63 001 60 00000 2012 00016 · Tribunal de Armenia

PRUEBA TESTIMONIAL/Valoración/Credibilidad “Valga recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP8565-2017, reiteró que la credibilidad de un testigo no puede medirse, necesariamente, en función de la convergencia absoluta de su relato consigo mismo y con los demás; pues, la experiencia enseña que es normal que las personas varíen las particularidades insustanciales de su narración y que coincidan en lo esencial, cuando su relato es fidedigno”.

PORTE ILEGAL DE ARMAS/Configuración “…el hecho de que no se hubiese incautado ningún arma de fuego no impide que se configure el punible contra la seguridad pública por el que fue acusado el procesado, pues, en virtud al principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, es viable que la materialidad de la conducta y la responsabilidad del enjuiciado en ese ilícito pueda ser demostrada por cualquier medio de prueba…”.

PENA/CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN/Determinación/Sustento fáctico “No puede perderse de vista que la precisión de los supuestos fácticos de la acusación es fundamento ineludible para que la persona enjuiciada pueda defenderse adecuadamente. En este caso, no se especificó el sustento de hecho de la circunstancia específica de agravación punitiva atribuida y ni siquiera se determinó por cuál de las situaciones descritas en la norma debía responder el procesado.

Esa indeterminación impide un análisis realmente objetivo para poder incrementar la sanción, pues, se insiste, no se expuso en cuál de las varias hipótesis consagradas para la agravación específica incurrió en enjuiciado, ni se concretaron los hechos jurídicamente relevantes correspondientes con alguna de ellas”. “En consecuencia, la sanción debe imponerse por un delito de Homicidio, sin agravaciones específicas (artículo 103 del Código Penal), con circunstancia genérica de mayor punibilidad por haber actuado en coparticipación criminal (artículo 58, numeral 10 del Código Penal)”.

CITAS: Casación Penal, sentencia SP8565-2017; Casación Penal, sentencia SP024-2019; artículo 373 de la Ley 906 de 2004; artículo 31 del Código Penal; artículo 14 de la Ley 890 de 2004; artículo 61 del Código Penal República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00000 2012 00016 Delitos: Homicidio agravado y Porte ilegal de arma de fuego agravado Acusado: J.A.V.C. Acta número 149 Lectura de fallo Martes diecisiete (17) de noviembre de 2020 Hora: ocho y treinta de la mañana (8:30 am) resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, por la cual condenó a J.A.V.C. por los delitos de Homicidio agravado y Porte ilegal de armas de fuego agravado.

HECHOS Y ACUSACIÓN En las primeras horas de la madrugada del 15 de octubre de 2011, J.A.V.C. y otro hombre dieron muerte con proyectiles de arma de fuego a Johny Fabián Montoya Muriel, en la parte exterior de la casa 27 de la manzana 2 del sector 5 del barrio Las Colinas de Armenia. Los hechos se originaron porque, a pocas cuadras de ese sitio, mientras varias personas se encontraban departiendo, un individuo apodado Nené disparó un arma de fuego, Johny Fabián le reclamó porque ponía en peligro a quienes estaban allí, pero Nené y sus acompañantes reaccionaron agresivamente.

Johny se marchó del lugar, pero Nené y otro hombre conocido como Beto lo persiguieron y en el camino se les unió J.A.V.C., apodado Bizco, hermano de Nené. Johny se refugió en la casa de su hermana y hasta la puerta llegaron J.A. y Beto, ambos con armas de fuego, Montoya salió de la residencia y en el portal J.A.V.C. y Beto le dispararon con sus armas, causándole la muerte.

J.A.V.C. no tenía permiso de autoridad competente para portar armas de fuego. Por estos hechos, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía formuló acusación contra J.A.V.C. como coautor de un delito de Homicidio, agravado por haber puesto a la víctima en circunstancias de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esas circunstancias, descrito en los artículos 103 y 104, numeral 7, del Código Penal, con circunstancia de mayor punibilidad por haber obrado en coparticipación criminal, conforme con lo dispuesto en el numeral 10 del canon 58 del mismo Código, y por un delito de Porte ilegal de arma de fuego, agravado por la coparticipación criminal, según la descripción típica hecha en la norma 365, numeral 5, del mismo estatuto.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora jueza de primera instancia sostuvo que se demostró el deceso violento de Johny Fabián Montoya Muriel, así como que el procesado carece de permiso para el porte y tenencia de armas de fuego. En cuanto a las circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados, afirmó que los testimonios, excepto uno de ellos, fueron acordes, claros y concretos en relatar lo sucedido, coincidiendo en que el occiso fue tomado del cuello por el procesado mientras otra persona le disparaba; luego, el enjuiciado también le disparó en varias oportunidades y estos individuos eran los únicos que portaban armas de fuego, de lo cual concluyó que estaba demostrada la participación del acusado en el ilícito contra la vida.

Expuso que el testimonio rendido por el hermano del procesado no es creíble, no solo por el evidente interés que tenía para justificar a su familiar, sino por cuanto sus dichos no fueron corroborados por ningún medio de prueba. Por lo anterior, el Juzgado condenó al acusado a la pena principal de 514 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como coautor de los delitos de Homicidio agravado y Porte ilegal de armas de fuego agravado.

Para tasar la pena, partió de 450 meses por el Homicidio agravado (calculada en los cuartos medios por concurrir las circunstancias de mayor punibilidad de coparticipación criminal y la de menor punibilidad por ausencia de antecedentes penales) y aumentó 64 meses por el Porte ilegal de armas de fuego agravado. APELACIÓN La defensa solicitó la absolución del procesado.

Expuso que, si bien el acusado se encontraba en el lugar de los hechos en el momento en que se cometió el homicidio, no existe certeza acerca de quién le disparó al fallecido; además, los señalados como testigos presenciales de los hechos fueron contradictorios al describir la posición del occiso al recibir los disparos, y los peritos en balística dudaron en torno al cañón, la clase de armas y la distancia en que fueron disparadas.

Los declarantes, entre ellos familiares del occiso, no identificaron al procesado como quien accionó un arma de fuego, ni existe claridad en cuanto a que el fallecido se refugió en una vivienda, pues, si así fuera, lo lógico sería que él no saliera a enfrentar a quienes lo estaban atacando, sabiendo que ellos se encontraban armados. Adujo que tampoco existe certeza acerca del alegado estado de indefensión de la víctima.

Respecto al delito de Porte ilegal de armas, expresó que no se pudo demostrar cuál fue la clase de arma que portaba el acusado en el momento en que ocurrieron los hechos, así que debió aplicarse la favorabilidad. También indicó que el incremento de la pena por el concurso fue de 5 años y 4 meses, lapso que consideró desproporcionado para lo que regularmente se aumenta.

INTERVENCIONES DE NO RECURRENTES La Fiscalía expresó que varios testigos precisaron que el acusado fue una de las personas que tomó por la fuerza al occiso y accionó un arma de fuego cuando la víctima se encontraba en el suelo, así que existió unidad de designio criminal, pues el enjuiciado acudió al sitio de los hechos por el llamado de una familiar suya con el objetivo de hacer frente a quien había tenido un incidente con su hermano, y, en compañía de alias Beto, causó la muerte a la víctima; por ello, adujo la fiscalía, es intrascendente si los disparos que le quitaron la vida al señor Montoya Muriel fueron realizados por el procesado o por alias Beto y tampoco es relevante que no se hubiese recuperado el arma, pues lo cierto es que se demostró que el enjuiciado no era “lector” para armas de fuego.

El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo. Sostuvo que los testigos fueron coherentes en señalar que el procesado sí accionó un arma de fuego contra el occiso, así que no tiene importancia establecer cuál fue el disparo que le causó la muerte, porque las personas que se encontraban en el lugar de los hechos desplegaron una actuación delictiva conjunta y las imprecisiones que alega la defensa no logran desvirtuar lo demostrado con la prueba testimonial; además, la pena impuesta respetó los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala, luego de examinar las pruebas practicadas en juicio oral, de manera individual y conjunta, conforme con el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, ha concluido que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, razón por la que se confirmará la sentencia de condena, pero se modificará la sanción, con base en las siguientes consideraciones.

Sobre la responsabilidad del acusado. No fueron objeto de controversia el deceso de Johny Fabián Montoya Muriel ni que su fallecimiento se produjo por heridas de proyectiles de arma de fuego. El tema para dilucidar consiste en establecer si el procesado fue responsable de perpetrar los delitos contra la vida y la seguridad pública por los que fue acusado.

El testigo Jhon Alexánder Ríos Arellano dijo que el día de los hechos investigados estaba tomando licor en compañía de Johny, hoy occiso, el hijo y la novia del ahora fallecido, y un hombre menor de edad, en una esquina del sector 7 manzana 2 del barrio Las Colinas, y cerca de ellos, estaban otras personas que también ingerían alcohol, entre quienes identificó a Nené y a Beto.

Relató que entre las 11 y 12 de la noche se presentó una discusión entre Nené y Johny porque el primero de ellos disparó al aire y Johny le reclamó por esa acción diciéndole que allí se encontraban menores de edad; mencionó que, por esa situación, Nené apuntó con un revólver a Johny, lo que causó que este último huyera del sitio hasta la casa de su hermana.

El testigo agregó que, junto a dos menores de edad, salieron corriendo detrás de Johny, a quien vio ya dentro de una vivienda y observó que también llegaron al mismo sitio el hermano de Nené, Nené y Beto. Dijo que Johny permaneció en la casa aproximadamente 3 o 4 minutos, y, al salir, el hermano de Nené lo tomó por el cuello, Beto le disparó inicialmente, Johny cayó y el hermano de Nené le disparó también. Expresó que ambos agresores tenían revólveres.

Explicó que el hermano de Nené no estaba en el sitio en el que ellos ingirieron licor, sino que llegó a la vivienda donde falleció Johny. Este testigo se considera creíble por cuanto respondió de manera espontánea, natural, no se notó forzado a perjudicar al acusado, su relato fue coherente. Si bien durante el juicio oral la defensa reveló como incompatible su relato con una declaración previa frente a la ubicación de la hermana de Nené, lo cierto es que hizo alusión a dos momentos diferentes, el primero de ellos cuando se encontraban ingiriendo licor y, el segundo, el instante en que se accionaron armas de fuego contra el occiso.

En todo caso, no es una situación relevante, en tanto el testigo no refirió que la hermana de Nené hubiese intervenido en el homicidio de Johny Fabián. En lo relacionado con los hechos centrales de este juicio, fue siempre consistente, los presentó de la misma manera. Un detalle que demuestra la imparcialidad en sus dichos, a pesar de su cercanía con el ahora fallecido, es que no sabía el nombre de la persona que acompañaba a Beto, a quien siempre se refirió como el hermano de Nené, tanto que en una oportunidad el señor fiscal le preguntó por A. y él dejó ver que no sabía a quién se refería, ante lo cual el fiscal indagó por acciones de los homicidas y el testigo volvió a referirse al hermano de Nené. Y en este punto debe dejarse claro que el declarante sí individualizó a la persona a quien se refería como el hermano de Nené, ya que mencionó que tenía una característica física particular que describió como “un ojo dañado” y en el proceso se demostró que el acusado padece estrabismo; además, el testigo Ríos expresó que un menor de edad que estaba presente señaló a la policía el sitio donde se refugió el hermano de Nené, hecho que es corroborado por los policiales uniformados y por los integrantes de Policía Judicial que informaron que capturaron a J.A.V.C. por señalamiento de los testigos de los hechos.

Esta situación fue respaldada por el testimonio del investigador del CTI Ricardo Andrés Calderón Aguilera, quien narró que en la madrugada de los acontecimientos se realizó un allanamiento en una vivienda en la que fue capturado J.A.V.C., quien tiene un ojo desviado, aprehensión que se logró porque los testigos de los hechos señalaron el lugar donde se refugió este agresor.

El declarante estaba en condiciones adecuadas de percepción ya que, aunque había bebido cervezas con sus acompañantes (varias personas) aseveró que no estaba embriagado, circunstancia que se confirma con la narración detallada, coherente y consistente que hizo de los sucesos. Además, explicó las razones de sus dichos, pues, cuando afirmó que Beto usó un revólver calibre 38 y el hermano de Nené usó un revólver calibre 32, expuso que su conocimiento sobre armas lo adquirió en la calle, donde realizaba actividades ilícitas, y que sabía que el ahora acusado portaba tal artefacto, porque se lo había visto con anterioridad.

A pesar del contrainterrogatorio al que lo sometió el agente del Ministerio Público sobre este tema con sus preguntas “complementarias” sobre aspectos técnicos relativos a armas de fuego, el testigo insistió en su conocimiento empírico adquirido por sus conductas delictivas, aserto este que resulta confirmado con el hecho que Jhon Alexánder Ríos Arellano estaba encarcelado cuando rindió su testimonio en este juicio.

El declarante adujo que la iluminación artificial en el sitio era buena, lo que le permitió ver los instrumentos utilizados, ya que estaba a un metro o metro y medio de distancia. Se reitera, por tanto, que este testimonio supera la valoración individual. El testigo menor de edad J.T., hijo del occiso, relató que se encontraba, en sus palabras, “a un ladito, a una casa” donde su papá falleció, llegó a ese lugar después de que Nené amenazara a su padre con un arma de fuego en el sitio donde momentos antes estaban ingiriendo cerveza.

Relató que su papá llegó a la vivienda de su tía Jessica huyendo de Nené, Beto y la hermana de Nené; en el trayecto también vio al procesado, a quien identificó como el hermano de Nené o el Bizco. Dijo que al llegar a esa casa fueron alcanzados por quienes los perseguían. Afirmó que su padre estuvo algunos segundos o un minuto dentro de la vivienda y, al salir, el Bizco lo tomó del cuello, Beto le disparó y, cuando su padre cayó al suelo, el Bizco también le disparó. Manifestó que vio a Beto y al Bizco cada uno con armas, “una larga y una cortica”.

Este testimonio merece credibilidad por cuanto la narración no se notó forzada o artificiosa sino espontánea, natural, reconoció con tranquilidad no recordar algunos aspectos de lo ocurrido, no se percibió un esfuerzo por mostrar que podía rememorar cada detalle de lo acontecido, su relato fue coherente. El testigo estaba en directa relación con el objeto de su percepción, era apenas lógico que estuviera pendiente de su padre, ante la amenaza que él también presenció. Jessica Marcela Solórzano Muriel contó que el día de los hechos estaba en su casa con su hija y su esposo; aproximadamente a las 2 de la madrugada sintió que tocaron muy fuerte la puerta de su vivienda, al abrir vio a su hermano Johny Fabián muy agitado, quien le dijo que lo estaban persiguiendo y entró hasta al lado de la cama de ella.

Dijo que su hermano llegó sin portar ningún arma de fuego y dentro de la casa tampoco había artefactos de ese tipo. La testigo afirmó que salió a la ventana, le dijo a Beto y a A. que se fueran porque ella estaba con una niña y no iba dejar salir a su hermano, ante lo cual Beto la insultó, le apuntó con un arma y le dijo que entrara. Relató que ella se ubicó a un lado de su hermano para no dejarlo salir, pero él le dijo que tenía que hacerlo porque de lo contrario harían disparos y podían herir a la niña; ahí su hermano la empujó, abrió la puerta de entrada de la casa e inmediatamente A. lo tomó del cuello y lo tiró al suelo, Beto disparó dos veces y luego A. lo hizo en una ocasión, así que su hermano no podía hacer nada porque estaba en el suelo, lo tenían agarrado, recibió tres disparos en el lado izquierdo.

Este testimonio es creíble por cuanto su narración no se evidencia sobreactuada sino espontánea, coherente, describió con claridad su ubicación en el momento de los hechos y es razonable que hubiese podido percibir de manera detallada todo lo ocurrido, por su afán de proteger a su hermano. El menor de edad H.H.C. dijo que el día de los hechos investigados estaba tomando cerveza con varias personas, entre ellos Johny Fabián, quien huyó del lugar hacia la vivienda de la hermana luego de ser amenazado por Nené. Dijo que corrió detrás de Johny Fabián y, cuando éste llegó a su sitio de destino, llegaron el acusado y Beto, y ambos tenían armas de fuego.

Relató que estaba al lado de la residencia de la hermana de Johny, vio que ella salió de la casa diciendo que no quería problemas, también explicó que, cuando Johny estaba por fuera de la vivienda, A. lo tomó del cuello, lo tiró al suelo y allí Fabián recibió disparos hechos por Beto y A., escuchó tres detonaciones. La narración merece credibilidad por cuanto fue natural y espontánea, sin contradicciones relevantes y describió de manera razonable los motivos por los que percibió lo sucedido.

No se evidencia en el versionista razón para querer perjudicar injustamente a alguien. Los testimonios de quienes presenciaron los sucesos también son valorados positivamente al analizarlos en conjunto. Todos los relatos en mención son consistentes en manifestar que en horas de la madrugada del 15 de octubre de 2011 el occiso no portaba ningún arma de fuego y fue agredido inicialmente por el procesado, a quien identificaron como el Bizco, el hermano de Nené o A. y quien se encargó de tomar del cuello al fallecido, posterior a lo cual este último recibió disparos de Beto y del acusado, acontecimiento que ocurrió en la entrada de la vivienda de la hermana de occiso.

La defensa ha criticado los testimonios de cargo porque, en su concepto, se contradicen sobre la posición en la que estaba el agredido en el momento de recibir los disparos, ya que no quedó claro si estaba de pie o en el suelo cuando ello sucedió. Si bien se presentaron algunas imprecisiones, ya que algunos dijeron que cuando los agresores dispararon Johny estaba de pie y otros afirmaron que, cuando Beto disparó, Johny estaba parado y que, cuando A. usó el arma, la víctima ya estaba en el piso, las inconsistencias no restan credibilidad a los testigos de la Fiscalía, que coincidieron en la descripción de las principales circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que falleció Johny Fabián, desde sus ángulos de visión particulares.

Valga recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP8565-2017, reiteró que la credibilidad de un testigo no puede medirse, necesariamente, en función de la convergencia absoluta de su relato consigo mismo y con los demás; pues, la experiencia enseña que es normal que las personas varíen las particularidades insustanciales de su narración y que coincidan en lo esencial, cuando su relato es fidedigno. Pero, además, es apenas comprensible que, en desarrollo de esta clase de hechos, que se realizan de manera rápida, en apenas segundos, como lo dejan ver las narraciones de los testigos, no puede exigirse total precisión sobre las posiciones de los cuerpos de los protagonistas, sus movimientos en cada instante y, por tanto, de detalles que pueden ser percibidos de maneras diversas.

Como ya se anotó, lo esencial es que todos vieron cuando J.A.V.C. (individualizado como el Bizco o el hermano de Nené) tomó por el cuello a Johny, lo dominó y en ese momento empezaron los disparos hechos por Beto y por Vargas, con los que mataron a Fabián. También ha servido como fundamento válido para la crítica de los testimonios de cargo por parte de la defensa el hecho que, a pesar de que algunos declarantes dijeron que los agresores dispararon dos clases de armas, los dictámenes periciales no avalaron esas versiones y, además, dejaron dudas al respecto.

Para responder, debe realizarse el siguiente análisis: De acuerdo con el informe fotográfico introducido como prueba documental con el investigador Luis Camilo Pinzón Quiñónez, en el sitio de los hechos se encontraron un proyectil y un fragmento de proyectil, ambos ubicados en las escaleras de ingreso a la vivienda donde se perpetró el homicidio.

Los informes periciales de necropsia, rendidos por el médico forense en la audiencia, indicaron que el occiso recibió dos heridas por proyectiles de arma de fuego en el lado izquierdo de su cuerpo, los cuales fueron recuperados del cadáver y entregados a Policía Judicial. El investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía Ricardo Andrés Calderón Aguilera juró que en el lugar de los hechos recaudaron un fragmento metálico de color gris deformado y un proyectil metálico deformado de color gris, elementos que estuvieron bajo su custodia para ser enviados a laboratorio para estudio.

Agregó que en el Instituto de Medicina Legal se recuperaron dos proyectiles, que le fueron entregados también en custodia. En el juicio se presentaron dos dictámenes periciales de balística, los que fueron expuestos principalmente por el perito Álvaro Alexis Mosquera Quiroz. El primero de ellos se refirió al examen de un fragmento de proyectil y de un proyectil “tipo común”.

Dijo que el fragmento de proyectil tenía muy pocas características, por lo que no se pudo determinar el calibre ni el tipo arma que lo pudo haber disparado, y que estableció que podía pertenecer a la familia del calibre 38. En relación con este dictamen, la Sala observa que no se probó en el juicio la procedencia de los elementos analizados, pues, el perito expuso que los recibió de un investigador del CTI de Armenia y, aunque aparece un número de radicación del caso, no se menciona en el dictamen algún dato que permita comprender que se trata de los mismos recuperados en la escena de los hechos o en el cadáver de la víctima.

La Fiscalía no demostró esa procedencia; pues, no solo no interrogó de manera detallada a sus testigos para establecer el traspaso de los elementos, sino que además no acreditó en el juicio la cadena de custodia, la que se dijo que constaba en un documento que se entregó a la señora jueza, pero sin que se conociera su contenido de manera oral; es decir, no se introdujo debidamente.

En ello se otorga razón a la defensa, que puso en duda la identidad de los elementos referidos. Pero no ocurre lo mismo con el segundo dictamen emitido en el juicio por el experto Álvaro Alexis Mosquera Quiroz. En esta experticia, el perito analizó dos proyectiles y concluyó que son de calibre 38 largo (correspondientes con revólveres) y que fueron disparados por un mismo cañón de arma de fuego.

En este caso, el testigo juró que recibió los dos proyectiles desde el CTI de Armenia y que se le informó que correspondían a los recuperados en la necropsia practicada al cadáver de Johny Fabián Montoya Muriel. El médico forense declaró en el juicio que, efectivamente, en el cuerpo sin vida del señor Montoya recuperó dos proyectiles de arma de fuego y los entregó al CTI.

El investigador Ricardo Andrés Calderón Aguilera aseguró que recibió de Medicina Legal los dos proyectiles encontrados en el cadáver. Estas declaraciones permiten reconstruir el hallazgo y el traspaso de los elementos materiales probatorios mencionados desde el cuerpo del occiso hasta el perito en balística, con lo que se acreditan su cadena de custodia y la identidad de los que se presentaron en juicio con los que se obtuvieron en la necropsia.

Los proyectiles referidos se introdujeron en el juicio como material probatorio por medio del investigador Calderón y fueron identificados por el galeno forense como los que recuperó en el cuerpo del fallecido mencionado. Ahora bien, el perito en balística Olav Fernández Varón confirmó tanto las conclusiones como los procedimientos que llevaron a ellas.

Especialmente, en relación con el dictamen sobre los dos proyectiles hallados en el cadáver, ratificó que son de calibre.38 y que fueron disparados por el mismo cañón de un arma de fuego. El perito Fernández Varón explicó que la conclusión respecto al arma de fuego que pudo ser usada (revólver, de fabricación industrial o un arma artesanal) es de probabilidad, mientras que lo referente al cañón sí ofrece certeza, debido a la clase de estudios que deben hacerse para cada una de esas situaciones.

En consecuencia, no existen las divergencias entre los peritos enunciadas por la defensa; por el contrario, sus conclusiones son acordes. Pero tiene razón la apelante cuando hace énfasis en que los proyectiles hallados en el cadáver son de un mismo calibre,.38, y que no se recuperaron proyectiles calibre.32, a pesar de que algunos testigos juraron que se dispararon sendos revólveres con capacidades para balas de esas dimensiones.

Sin embargo, ello tampoco alcanza a derruir la solidez de la prueba de cargo, porque el hecho que hayan disparado dos personas no implica necesariamente que ambas hayan acertado en el cuerpo de la víctima y porque sí se probó que se hicieron más de dos disparos, ya que, además de los proyectiles hallados en el cadáver, se demostró (con pruebas documentales –fotografías— y con los testimonios de los investigadores del CTI) que en el lugar de los hechos sí se encontraron un proyectil y un fragmento de proyectil de arma de fuego, aunado a que, de acuerdo al relato del Intendente Francisco Javier Guzmán Herrera, integrante de la policía que actuó como primer respondiente, y del investigador líder Eddy Chequid Fajardo, al llegar al lugar donde se perpetró el homicidio, observaron que habían arrojado agua al suelo, lo que no descarta la existencia de otros proyectiles o fragmentos que hubiesen sido arrastrado por el líquido.

La defensa también argumentó en la apelación que resulta ilógico que el occiso decidiera salir a enfrentar a quienes lo atacaban, sabiendo que ellos tenían armas de fuego; sin embargo esa actitud se advierte razonable si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la prueba testimonial, la víctima se preocupaba por el bienestar de los menores de edad, pues precisamente ese fue el motivo que originó la discusión que tuvo con Nené, en tanto le reclamó que no debía realizar disparos al aire en presencia de jóvenes, así que no es ilógico que decidiera encarar a quienes lo perseguían para evitar que éstos accionaran sus armas contra la vivienda de su hermana donde se encontraba una niña, su sobrina, más aún cuando sus enemigos ya habían amenazado a su hermana cuando ella les dijo que se fueron del sitio, tal como lo narró en juicio Jessica Marcela Solórzano Muriel.

Las pruebas analizadas en conjunto ratifican que la narración de los testigos presenciales de los hechos, Jhon Alexánder Ríos Arellano, Johny Torres Velásquez, Jessica Marcela Solórzano Muriel y H. C., gozan del poder suasorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto fueron relatos coherentes que no se desvirtuaron por otros medios de prueba ni se presentaron contradicciones en aspectos esenciales.

En juicio oral solo se practicó una prueba encaminada a desvirtuar la narración de los aludidos declarantes, que fue el testimonio de Andrés Mauricio Valbuena Callejas, quien admitió ser apodado Nené, hermano del acusado, cuya narración se advierte ilógica y mendaz. El testigo negó inicialmente que hubiese conocido lo ocurrido con Johny Fabián Montoya Muriel, pues afirmó que este último fue quien lo amenazó con un arma de fuego, así que él optó por marcharse del lugar y al día siguiente se enteró de su deceso.

Incluso, aunque contó que hubo un disparo en el primer escenario de los hechos, juró que no supo quién lo hizo. Sin embargo, cuando la Fiscalía le mostró una declaración anterior suya, simplemente cambió su versión inicial para manifestar que sí estuvo presente cuando se causó la muerte a Montoya Muriel e indicó que el acusado (su hermano J.A.V.C.) llegó al sitio de los hechos después de que Beto le disparó al hoy occiso, que la presencia de su hermano en el lugar obedecía a que buscaba “calmar el problema” y que el fallecido ingresara a su casa.

También aseguró que su hermano auxilió al occiso, ante los llamados de ayuda de la novia del mismo. El relato en mención no solo es incoherente en sí mismo, pues expuso dos situaciones totalmente contrarias sobre su conocimiento de los hechos investigados y su presencia en el lugar donde éstos se perpetraron, sino que, además, estuvo evidentemente dirigido a exculpar a su familiar de cualquier responsabilidad, siendo ilógico que el procesado hubiese acudido a la vivienda de la hermana del occiso para “solucionar el problema” cuando ya se había accionado el arma de fuego contra la víctima; por tanto, no se comprende qué inconveniente podría solucionar si Johny Fabián ya había sido herido; tampoco es comprensible que auxiliara al fallecido y minutos después hubiese sido capturado como responsable de los hechos por señalamientos de la comunidad, como lo refirió el Intendente Francisco Javier Guzmán Herrera y lo confirmaron los investigadores del CTI.

Por ello, este testimonio no merece credibilidad alguna. No sobra advertir que este declarante, alias Nené, también tiene interés en ocultar su actuación agresiva, ya que los demás testigos lo señalaron como la persona que hizo un disparo al aire, amenazó con un revólver a la víctima, porque esta le reclamó por ese acto, y persiguió a Johny Fabián, con los demás, hasta la casa donde este fue muerto por el hermano del Nené (J.A.V.C., conocido por ser bizco) y por Beto.

La versión de Nené, según la cual Johny Fabián salió disparando desde la casa de su hermana, pierde sustento cuando se observa que, de acuerdo con el testimonio del investigador líder del equipo que realizó los actos urgentes, Eddy Chequid Fajardo Salinas, en el hecho delictivo no hubo otros heridos, dato que refuerza lo argumentado por los otros testigos respecto a que el occiso no portaba ningún arma para defenderse.

Si hubiese salido disparando, seguramente habría acertado en el cuerpo de alguno de sus perseguidores, dos de los cuales ya estaban en la puerta de la casa y los otros se hallaban muy cerca. Por otro lado, si bien la defensa sustenta la apelación afirmando que se desconoce quién disparó y que no se demostró cuál era el arma que portaba el acusado, lo cierto es que los testigos en mención fueron coherentes en afirmar que alias Beto y el procesado, a quien identifican como alias el Bizco, el hermano de Nené o A., accionaron armas de fuego contra el fallecido a pesar de que este último no portaba ningún arma.

Además, los declarantes también coincidieron en señalar que el procesado no solo accionó el arma de fuego, sino que, en palabras de los testigos, “encuelló” al occiso, es decir, se encargó de realizar maniobras para doblegarlo, tomándolo del cuello, para asegurar la efectividad del ataque. En este orden de ideas, J.A.V.C. sí fue coautor del Homicidio, ya que actuó de manera mancomunada, de común acuerdo, con Beto, con su voluntad dirigida a lograr ese objetivo, lo que se demuestra con la persecución que los dos hicieron de su víctima, y con las acciones que conjuntamente desplegaron para dominarlo y ambos disparar contra él. De igual manera, el hecho de que no se hubiese incautado ningún arma de fuego no impide que se configure el punible contra la seguridad pública por el que fue acusado el procesado, pues, en virtud al principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, es viable que la materialidad de la conducta y la responsabilidad del enjuiciado en ese ilícito pueda ser demostrada por cualquier medio de prueba, como ocurrió en este caso, en el que los testimonios acreditaron la existencia de un arma de fuego en poder de J.A.V.C..

Con prueba documental expedida por la Octava Brigada del Ejército Nacional e introducida debidamente con el investigador Ricardo Andrés Calderón, se acreditó que el enjuiciado no está registrado como persona con permiso para tener o portar armas de fuego. El delito de portar armas se consumó con coparticipación criminal. Las conductas fueron antijurídicas, porque se vulneraron con ellas, sin justa causa, la vida de una persona y la seguridad pública El enjuiciado obró con conocimiento de la antijuridicidad de su comportamiento.

La mejor prueba de ello es su huida del sitio de los acontecimientos, cuando los consumó. Dosificación punitiva. La defensora apelante solicita que se analice la pena fijada por la señora jueza, pues, considera que el incremento de cinco años y cuatro meses de prisión por el delito de porte de armas de fuego agravado, por el concurso de conductas punibles, es desproporcionado en relación con lo que regularmente se aumenta.

El artículo 31 del Código Penal dispone que “el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas (…)”.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP024-2019 reiteró los lineamientos que orientan la dosificación punitiva en el concurso de conductas punibles, así: “(i) debe, en primer lugar, individualizarse la pena a aplicar por cada delito concursado; (ii) efectuado ello, se ha de precisar cuál de todos los delitos, una vez definida su sanción en concreto, es el más grave, para lo cual basta con verificar el monto de sanción determinado;

(iii) ese guarismo base comporta dos criterios límite para el incremento por los punibles concurrentes: 1. La suma aritmética de lo definido para cada delito; 2. El doble o “hasta otro tanto”, del delito base; (iv) el juez debe incrementar la pena por el concurso, atendido el baremo que resulte más favorable al procesado, razón por la cual escogerá el criterio de “hasta otro tanto”, cuando la suma aritmética de los delitos debidamente dosificados, supere el doble del delito base.” En el caso concreto, el juzgado tomó el delito de Homicidio como base, por ser el más grave, situación que no se discutió en la apelación. Sin embargo, el Tribunal debe ajustar la sanción por el Homicidio a la legalidad, e imponerla por Homicidio simple, por las siguientes razones: Según la acusación, el Homicidio fue agravado por la causal 7 del artículo 104 del Código Penal, consistente en (i) haber colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o (ii) aprovechándose de esta situación. En la formulación de acusación la Fiscalía no expuso cuál de las dos situaciones fácticas se atribuyó al acusado; las dejó indeterminadas.

No puede perderse de vista que la precisión de los supuestos fácticos de la acusación es fundamento ineludible para que la persona enjuiciada pueda defenderse adecuadamente. En este caso, no se especificó el sustento de hecho de la circunstancia específica de agravación punitiva atribuida y ni siquiera se determinó por cuál de las situaciones descritas en la norma debía responder el procesado.

La circunstancia genérica de mayor punibilidad consistente en obrar en coparticipación criminal sí tiene suficiente sustento fáctico y jurídico en la acusación y probatorio en el juicio, pues, como ya se concluyó, es evidente que el enjuiciado obró con otra persona. En consecuencia, la sanción debe imponerse por un delito de Homicidio, sin agravaciones específicas (artículo 103 del Código Penal), con circunstancia genérica de mayor punibilidad por haber actuado en coparticipación criminal (artículo 58, numeral 10 del Código Penal).

La pena para este delito es de prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses, con el incremento dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. De conformidad con el artículo 61 del Código Penal, “el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo”.

Para el efecto, al ámbito punitivo de movilidad corresponde a la diferencia entre el máximo y el mínimo de la pena: 450 meses, menos 208 meses, igual a 242 meses. Esta es la cifra que se divide en cuartos, así: 242 meses, dividido 4, igual a 60,5 meses; es decir, 60 meses y 15 días. Cuarto mínimo: desde 208 meses hasta 268 meses 15 días (208m +60m 15 d).

Dos cuartos medios: desde 268m 16d hasta 389m 15d (268m 15d +60m 15d +60m 15 d). Cuarto máximo: desde 389m 16d hasta 450m (389m 15d +60m 15). El canon 61 del estatuto punitivo prevé que “El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.

En este caso, hay una circunstancia genérica de mayor punibilidad atribuida y probada --haber obrado en coparticipación criminal (artículo 58 numeral 10 del Código Penal)— y concurre una circunstancia genérica de menor punibilidad también acreditada –ausencia de antecedentes penales (artículo 55 numeral 1 del mismo estatuto)--. Por tanto, la sanción debe calcularse en los cuartos medios; es decir, desde 268 meses y 16 días hasta 389 meses y 15 días.

Ahora, el Tribunal debe mantener el criterio del juzgado de primera instancia al imponer la pena mínima de los cuartos medios para el delito de Homicidio. Por tanto, la pena de prisión que debe descontar el acusado es de 268 meses y 16 días de prisión; es decir, 22 años, 4 meses y 16 días. Ahora, para poder establecer la proporcionalidad del incremento de la pena por el delito de Porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, es necesario hacer la tasación que le corresponde en el caso concreto.

De conformidad con el artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, vigente para la fecha de los delitos objetos de este juicio, cuando el Porte ilegal de armas de fuego se comete en coparticipación criminal, como se atribuyó en la acusación y se probó en el juicio, la pena a imponer va desde 18 años hasta 24 años de prisión. El ámbito punitivo de movilidad (diferencia entre el máximo y el mínimo) es, por tanto, de 6 años, los que se dividen en cuartos de punibilidad (6 años, dividido 4, Igual a 18 meses o 1 año y 6 meses), así: Cuarto mínimo: desde 18 años hasta 19 años y 6 meses (18 años, más 1 año y 6 meses).

Dos cuartos medios: desde 19 años, 6 meses y 1 día, hasta 22 años y 6 meses (19 años, 6 meses más 3 años). Cuarto máximo: desde 22 años, 6 meses y 1 día, hasta 24 años (22 años y 6 meses, más 1 año y 6 meses). En el caso presente, como por el delito contra la seguridad pública no se atribuyeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad y existe la de menor punibilidad por ausencia de antecedentes penales, la sanción debe tasarse en el cuarto mínimo (artículo 61 del Código Penal).

Así las cosas, la pena mínima a imponer por el Porte ilegal de armas es de 18 años de prisión (mínimo del cuarto mínimo). La sanción por el Homicidio es la más grave, porque, como ya se vio, es de 22 años, 4 meses y 16 días de prisión y ella se debe aumentar hasta en otro tanto, por el delito de Porte ilegal de armas de fuego. Aunque la pena mínima para el Porte de armas agravado es de 18 años de prisión, el Juzgado de primera instancia agregó por este ilícito, al sancionar el concurso, 64 meses; es decir, 5 años y 4 meses, lo que demuestra que tal incremento no fue desproporcionado, razón por la que el Tribunal mantiene tal aumento.

Por tanto, la pena principal por el concurso de los delitos de Homicidio simple y Porte ilegal de armas de fuego agravado queda fijada en 27 años, 8 meses y 16 días de prisión. La sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas se modificará para que su duración sea de 20 años, límite máximo permitido para ella en los artículos 51 y 52 del Código Penal.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia condenó a J.A.V.C. como autor responsable de los delitos de Homicidio y Porte ilegal de armas de fuego agravado.

SEGUNDO: MODIFICAR la providencia recurrida, en el sentido que la condena se impone por los delitos de Homicidio simple y Porte Ilegal de Armas de fuego agravado, concurso por el cual se asigna al acusado la pena principal de 27 años, 8 meses y 16 días de prisión.

TERCERO: MODIFICAR el fallo impugnado, para declarar que la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas tendrá una duración de 20 años. Esta sentencia queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO