TUTELA PARA OBTENER RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL BONO PENSIONAL/Requisitos “…En ese sentido, se evidencia que Porvenir no es la única llamada a cumplir con el trámite del accionante, en la medida que su gestión depende de las actividades que realicen las demás accionadas, como en este caso, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Defensa, por lo que no es razonable efectuar la desvinculación del empeño tutelar”.
“De esa manera, de la regulación del trámite para obtener la expedición del bono, se puede inferir que la conformación de la historia laboral con este fin no está a cargo exclusivo de la AFP, sino que se trata de un proceso complejo que si bien es ejecutado y coordinado por la AFP, en él también han de intervenir el afiliado, las entidades donde se estuvo afiliado y los empleadores, según el caso y de acuerdo a la contestación de Porvenir, hace falta la gestión por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Defensa”.
“La Sala no desconoce que la emisión del bono se puede convertir en un obstáculo para que el afiliado comience a disfrutar su pensión, pero, estima que la solución al problema planteado no es ordenar a la administradora, dentro del lapso indicado por la jueza, el reconocimiento del mismo, cuando cada paso conlleva el agotamiento de unos requisitos, constituyéndose la demora en el trámite la falta de respuesta del Ministerio de Defensa y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda…”.
FUENTES: T-056 de 2017; Art. 52 Dcto 1748 de 1995, modificado arts 14 Dcto 1474 de 1997 y 22 Dcto1513 de 1998; art. 7 Dcto 3798 de 2003; art. 33 Ley 100 de 1993; art. 7 Dcto 510 de 2003. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre quince de dos mil veinte.
Radicado 63130 31 87 001 2020 00019 01 Accionante L.A.M.C. Accionados COLPENSIONES MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO MINISTERIO DE DEFENSA DEPARTAMENTO DE CALDAS Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 168 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por la señora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, contra la sentencia del 25 de noviembre de 2020, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, tuteló los derechos de petición, vida y el mínimo vital invocados por L.A.M.C.
HECHOS El señor L.A.M.C., adujo que tiene 828 semanas cotizadas en el fondo de Pensiones Porvenir, ascendiendo sus aportes a $43.562.992 pero dicha entidad solo le ha devuelto $12.874.120, siendo el saldo pendiente de $ 30.688.872, el cual no ha recibido, al parecer, porque las entidades que deben consignar lo correspondiente al bono pensional no lo han hecho; por ello, solicitó a PORVENIR, el 24 de julio de 2020, realizar el pago.
La entidad respondió el 6 de agosto del año en curso, afirmando que faltaba la cuota parte del Departamento de Caldas, motivo por el cual solicita que se pague el bono pensional.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, por auto del 11 de noviembre de 2020, avocó el conocimiento de la acción constitucional ordenando la notificación de Porvenir, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento de Caldas, Ministerio de Defensa, Colpensiones y la Oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La señora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, afirmó que pagaría el resto de saldos solicitados por el señor L.A.M.C., una vez la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público cumpla con la labor de intermediación del bono pensional.
El señor JORGE WILLIAM RUIZ OSPINA, Jefe de la Unidad de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas, afirmó que la entidad obró como emisor de la obligación pensional, remitiendo comunicación UPS1120 del 12 de noviembre de 2020 a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, para que obraran de conformidad con lo solicitado por Provenir, motivo por el cual pide se desvincule por no estar en mora de alguna acción frente a lo pretendido por el actor.
El señor CIRO NAVAS TOVAR, Jefe de Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, precisó que el interesado tiene derecho al bono pensional tipo A, modalidad 1 y un bono pensional tipo A modalidad. 2; respecto del primero, no tiene obligación alguna ya que el único contribuyente es Colpensiones; y respecto al segundo, el ministerio de defensa y el departamento de caldas aún no habían cumplido con el reconocimiento; y la nación, no es el emisor sino simplemente cuotapartista.
La señora MALKY KATRINA FERRO ACHAR, Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones, señaló que no tiene pendiente ninguna resolución de petición para devolución de aportes para el señor L.A.M.C.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, en sentencia del 25 de noviembre de 2020, tuteló los derechos de petición, vida y el mínimo vital invocados por L.A.M.C.; en consecuencia, ordenó al representante legal de Porvenir que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, pague al actor, a título de devolución de saldos, el remanente de sus aportes que consten en su historia laboral y que quedaron pendientes de pago el 18 de febrero de 2020, fecha en la que se hizo la devolución parcial; asimismo, dispuso que se adicionen las actualizaciones monetarias de acuerdo con el histórico del IPC y los rendimientos financieros atendiendo el histórico de utilidades de la AFP, de acuerdo con las precisiones hechas por la Corte Constitucional en sentencia T-315 de 2018 desde la fecha en la cual se registró su traslado del régimen de prima media a la mencionada AFEP hasta la fecha de pago efectivo.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, Directora de acciones constitucionales de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, luego de explicar los pasos para la emisión del bono pensional y las responsabilidades de cada una de las entidades, para tal efecto indicó que la entidad se encuentra en imposibilidad de realizar la devolución de los valores correspondientes al bono pensional, pues las entidades encargadas de reconocer el mismo no lo han hecho lo que conlleva que aún no se tiene certeza de que el interesado hubiere laborado para las citadas entidades.
Preciso que se ordena realizar la devolución como si fuera Porvenir quien emitiera y pagara los bonos pensionales, gestión que no se realiza por la entidad ni por ninguna AFP y el hecho de desvincular a las entidades que emiten y expiden los bonos dificulta más la gestión de cobro efectuada por Porvenir, cuando no ha sido posible que en nueve meses estas obren en tal sentido y ello genera mayor dilación de parte de esta, no obstante se haya entregado los valores que fueron aportado por este, por lo cual no ha sido negligente en la devolución del saldo que le corresponde; además, ha gestionado e impulsado el procedimiento para la emisión del bono pensional entre las entidades involucradas, por lo que no se ha vulnerado ningún derecho.
Cabe precisar que la impugnación presentada por el accionante L.A.M.C., la que remitió el 9 de diciembre de 2020 a la Secretaría de esta Corporación, fue extemporánea, toda vez que la providencia le fue notificada el 27 de noviembre de 2020, dejando plasmado el juzgado en auto del 4 de diciembre que el único que presentó inconformidad con la decisión judicial y dentro del término de ley, fue la entidad Porvenir.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución le ha conferido en abstracto. Por ello, si el Juez encuentra que el demandante de tutela es efectivamente titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de negarse. 6.2.
El Tribunal debe establecer si Porvenir AFP puede dar cumplimiento a la orden constitucional dispuesta por la a quo, relacionada con que efectúe las gestiones correspondientes y agoten todas las etapas que permitan la liquidación, el reconocimiento y pago del bono pensional solicitado por el actor. La Corte Constitucional, en sentencia T-056 del 3 de febrero de 2017, con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA, recordó que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema, en ese sentido, expresó: “5.
Procedimiento para la liquidación, expedición, emisión y redención de bonos pensionales. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema. Doctrinalmente han sido definidos como “un valor a favor de un afiliado que se traslada a uno de los regímenes del Sistema General de Pensiones, el cual representa la deuda pensional causada desde el momento en que el afiliado inició su vida laboral hasta la fecha efectiva del traslado, en razón de las vinculaciones laborales, legales o reglamentarias que tuvo con las diferentes entidades de previsión que asumen el pago de la obligación”.
Los bonos pensionales se pueden clasificar en: 1) de acuerdo con su emisor, 2) dependiendo del régimen al cual se traslada el afiliado: bono tipo A, es el bono que le corresponde a quien se traslada del régimen de pensiones de prestación definida al régimen de ahorro individual. El bono tipo B es cuando el traslado ocurre del régimen de ahorro individual al régimen con prestación definida y 3) los bonos especiales tipo E y C. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso objeto de estudio la agenciada se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, la Sala estudiará los bonos pensionales tipo A, que a su vez, presentan dos modalidades: Modalidad 1, que corresponde a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992, y la Modalidad 2, que se refiere a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992.
Los bonos pensionales tipo A, serán expedidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de la selección o traslado al régimen de ahorro individual, siempre y cuando el tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a 5 años. Cuando el tiempo en la última entidad pagadora de pensiones sea inferior a 5 años, el bono pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicios.
Por otra parte, el procedimiento para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales tipo A presupone el agotamiento de las siguientes etapas: (i) conformación de la historia laboral del afiliado; (ii) solicitud y realización de la liquidación provisional; (iii) aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional;
(iv) emisión; (v) expedición; (vi) redención y (vii) pago del bono pensional. A continuación, se describirán brevemente cada una ellas: (i) Una vez el beneficiario del bono realiza la solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1513 de 1998, el primer paso para la tramitación del bono pensional es la conformación de la historia laboral del afiliado, que se realiza mediante la información que éste suministra a su AFP y la información que la AFP solicita a las entidades a las cuales el trabajador realizó cotizaciones diferentes al ISS.
La información así obtenida es ingresada por la AFP al Sistema Interactivo que para el efecto tiene la OBP. La información sobre cotizaciones realizadas por el trabajador al ISS se obtiene del archivo masivo que para el efecto tiene el ISS. Si se presenta alguna variación posterior de esta información y así lo certifica el ISS, la AFP debe digitar esta nueva información en el Sistema Interactivo de la OBP.
(ii) Conformada la historia laboral, la Administradora de Fondos de Pensiones, en representación del afiliado, debe solicitar al emisor del bono pensional la liquidación de éste, para lo cual debe definir el salario base para el cálculo del bono pensional. (iii) Con esta información, la OBP realiza un cálculo del valor del bono a la fecha de corte, que denomina liquidación provisional.
Antes de la emisión del bono pensional se pueden producir diversas liquidaciones provisionales, dependiendo de la información y de la aceptación de la misma por parte del afiliado. Según lo dispone el inciso 9ª del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, la liquidación provisional no constituye una situación jurídica consolidada. (iv) Realizada la liquidación provisional, la AFP debe dar a conocer la liquidación provisional al afiliado para que éste la apruebe y la firme de conformidad con lo estipulado en el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003.
Si no está de acuerdo debe explicar a la AFP sus razones para que se efectúen las correcciones a que haya lugar. Efectuados los ajustes debe realizarse una nueva solicitud a la OBP de liquidación provisional. (v) Producida la aprobación de la liquidación provisional por parte del afiliado, la AFP debe requerir a la OBP la emisión del bono pensional, la cual se realiza mediante resolución por parte del emisor, en la que se consagran los datos básicos del bono pensional y los valores calculados a esa fecha, los cuales pueden variar.
(vi) La expedición del bono pensional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1513 de 1998, es el momento en que se suscribe el título físico o del ingreso de la información a un depósito central de valores, en el caso de la expedición desmaterializada de títulos. Un bono emitido se expide en uno de los siguientes tres casos: (1) por redención normal del bono pensional tipo A que se produce cuando el afiliado, cumple 62 años, si es hombre, o 60 años, si es mujer, o cuando el mismo completa mil semanas de vinculación laboral válida para el bono;
(2) por redención anticipada del bono pensional tipo A que ocurre cuando el afiliado fallece, es declarado inválido, o no cumple con el requisito de las semanas exigidas para obtener la garantía de la pensión mínima ni cuenta con el capital suficiente para adquirir una pensión; y (3) por solicitud de la AFP, una vez ésta ha obtenido autorización escrita del afiliado para negociar el bono con el fin de obtener una pensión anticipada.
(vii) Por último, se produce el pago del bono pensional a la AFP, que consiste en el depósito de los dineros en la cuenta de ahorro individual del beneficiario”. En este orden de ideas, se tiene que dentro del trámite para la expedición de bonos pensionales Tipo A se debe cumplir con la conformación de la historia laboral del afiliado, puesto que, para la liquidación y emisión del bono, se utilizará aquella información laboral que haya sido confirmada directamente por el empleador o caja, fondo o entidad que deba dar certificación, según el caso, de forma oportuna, o aquella certificada a tiempo que no haya sido negada por alguno de estos, artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los artículos 14 del Decreto 1474 de 1997 y 22 del Decreto1513 de 1998.
Atendiendo los pasos señalados por la jurisprudencia, es evidente que el caso del señor L.A.M.C. se encuentra gestionándose, en la medida que Porvenir adelantó el trámite de reconstrucción laboral con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, la cual no ha pagado el bono porque no se han reconocido todos los cupones que conforman el bono pensional, quedando pendiente la cuota parte que le corresponde a la nación. En ese sentido, se evidencia que Porvenir no es la única llamada a cumplir con el trámite del accionante, en la medida que su gestión depende de las actividades que realicen las demás accionadas, como en este caso, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Defensa, por lo que no es razonable efectuar la desvinculación del empeño tutelar.
Lo anterior, porque después de que se realice el reconocimiento de la cuota parte por las carteras de defensa y hacienda y crédito público, la Nación debe proceder al pago; y, luego de que sea acreditado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, debe producirse una liquidación provisional de la cual debe corrérsele traslado al interesado para su aceptación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 7 del Decreto 3798 de 2003, y una vez producida la aprobación de la liquidación provisional, la AFP debe requerir a la OBP la emisión del bono pensional, la que se realiza mediante resolución por parte del emisor, la administradora podrá solicitar el reconocimiento de la garantía de la pensión mínima en la oficina de bonos; actuaciones que no es viable que Porvenir solo realice, como lo señala el fallo de tutela.
De esa manera, de la regulación del trámite para obtener la expedición del bono, se puede inferir que la conformación de la historia laboral con este fin no está a cargo exclusivo de la AFP, sino que se trata de un proceso complejo que si bien es ejecutado y coordinado por la AFP, en él también han de intervenir el afiliado, las entidades donde se estuvo afiliado y los empleadores, según el caso y de acuerdo a la contestación de Porvenir, hace falta la gestión por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Defensa.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por su parte, ordena a los fondos el reconocimiento de la pensión dentro de los cuatro meses siguientes a la radicación de la solicitud con la correspondiente documentación que acredite su derecho; asimismo, advierte que los fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.
De igual manera, el artículo 7 del Decreto 510 de 2003, prescribe: “…Para los efectos del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la obligación de los fondos encargados de reconocer la pensión, dentro del término legal establecido, procederá una vez se presente la solicitud de reconocimiento junto con la documentación requerida para acreditar el derecho, a través de la cual se prueben los presupuestos de hecho y de derecho de la norma que confiere la respectiva prestación de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.
Cuando la pensión se financie a través de bono pensional o cuota parte de bono pensional no se requiere que estos hayan sido expedidos, pero será necesario que el bono pensional o cuota parte de bono pensional hayan sido emitidos conforme a lo señalado por el artículo 1° del Decreto 1513 de 1998”. La Sala no desconoce que la emisión del bono se puede convertir en un obstáculo para que el afiliado comience a disfrutar su pensión, pero, estima que la solución al problema planteado no es ordenar a la administradora, dentro del lapso indicado por la jueza, el reconocimiento del mismo, cuando cada paso conlleva el agotamiento de unos requisitos, constituyéndose la demora en el trámite la falta de respuesta del Ministerio de Defensa y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, pues según se estableció la parte que le correspondía al Departamento de Caldas, se cumplió, ya que obró como emisor de la obligación pensional, remitiendo comunicación UPS1120 del 12 de noviembre de 2020 a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, para que obraran de conformidad con lo solicitado por Porvenir.
La Sala, en consecuencia, MODIFICARÁ los numerales 2, 3 y 4 del fallo de primera instancia, ya que Porvenir no es la única entidad llamada a responder por la pretensión del actor, en la medida que es una actividad mancomunada con el Ministerio de Defensa y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda; entidades que no han faltan emitido su cuota parte, motivo por el cual no es posible desvincularlas del empeño tutelar, razón por la que se ordenará que estas, en el lapso de 48 horas, procedan a expedir la cuota parte del bono pensional que le corresponde; al tiempo que se dispone, que una vez la AFP Porvenir cuente con dicha información, en un lapso de dos (2) meses proceda a efectuar los pasos subsiguientes para la emisión del bono pensional; esto, por cuanto la pretensión del señor L.A.M.C. se encuentra activa desde hace 1 año. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR los numerales 2, 3 y 4 de la sentencia del 25 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, en el sentido de DISPONER dispone NO DESVINCULAR del empeño tutelar al Ministerio de Defensa y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidades que faltan para la emisión de la cuota parte del bono que le corresponde al señor L.A.M.C., razón por la cual se ordena que estas, en el lapso de 48 horas, procedan a expedir la cuota parte del bono pensional que les corresponde; al tiempo se DISPONE, que una vez la AFP Porvenir cuente con dicha información, en un lapso de dos (2) meses, proceda a efectuar los pasos subsiguientes para la emisión del bono pensional deprecado por el señor MARÍN CASTAÑO.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO