo estupefacientes en el sitio de los acontecimientos, donde había un expendio de tales sustancias.
En la ejecución de tales hechos, V.S. utilizó dos armas de fuego para cuyo porte no tenía permiso de autoridad competente. Según la acusación, Y. también atentó contra la vida de Luis Fernando Simanca, alias Costeño, contra quien supuestamente iba dirigido el ataque, pero este resultó ileso. Y.A.V.S. fue acusado por la Fiscalía como autor de dos delitos de Homicidios agravados, una tentativa de Homicidio agravado y un ilícito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descritos en los artículos 103, 104 numerales 4 y 7 y 365 del Código Penal.
En los alegatos de clausura, el señor fiscal pidió condena contra el enjuiciado por los delitos atribuidos y destacó que los homicidios fueron agravados por que se cometieron por motivo abyecto o fútil (la competencia por la venta de estupefacientes) y porque las víctimas estaban en estado de indefensión en el momento de los sucesos (consumiendo estupefacientes).
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. El señor juez Penal del Circuito de Calarcá halló cumplidos los presupuestos necesarios para condenar al enjuiciado por los homicidios de Luis Delio Osorio y Yeferson Stiven Quintero y por el Porte ilegal de arma de fuego. Acentuó tal conclusión en la prueba testimonial de cargo que encontró concordante y creíble, la cual incluyó una prueba de referencia, por la muerte de un testigo que señaló al acusado como el victimario, en diligencia de reconocimiento fotográfico.
Consideró que los testigos de la defensa fueron contradictorios en aspectos esenciales, y que el debate sobre el arma utilizada, la trayectoria de los disparos y la posición de las víctimas y del victimario no logró derruir la acusación, pues, esas circunstancias no fueron determinantes en el juicio. Además, dijo que los declarantes que pretendieron sustentar la coartada del acusado se contradicen, porque lo ubican en dos sitios diferentes en los mismos momentos: el bar Oasis y el bar de Julio.
Concluyó también que la Fiscalía no probó que el ataque hubiera sido dirigido contra Luis Fernando Simanca. El juzgador condenó al acusado por dos delitos de Homicidios agravados y por un delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; le impuso una condena de 480 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y lo absolvió por el delito de tentativa de Homicidio agravado.
LA APELACIÓN. La defensa cuestionó la valoración de la prueba testimonial. Aseguró que se demostró que su defendido estaba en otro sitio al ocurrir los disparos, y que aportó prueba científica que acredita que los hechos no ocurrieron como lo expone la incriminación. Refutó los testigos de cargo por estar en el momento de los hechos bajo efectos del alcohol y de estupefacientes, quienes, a su juicio, rindieron versiones contrarias a las reglas de la experiencia, a la prueba científica aportada por la defensa sobre el arma utilizada en el ataque y frente a los testimonios de los policiales que atendieron el evento.
La defensa puso en duda la prueba de referencia y solicitó abstenerse de valorar una entrevista que fue admitida por la muerte del testigo, pues, no hubo un adecuado descubrimiento. El apelante reprochó que el juez desmereciera las versiones de otros testigos por su amistad con el acusado, quienes, en su opinión, descartan la presencia de este en el lugar de las detonaciones.
Finalmente, consideró que el delito de porte de armas de fuego no se probó, ya que la Fiscalía no acreditó la totalidad de los elementos del tipo, pues, no estableció si el arma de fuego usada era de defensa personal o de uso privativo de las fuerzas armadas, razón por la cual solicitó revocar la condena y emitir sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con base en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, la Sala ha concluido que la sentencia apelada debe confirmarse, porque la declaración de responsabilidad cumple los requisitos exigidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que exige, para condenar, el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
Sobre la valoración de la prueba testimonial que para este caso fue relevante, el artículo 404 de la Ley 906 dispone que deben tenerse en cuenta “los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.” La principal prueba de cargo es el testimonio de Daniel Bedoya Raigoza, quien en la audiencia señaló al acusado Y.A.V.S., a quien conoce con el apodo de Hechizo, como la persona que mató a las dos víctimas, conocidas por él como Medallo y Pispirri.
En el interrogatorio cruzado, el declarante juró que estaba en la puerta de su casa, a 25 metros del sitio donde se encontraban las víctimas, en el momento de iniciar los disparos. Cuando escuchó las primeras detonaciones, ingresó a su vivienda, verificó que su hijo estuviera a salvo y volvió a salir, momento en el cual vio al acusado, a unos 5 o 7 metros de él, mientras disparaba a sus víctimas.
Cuando Medallo cayó, el enjuiciado lo remató; Pispirri corrió, por un lado; luego, el procesado le hizo a él y a su casa varios disparos. El atacante usó dos armas en la agresión, una AK 47 “recargable” y un changón. Agregó que Hechizo hizo un disparo contra Luis Fernando Simanca, conocido como El Costeño, pero este ingresó al solar de la casa de Daniel, a pesar de su oposición, y hacia ese lugar el atacante también disparó. El declarante informó que los agredidos estaban consumiendo estupefacientes en el instante en que inició el ataque.
Para la Sala, este testimonio es creíble. El declarante explicó con detalle las circunstancias de los sucesos. Ilustró de manera satisfactoria las razones de sus dichos y especialmente las que tienen que ver con su relación con lo que fue objeto de su conocimiento. El abogado apelante empieza por cuestionar las condiciones de percepción del declarante, ya que Daniel aseguró que en el momento de los acontecimientos (siete de la noche, aproximadamente) llevaba varias horas consumiendo cerveza con unos vecinos (desde las dos y media de la tarde).
Al respecto, hay que responder que no se probó que el consumo de cerveza haya influido negativamente en las condiciones de percepción del declarante, hasta el punto de producir en su mente ideas distorsionadas. La crítica se quedó en el enunciado, ya que al testigo no se le interrogó por la cantidad de cervezas que ingirió, ni se trajeron pruebas al respecto.
El versionista se refirió de manera genérica al tema (como se le preguntó), sin que se pueda inferir razonablemente de su respuesta si tomó pocas o muchas, ni el grado de resistencia que pudiera tener para la ingesta de esa clase de bebidas. El testigo estaba en condiciones identificar al atacante. Con los testimonios de los policiales e investigadores que acudieron al sitio de los sucesos en la noche de su ocurrencia se supo que allí no había buena iluminación, pues, sólo había una lámpara en el sector; sin embargo, debe tenerse en cuenta que el testigo juró que conocía al acusado desde hacía 9 años, porque tuvieron negocios de venta de drogas ilícitas.
Ese conocimiento personal, de tantos años, de relación cercana por sus negocios, le permitía reconocerlo aun en condiciones de visibilidad escasa; además, estuvo a corta distancia de él (5 o 7 metros) en el momento culminante de los homicidios. Al revisar de manera completa la narración que hizo sobre los hechos, se observa que relató de manera coherente lo que hizo: escuchó los disparos, ingresó a su casa para asegurarse de que su hijo quedara sin riesgos, salió de nuevo y pudo ver a Hechizo cerca de él. Ese relato corresponde con la lógica, pues, es natural que pretendiera proteger a los suyos, y no es inverosímil que volviera a salir, dadas sus condiciones personales, admitidas durante su declaración, como individuo que ha participado en actividades ilícitas de drogas y armas, acostumbrado, por tanto, a enfrentar los riesgos.
También es coherente la relación que hace de las distancias: primero, vio el inicio del ataque, a 25 metros de su casa, aproximadamente, momento en el que entró a su residencia, y cuando volvió a la puerta, el agresor ya estaba a 5 o 7 metros de él, recorrido que tampoco se observa absurdo y que, por el contrario, es perfectamente posible.
Sobre las distancias, en el interrogatorio cruzado se pusieron en evidencia algunas inconsistencias, pues, en relación con el lugar donde empezaron los disparos, dijo que estaba a 25 metros de su casa, pero en una entrevista anterior (usada para impugnar su credibilidad) afirmó que quedaba a 30 o 40 metros. En lo atinente al sitio donde vio al acusado dando muerte a sus víctimas, Daniel aseveró en una ocasión que fue a 5 metros o menos de la puerta de su casa, y, en otra, que a 7 metros.
En este punto, es necesario destacar que no se acreditó que el declarante fuera persona con capacidades especiales para calcular distancias con alto grado de acierto, situación que el testigo aclaró cuando se le interrogó sobre esas diferencias, al expresar que “la realidad que no me ha quedado tiempo de medir la cuadra completa”, frase que pone de presente que no tiene la habilidad para que se le pueda exigir exactitud en sus mediciones de espacios.
De otra parte, fue consistente en que el agresor estuvo muy cerca de él, sin que la divergencia entre 5 y 7 metros de distancia pueda calificarse como suficiente para predicar mendacidad del versionista. En el contrainterrogatorio quedó la sensación que el testigo dijo que los cuerpos de las víctimas estaban a 25 metros de su casa, respuesta que se refiere realmente al punto donde se inició el ataque contra ellos, como se comprende del contexto del interrogatorio cruzado y de las explicaciones dadas por el declarante.
En lo atinente al tiempo, Daniel Bedoya aseguró que el ataque duró cinco minutos, situación que no es inverosímil, primero, porque es un cálculo aproximado, que depende de la habilidad particular del sujeto (no se probó que tuviera conocimientos o competencias especiales para ello) y de las circunstancias de cada situación, que, como en este caso, lo llevaron a estar más pendiente de la seguridad de su familia que de la contabilización del tiempo; segundo, porque esa duración aproximada es probable, dado que el atacante recorrió, por lo menos, veinte metros, disparó contra varias personas que estaban en el sector y contra la casa del declarante e hizo muchos disparos (más de siete, dijo Bedoya, 14, juró el testigo Luis Felipe Salas).
También expresó que la policía tardó unos diez o quince minutos en llegar al lugar, lapso que tampoco es absurdo, debido a que su cálculo lo hizo, según dijo, contado después del primer disparo (la balacera duró aproximadamente cinco minutos) y que los policías Mario Alberto Herrera y Cristian Mauricio Aristizábal Varela, los primeros que acudieron al sitio, dijeron que llegaron al lugar 3 o 4 minutos después de saber lo ocurrido, pues, estaban en el parque, como a 6 cuadras de allí, donde no se oyeron los disparos, pero fueron informados de su ocurrencia, de lo que se infiere que no se desplazaron de manera inmediata a los sucesos, sino con un lapso de diferencia. No se supo el tiempo transcurrido entre la ejecución de los homicidios y el aviso a tales servidores públicos.
La ocurrencia de los disparos contra su casa quedó en evidencia con prueba testimonial y documental. Marco Antonio Valencia Anzola, investigador de la SIJIN, fijó fotográficamente la escena al día siguiente de los hechos, por solicitud del patrullero Otálvaro, investigador líder, y halló algunas oquedades en las paredes y ventanas de una casa y en la parte interna de la vivienda.
Los policías uniformados que acordonaron el sitio de los acontecimientos aseveraron haber visto esa misma noche señales de impactos de balas en las paredes de una de las casas. Ahora bien, sobre las amenazas que Daniel inicialmente dijo haber recibido, en el contrainterrogatorio expuso que nadie se las hizo, sino que escuchó rumores en los sitios públicos del pueblo en el sentido que sus vidas corrían peligro.
Luego, aclaró que la mamá del acusado sólo le preguntó si era cierto que él decía que Y. era el homicida, pero no lo amenazó, y que el abogado del enjuiciado no lo buscó, sino que fue él quien le preguntó por qué tomaba fotos del sector, ante lo cual el profesional del derecho se identificó, pero no lo coaccionó, ni le hizo sugerencias. Sin embargo, esta situación no resta mérito a la narración que hizo de los hechos y a la identificación del acusado Y. V. como el autor de los homicidios.
La otra prueba incriminatoria es de referencia. Se trata de la declaración que rindió por fuera del juicio oral el señor Luis Fernando Simanca, introducida por medio del investigador Jaime Andrés Otálvaro, quien compareció al juicio y narró que el 23 de abril de 2017 (día siguiente al de los hechos) acudió al municipio de Génova y entrevistó a dos testigos presenciales de lo ocurrido.
Uno de ellos era Luis Fernando Simanca (apodado El Costeño). Ante el fallecimiento del testigo, el 18 de septiembre de 2017, después de la audiencia preparatoria y antes de la audiencia de juicio, y por considerar cumplidos los requisitos del artículo 438 literal d del Código de Procedimiento Penal, el señor juez admitió como prueba de referencia dos entrevistas, rendidas el 24 de abril de 2017 y el 25 de agosto de 2017, y un acta de reconocimiento fotográfico realizado el 26 de abril de 2017, en las cuales participó Simanca Posada.
La defensa se opuso a la introducción de la entrevista del 25 de agosto de 2017, pero fue admitida por el despacho. Para resolver parte de la apelación, se tiene que la entrevista rendida por el testigo el 25 de agosto de 2017, luego de la audiencia preparatoria realizada el 25 de julio de 2017, debió rechazarse como prueba de referencia, porque no cumplió los requisitos de descubrimiento fijados en los artículos 337 numeral 5 y 356 numeral 3 de la Ley 906 de 2004.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP5295-2019, ha sostenido: "El descubrimiento de la declaración que constituye prueba de referencia. El descubrimiento probatorio debe sujetarse a las reglas generales establecidas para todos los medios de prueba. En materia de prueba de referencia, debe tenerse especial cuidado en descubrir tanto la declaración anterior al juicio oral, que se pretende introducir como prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de dicha declaración. Este requisito debe ser minuciosamente verificado, habida cuenta de los límites para el ejercicio del derecho a la confrontación asociados a la admisión de prueba de referencia. Así, por ejemplo, si se trata de la declaración rendida por un testigo antes de fallecer, debe descubrirse dicha declaración, así como los documentos que la contengan y/o los datos de los testigos que la escucharon y que pretenden ser utilizados como prueba de su existencia y contenido.”.
(Destaca la Sala). Así las cosas, la entrevista rendida por Luis Fernando Simanca Posada el 25 de agosto de 2017 no será valorada porque no se descubrió oportunamente. Distinto ocurre con la entrevista descubierta oportunamente, rendida el 24 de abril de 2017 por el testigo fallecido, la cual fue leída por el investigador de Policía Judicial, en la que se consigna que Luis Fernando afirmó que iba para su residencia, subió por las escaleras del barrio La Plazuela y en la entrada a una finca se encontró con Hechizo, revólver o Y. y este le dijo que se fuera para la casa porque podía pasarle algo.
A 10 o 20 metros se encontró con Stiven y Pispirri quienes le ofrecieron marihuana y fumó en varias ocasiones. Empezaron los disparos, primero contra Stiven, volteó y vio a Chizo disparando; Stiven cayó en sus brazos. Coetáneamente, Chizo le disparó a Pispirri, y Stiven le decía a Simanca que huyera. Chizo le disparó a Pispirri mientras él corrió a la casa de Daniel guadaña y se escondió en su interior, a pesar de que Daniel intentó evitar que ingresara.
Se asomó de nuevo y vio cuando el acusado recargó el arma y remató a Stiven, luego le disparó a él y a la ventana de la casa donde se ocultaba, cuya puerta golpeaba con la cacha. Alguien de la casa reaccionó disparando con una escopeta y Chizo salió corriendo, según le dijeron, pues él se escondió toda la noche en ese inmueble hasta que escuchó que llegó la policía al otro día. El procesado estaba solo, vestía pantalón blanco, chaqueta negra y zapatos negros, lo conocía hace 8 años porque frecuentaba la casa de su mamá para comer.
Sostuvo que no sabía si el agresor tenía problemas con las víctimas, pero que sabía que donde murieron las dos personas funcionaba una “olla” --venta-- de estupefacientes, Stiven era campanero y expendedor, mientras que Chizo, el acusado, era dueño de otra “olla” y su clientela se estaba cambiando de expendio, razón por la cual creía que fue la agresión. Dijo que Y. tenía dos armas, una escopeta y un fusil, que el sitio de los hechos estaba iluminado, que en el momento había más personas, pero no supo si vieron lo ocurrido, que Daniel intentó sacarlo de su casa y también vio el suceso.
Finalmente expuso que, ante lo que presenció, temía por su vida. En ese punto, debe recordarse que, como lo dijo la defensa, el mérito de la prueba de referencia no es igual al de las practicadas directamente en el juicio, pues aquella carece de inmediación y su contradicción se dificulta, por lo tanto, su grado de convencimiento tampoco puede ser equivalente y debe analizarse frente a otros medios de conocimiento.
Sobre el valor de la prueba de referencia, la Sala de Casación Penal ha explicado, de tiempo atrás, por ejemplo, en auto AP del 30 de marzo de 2006 (Radicación 24.468): "Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que “la sentencia u de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción. Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto.
Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias. 1.4 La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace quien lo oyó; y de otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia.".
Este criterio ha sido ratificado por la Sala de Casación Penal, entre otras decisiones, en sentencia SP6538-2018; sin embargo, la misma jurisprudencia ha enseñado que la prueba de referencia puede ser tenida como sustento de las decisiones cuando se complementa con otros medios de conocimiento, como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal en sentencia SP5798-2016 y en auto AP3787-2018.
Por lo anterior, dadas esas características especiales y particularmente su excepcionalidad, es necesario advertir que las declaraciones admitidas como pruebas de referencia fueron las hechas en la entrevista referida y en los reconocimientos fotográficos, razón por la que no pueden ser valoradas las afirmaciones que, según el investigador, le hizo el testigo por fuera de esas diligencias.
Pues bien, el investigador Jaime Andrés Otálvaro, con quien se introdujo el contenido de la versión de El Costeño, dijo que, al entrevistar a Simanca Posada, este no estaba bajo efectos de estupefacientes o en estado emocional que viciara su relato. La defensa también ha tratado de demeritar la declaración de Simanca porque él admitió que en el sector de los sucesos consumió marihuana con las víctimas, con quienes se "metió como cuatro plones", lo que podría influenciar su percepción. Similar a lo ocurrido con el anterior testigo, tampoco se acreditó la cantidad de estupefaciente que consumió, ni se probaron sus efectos en el organismo humano y específicamente en el declarante, como para poder afirmar que realmente sus sentidos se distorsionaron de tal manera que percibió situaciones irreales.
Conocía con suficiencia al procesado, lo encontró en el camino, habló con él, supo de quién se trataba, no se probó ninguna razón para pensar que quisiera perjudicar a un inocente. Expuso que conocía a Y. hacía 8 años, porque este frecuentaba la casa de la mamá de Luis Fernando para comer; es decir, lo podía individualizar fácilmente. El acta de reconocimiento fotográfico también admitida como prueba de referencia e introducida con el investigador Otálvaro debe revisarse según el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, el cual señala que serán exhibidas al testigo un número no menor a 7 imágenes de diferentes personas incluida la del indiciado si la hubiere, las cuales deben guardar rasgos similares.
Simanca Posada describió al acusado como bajito, mono, ojos color verde, “robustico”, cabello corto, de unos 25 años, rasgos que, aunque ciertamente evidenció el acusado en el curso de la actuación, no corresponden por lo menos con 3 de las imágenes contenidas en cada una de las plantillas utilizadas para el reconocimiento. Por lo tanto, esa falencia desconoce el artículo 252 de la Ley 906 de 2004 y desdice la idoneidad de la diligencia, la que, si bien al parecer se efectuó con impresiones a color, las fotografías traídas al juicio lo fueron en fotocopias en blanco y negro, con características inadecuadas para la apreciación del juzgador.
En ese sentido, le asistió razón al defensor al cuestionar las plantillas. Sin embargo, no puede pasarse por alto que el procesado era una persona suficientemente conocida por el testigo Simanca, conocimiento adquirido por que aquel frecuentaba la casa del Costeño, según este lo afirmó, de donde se infiere que fácilmente lo reconocería al verlo en cualquier escenario.
Así las cosas, las fallas en las formalidades de los reconocimientos fotográficos no restan poder de convicción a la versión de Luis Fernando, que este Tribunal califica como alto. Los testimonios de Daniel y de Luis Fernando son concordantes en los aspectos más importantes: La ubicación de las víctimas (sector cercano a la casa de Daniel), la actividad a la que estaban dedicadas (consumo de estupefacientes), la identidad del agresor (Hechizo, Y.), el uso de dos armas de fuego por parte de este, el orden en el que dio muerte a sus víctimas (primero a Medallo o Stiven y luego a Pispirri), el ingreso de Simanca a la residencia de Daniel, a pesar de la oposición de este, los disparos hechos hacia la casa de Bedoya.
La defensa también ha tratado de derruir el bloque probatorio sólido de la Fiscalía que se acaba de analizar porque, en su criterio, la prueba permite negar el uso de un arma de carga múltiple (changón) por parte de quien cometió el homicidio, hecho afirmado por los dos testigos mencionados. Una de las bases de su alegación la encontró en los dictámenes emitidos por el señor médico forense en relación con las dos necropsias, con los que se acreditó que la muerte de las víctimas fue a causa de heridas por arma de fuego: Yeferson recibió 6 impactos y Luis Delio, 1.
El profesional señaló que, si bien una de las heridas de Yeferson mostraba bandeleta de contusión, sin tatuaje ni ahumamiento, la bandeleta no es indicativa de la distancia del disparo, porque esta puede producirse a 1, 2 o más metros, además que esas conclusiones son propias del físico o del balístico forenses. Precisó que, por su experiencia laboral, por los conceptos adquiridos durante su ejercicio como médico forense y las características de los orificios de salida, el arma utilizada fue de gran potencia y al parecer de carga única, generalmente distinta a las armas de carga múltiple como las escopetas y changones, que se cargan con cápsulas.
Sin embargo, ante pregunta del señor fiscal, el perito médico forense no pudo determinar, por no ser el campo de su experticia, si un arma de carga múltiple eventualmente puede ser usada con un proyectil de carga única. Aunque no puede desestimarse la experiencia del médico forense durante muchos años de prácticas de necropsias y los conocimientos que ha adquirido en disciplinas relacionadas con esa actividad, tampoco puede desconocerse que hay aspectos específicos que no están a su alance, como quedó demostrado durante el interrogatorio cruzado en lo atinente a la balística forense.
Otro de los argumentos de la defensa se refiere a la forma como los declarantes dicen que disparó el procesado en relación con las posiciones de los cuerpos de las víctimas. El abogado Wilson Sanabria, acreditado por la defensa como especialista y experto en balística forense y servidor del Instituto de Medicina Legal, emitió un dictamen en esa especialidad, en relación con las trayectorias de los proyectiles al interior de los cuerpos de los occisos, posibles posiciones de víctimas y victimario y de la boca de fuego frente a uno de los cuerpos, aspectos con base en los cuales la defensa pretendía sustentar la ocurrencia de la agresión de una forma distinta a la narrada por los testigos de cargo.
Pero con esta prueba no se desacreditaron las narraciones de Daniel y Luis Fernando, como pasa explicarse. El perito advirtió que debe tenerse en cuenta que los cuerpos estaban en movimiento durante los acontecimientos, razón por la que podían adoptar cualquier posición mientras recibían los disparos. Esta afirmación respalda lo dicho por los testigos, en el sentido que los afectados corrían huyendo de su agresor, lo que implica necesariamente diversos movimientos del cuerpo que impiden afirmar que en el momento preciso de los disparos debían estar en posiciones determinadas, fijas.
Ante el contrainterrogatorio de la Fiscalía, el testigo aclaró que en este caso concreto sus conceptos eran de orientación y probabilidad mas no de certeza, construidos con base en los informes periciales de necropsias, sin ahondar en distancias y alturas probables de los disparos, pues sólo analizó los trayectos de los proyectiles al interior de los cuerpos.
Por su parte, las pruebas de la defensa no fueron contundentes para respaldar la coartada propuesta por el enjuiciado. El acusado Y.A.V.S. declaró en su propio juicio, dijo trabajar en el campo limpiando fincas, afirmó que para la fecha de los hechos salió en la mañana a cobrarle su jornal a “Sergio”, quien pagaba la nómina, y a hacer las compras propias de un fin de semana, que en la tarde estuvo en su casa descansando y salió de nuevo pasadas la 6 y media o 6 y 40 de la tarde.
Afirmó que pasó por el bar Oasis y allí le cambió unos billetes a don Fabio por valor de 35 mil pesos, porque él le había pedido el favor desde antes, estuvo un momento ahí y luego se asomó a otros bares, hasta llegar al bar Donde Julio, hacia las 6 y 45 de la tarde, más o menos, donde permaneció más de una hora tomándose una gaseosa, sentado en un muro, porque había mejor ambiente y buena música.
Estando allí escuchó varios disparos, que no supo de dónde provenían porque el eco traiciona, no les prestó importancia por no ser asunto de su interés y ser algo que a veces ocurre en el pueblo; algunas personas del bar se alarmaron y comentaron, mientras otras corrían en la calle, al rato vio llegar la policía y prefirió irse al parque a darse un "roce" como normalmente se hace.
El acusado expuso con naturalidad, en forma tranquila, al parecer auténtica y poco elaborada; las acciones que dijo realizar son comunes para el entorno de un pueblo en fin de semana. Indiscutiblemente quien mayor interés tiene en su defensa y en el resultado del proceso es el propio procesado, de allí que sea altamente probable que su versión incluya solo circunstancias favorables y/o información que pueda ser falaz.
No obstante, la condición de acusado no basta para asegurar que sus dichos siempre serán falsos, pues no tendría sentido entonces que la ley contemple la posibilidad que, en ejercicio de su defensa material, renuncie a guardar silencio como lo faculta el artículo 8o de la Ley 906 de 2004 en armonía con el artículo 394 de la misma normativa, si anticipadamente su testimonio no merece ningún crédito.
Por supuesto que su declaración debe valorarse con especial cuidado e identificando las coincidencias o disparidades con otros medios de prueba para que el juez pueda encontrar su mérito y grado de convencimiento adecuados. Al respecto la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en sentencia SP973-2019, ha explicado: “El artículo 394 de la Ley 906 de 2004, expresa que si el acusado ofrece declarar en su propio juicio comparecerá como testigo y bajo la gravedad del juramento, será interrogado conforme a las reglas previstas en dicha ley.
La Corte Constitucional en la sentencia C-782 de 2005, al decidir la constitucionalidad de la citada norma, precisó que el juramento previo a su declaración "no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta" y el acusado podrá “ser interrogado, contrainterrogado y puede abstenerse de contestar las preguntas formuladas por su propio defensor, incluso, las que en desarrollo del contra interrogatorio efectúe la Fiscalía”.
Aunque la declaración del acusado sea manifestación del derecho de defensa material y de la garantía citada, lo expresado por él hace parte del conjunto probatorio y corresponde valorarse como testimonio, de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004. De ahí, que “aunque el testimonio del procesado es un medio de prueba, como lo indicó la Sala en auto de 12 de noviembre último proferido en este asunto, tiene también la connotación de medio de defensa, constituye una manifestación del derecho a la defensa material, y eso lo distingue de la prueba testimonial en términos generales considerada, lo que impone dispensarle un trato jurídico diferenciado”.
(…). En este sentido, la Sala precisa que el condenado puede faltar a la verdad en lo que atañe con la garantía de la no auto incriminación o callarla parcial o totalmente, pero frente a los demás aspectos que comprende su testimonio está compelido a no apartarse de ella, sin perder su naturaleza de medio de defensa, toda vez que si otro fuera el entendimiento carecería de fundamento probatorio y no estaría sometido a las reglas fijadas en el Código, conforme lo establece el citado artículo 394.
En consecuencia, las manifestaciones de su versión en el juicio oral que no guardan relación directa con las garantías mencionadas deben confrontarse con las demás pruebas, siendo posible a partir del análisis conjunto de los medios probatorios la construcción de indicios de responsabilidad sustentados en su relato o determinar su verosimilitud o no, en consideración a las causas que contribuyen a dar mérito o negárselo a la prueba testimonial.” (Destaca la Sala).
Fabio Jiménez, mesero del bar Oasis, reconoció ser amigo del acusado, hacía 8 a 10 años, saber que este es labriego, que el día de los hechos, cuando acababa de oscurecer, cerca de las 7 de la noche, Y. pasó por el bar y le cambió 35 mil pesos por sencilla, se fue del sitio, sin que él se haya enterado hacia qué lugar. Entre las ocho y media y nueve de la noche, escuchó en el bar comentarios según los cuales dos personas habían muerto violentamente.
Este testimonio, en cuanto a su valoración intrínseca, merece reparo sobre la ciencia de sus dichos, ya que es poco sólida la razón por la que el declarante dijo recordar la fecha a la que se refirió en su versión, pues, juró que rememoraba el 22 abril de 2017 porque cambió con Y. dinero por numerario de menor denominación o “sencilla”, como se le conoce comúnmente, situación que no parece ser de tanta trascendencia como para guardarla en la memoria con precisión en la fecha, ya que, como el mismo declarante lo expuso, se trataba de un evento de común ocurrencia al que acudía para poder mantener dinero de baja denominación necesario para las transacciones del bar.
Además, por la misma razón, resulta curioso que también recordara la cantidad exacta cambiada. De todas formas, con este testimonio no se desvirtuó la posible presencia del acusado en el sitio y momento de los homicidios, los que, como lo afirmó el declarante, ocurrieron después de que el enjuiciado se fuera del bar. Hernando González aseguró que para la época de los hechos laboraba en el bar Donde Julio, de propiedad de un hermano suyo, ubicado en la galería de Génova; que conocía a Y.A., desde su niñez, quien trabaja en el campo, que el día de los hechos este llegó entre las 6 y las 6 y 45 de la tarde, pidió una gaseosa y se sentó en un muro fuera del bar durante un largo rato.
Dijo que en ese lapso se escucharon unos disparos fuertes, como a 300 metros, frente al bar, pero detrás de otras edificaciones, la clientela comentó sobre los disparos, pero no corrieron en ninguna dirección, salvo algunas personas de la calle que se alarmaron por las detonaciones. El testigo precisó que, después de las detonaciones, él se fue a comer, unos 10 minutos, al segundo piso, y cuando regresó Y. aún estaba en el lugar.
En relación con la valoración individual de este testimonio, debe decirse también que no expuso la razón por la que recordaba con tanta precisión esa fecha y la presencia del procesado fuera del bar tomándose solo una gaseosa, ya que no la vincula con alguna situación especial que la llevara a conservarla en su memoria. Es normal que un cliente del bar se tome una gaseosa y menos extraordinario se vuelve si se tiene en cuenta que el testigo dijo en el contrainterrogatorio que el local estaba lleno, con más de 50 personas, porque era época de cosecha, razón por la cual, agrega la Sala, siendo el declarante el mesero, no podía dedicar su atención en especial a una persona que consumía algo mínimo que, por demás, ya había pagado.
Y hay otra situación que hace sospechoso el testimonio. El declarante afirmó que, a pesar de oírse varios disparos, ninguna persona se inmutó, nadie salió a curiosear, aunque el bar estaba lleno, evento que no corresponde con lo que ocurre comúnmente, ya que lo corriente es que las personas se interesen por saber qué pasó, mucho más en una población pequeña, en la que tales hechos no son tan cotidianos, especialmente en este caso en el que las detonaciones fueron más de diez.
El apoyo dado a la versión del acusado por los dos testigos amigos suyos y meseros de los bares donde supuestamente estuvo no fue sólido. Y.A. dijo que salió de su casa para los bares pasadas la 6 y media o 6 y 40 de la tarde. Primero llegó al bar Oasis, donde Fabio Jiménez; luego, estuvo en el bar Donde Julio, donde trabaja Hernando González, lugar al que llegó a las 6 y 45 de la noche.
Fabio Jiménez juró que el ahora acusado llegó al bar Oasis hacia las siete de la noche. Hernando González expuso que Y. llegó a Donde Julio entre las 6 y las 6 y 45 de la tarde y permaneció allí durante mucho rato, hasta después de que se escucharon los disparos. De acuerdo con estos relatos, como lo dijo el Juzgado de primera instancia, el procesado estuvo en varias partes, al mismo tiempo.
Y. dijo que estuvo un corto rato en el Oasis; pero Fabio aseguró que su amigo se fue del lugar inmediatamente cambiaron el dinero y no se dio cuenta cuál fue su destino. Estas narraciones generan la impresión de que los declarantes quisieron sincronizar los episodios, pero sin éxito, y pusieron en evidencia su afán por mostrar al acusado en sitio diferente al de los hechos a la hora de los mismos.
También declaró Luis Felipe Salas, quien afirmó que la mañana del día de los homicidios acudió a las escaleras, como se conoce el sitio, a comprar estupefacientes, porque es consumidor. En esa cuadra estaban Pispirri (Luis Delio), Medallo y Costeño, y otras personas más en una fiesta que hacía el Flaco, estaban tomando y escuchando música de despecho.
En ese sector se venden estupefacientes y lo maneja el Flaco. Yeferson Stiven (Medallo) era campanero de ahí. Permaneció allí un rato, se fue para su casa y al atardecer pasadas las 6 regresó a comprar más estupefacientes. La fiesta continuaba, estando allí escuchó un disparo, miró y venía Medallo herido, todos corrían hacía la casa del Flaco; el Costeño estaba ahí vendiendo vicio y salió corriendo con el Flaco hacia la casa.
Era un poco oscuro, no vio algunas cosas, vio que el agresor era alto y delgado, pero no lo identificó, iba de negro y con pasamontañas; no vio el arma, aunque sí a Medallo sujetándose su costado herido, Salió a correr hacia un camino y se escondió en una cuneta mientras seguían los disparos. En el contrainterrogatorio, la Fiscalía hizo ver cómo el testigo dijo no haber visto el arma, ni haber visto al agresor disparando, a pesar de que precisó muchos detalles, como el número de disparos (14), la contextura y las ropas del atacante, el sitio anatómico exacto de la herida recibida por Medallo, la cantidad de personas que estaban en el lugar (20), lo cual vuelve inconsistente su relato y hace sospechar de la selectividad de su evocación en relación con la posible identificación del ofensor.
El testimonio de Luis Felipe Salas coincide en varios apartes con los testimonios de cargo: La ocurrencia de una fiesta en la casa del Flaco, (contextura que tiene Daniel Bedoya, según se observa en el video de su testimonio), la venta y el consumo de estupefacientes en ese sector, el papel que Stiven desempeñaba como campanero de esa venta, la ocurrencia de muchos disparos, la huida de los presentes al interior de la vivienda de el Flaco, buscando resguardo, las personas muertas, pero no aporta nada novedoso, pues, en relación con la identificación del atacante, suministró una descripción opuesta a la del procesado (su amigo) y llegó a decir que ese personaje era el agresor, pero no lo vio disparando, a pesar de que contó 14 detonaciones.
Como conclusión, con los testimonios de cargo y con los documentos aportados por la Fiscalía se demostró más allá de duda razonable, que el procesado fue quien causó las dos muertes objeto de este juicio. Queda por resolver el cuestionamiento que hace la defensa sobre la tipicidad del delito de Porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Para responderlo, debe precisarse que es indiscutible que la persona que causó las muertes que dieron origen a este juicio usó armas de fuego. Así se declaró probado ya con los testimonios de quienes presenciaron los sucesos y se corroboró con los dictámenes médico legales sobre los protocolos de las necropsias. Se declaró probado que el procesado Y.A.V.S. fue quien disparó y produjo los fallecimientos de los dos afectados; en otras palabras, fue quien utilizó las dos armas de fuego.
Además, la Fiscalía aportó en el juicio un documento público expedido por la Octava Brigada del Ejército, en el que consta que el enjuiciado no tiene permiso para tenencia o porte de armas de fuego. La autenticidad del documento público y la veracidad de su contenido no fueron desvirtuadas. Estos hechos son indicativos de que el procesado usó, por lo menos, armas de defensa personal, lo que hace que la adecuación típica hecha por la Fiscalía haya sido acogida por el Juzgado y por este Tribunal, pues, no puede desconocerse la utilización de tales artefactos, probada de manera contundente, pero tampoco puede presumirse que se trató de los de uso privativo de las fuerzas armadas, que haría más grave la situación del acusado.
Superadas las objeciones de la apelación, que se refirieron a la prueba de la autoría de los delitos y de la tipicidad del Porte ilegal de armas de fuego, y como no hay objeciones (ni el Tribunal las encuentra) en relación con la antijuridicidad y culpabilidad de las conductas punibles consumadas por el acusado, declaradas en la sentencia recurrida, la Sala debe confirmar la condena impuesta.
Solamente se modificará la duración de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la que se impuso al procesado por un lapso de 480 meses (40 años), a pesar de que el artículo 51 del Código Penal prevé que su duración máxima es de 20 años. DECISIÓN. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, por medio de la cual impuso pena principal de 480 meses de prisión al señor Y.A.V.S. como autor responsable de dos Homicidios agravados consumados en las personas de Luis Delio Osorio Giraldo y Yeferson Stiven Quintero Villa y de un delito de Fabricación, tráfico, o porte de armas de fuego de defensa personal, con la MODIFICACIÓN en el sentido que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de 20 años.
Esta decisión se notifica en estrados, y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO