DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO/Legalidad/Etapas preclusivas “…desconoce el censor lo establecido en los artículos 231 y 238 del Código de Procedimiento Penal, ya que los mismos no dejan duda sobre el derecho que le asiste al imputado de controvertir la legalidad del allanamiento y registro con el fin de pedir la exclusión de la evidencia recogida en el procedimiento, y sobre la oportunidad propicia para hacerlo, que no puede ser en principio otra que la audiencia en la cual se ha de efectuar su revisión, o en su defecto, como lo indica el canon 238 para los eventos en los que «si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas, situación que no ocurrió en el caso”.
DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO/Fijación fotográfica y fílmica “…de acuerdo al artículo 225 del Código de Procedimiento Penal inherente a “reglas particulares para el diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento”, la fijación fotográfica y fílmica de dicha actuación no es un requisito esencial; además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, existe libertad probatoria…”.
CADENA DE CUSTODIA/PRINCIPIO DE MISMIDAD/Autenticidad “Acorde con lo consignado en el artículo 277 C.P.P. se tiene que la autenticidad es uno de los requisitos que deben cumplir los elementos materiales probatorios, en virtud de la cual se consagran una serie de procedimientos que tienen como finalidad la protección, conservación o custodia de los mismos, para de esa manera procurar que no existan dudas o máculas sobre las características o la identidad de las evidencias físicas o de los elementos materiales probatorios que se vayan a aportar al juicio”.
“No obstante, la cadena de custodia no es la única herramienta concebida por el legislador para garantizar la autenticidad de las evidencias físicas y de los elementos materiales probatorios que se pretendan aducir a un juicio, puesto que existen otros métodos de autenticación que cumplirían finalidades similares, entre los cuales se encuentran el testimonio, la marcación, la auto-autenticación y la peritación…”.
FUENTES: arts 231 y 238 C.P.P; art. 78 Ley 30 de 1986; art. 277 C.P.P.; SU 414 de 2017; Casación Penal, Auto del 13 de junio de 2012, radicado N° 36562, magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ; Casación Penal, sentencia del 23 de septiembre de 2015, radicado 40694, SP – 12846 – 2015, magistrada PATRICIA CUELLAR SALAZAR; Casación Penal, Sentencia del 17 de abril de 2013.
Rad. 35127, Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO; Casación Penal, providencia del 26 de noviembre de 2014, AP7203-2014. Rad. 44994, magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre once de dos mil veinte.
Radicado 63001 60000 33 2017 00249 Acusado CCNG Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Asunto Apelación Fallo Hora: 3.30 P.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 163 del 4 de diciembre de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor CCNG, contra la sentencia del 18 de junio de 2020, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por la comisión del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS Tienen origen en la información que una fuente humana con el alias de “RODO” suministrara, quien dio la descripción de un inmueble ubicado en la Manzana 18, casa 4 del barrio Villa Alejandra de Armenia, donde se almacenaban y vendían alcaloides por la persona que allí residía; asimismo, precisó que el lugar era frecuentado por personas que llegaban en motocicletas y vehículos para aprovisionarse de esta clase de sustancias; circunstancias que fueron constatadas por dos servidores de la policía judicial, razón por la cual se expidió orden de allanamiento y registro en relación con el citado inmueble, la que se hizo efectiva el 30 de enero de 2017, en cuyo desarrollo, en una habitación hallaron una gramera digital, un rollo de cinta tubular y 23 bolsas pequeñas transparentes que contenían una sustancia con características similares a la cocaína.
En el patio fueron encontradas 14 bolsas pequeñas con similar contenido, razón por la cual el señor CCNG, residente del inmueble, fue aprehendido. Una vez practicada la prueba de PIPH a la sustancia incautada, registró un peso neto de 29 gramos para el primer hallazgo y 14 gramos, para el segundo, positivo para cocaína. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 30 de enero de 2017, dio curso a las audiencias preliminares de legalización de captura y evidencia, una vez el funcionario las encontró ajustadas a derecho, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado CCNG que lo investigaba por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal, en la modalidad de conservar, cargos que el implicado no admitió; luego, se dispuso la libertad por cuanto la fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 3.2.
La Fiscalía, el 18 de abril de 2017, presentó el escrito de acusación en contra de CCNG por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que se surtió el 23 de noviembre de 2017 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia; despacho que el 25 de abril de 2018, dio curso a la audiencia preparatoria; en sesiones del 24 de septiembre de 2018, 20 de marzo, 18 de noviembre de 2019 y 20 de febrero de 2020, se agotó el juicio oral; una vez se escucharon los alegatos de conclusión, se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio; y, el 18 de junio de 2020, se procedió a la lectura de la decisión conclusiva de instancia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La funcionaria halló probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado. Indicó que no existía fundamento para declarar la nulidad de la actuación, toda vez que con relación a la prueba de PIPH no hubo ninguna irregularidad de carácter sustancial con incidencia negativa en las garantías fundamentales del acusado, relativas al debido proceso y al derecho de defensa, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, pues no se presentaron anomalías que cuestionen la mismidad de la sustancia, ya que las actas de incautación de elementos corresponden en su descripción a lo consignado en los informes de investigador de campo del 30 de enero de 2017, suscritas por el perito en PIPH WILMAN MELO MALDONADO, donde se informa que los elementos que fueron presentados estaban en bolsas plásticas transparentes, rotuladas y sometidos a cadena de custodia.
Afirmó que la fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia del implicado, ya que demostró la antijuridicidad material y puesta en peligro efectivo del bien jurídico tutelado de la salud pública, pues a través del testimonio del subintendente CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ, se acreditó que el 30 de enero de 2017 a las 10:40 horas, en el inmueble ubicado en la Manzana 18, Casa 4 del barrio Villa Alejandra de Armenia, Quindío, el señor CCNG fue capturado en situación de flagrancia, por el delito de conservar sustancia estupefaciente; actividad que se llevó a cabo en cumplimiento de una orden de allanamiento y registro, obteniendo como resultado el hallazgo, en una habitación, de una gramera digital, un rollo de cinta tubular transparente, 23 bolsas pequeñas transparentes que contenían sustancia con características similares a la cocaína; y, en el patio de la residencia fueron halladas 14 bolsas pequeñas, contentivas de una sustancia idéntica a la primera; psicoactivo descubierto en presencia del señor CCNG a quien le enseñaron las identificaciones y le pusieron de presente la orden de registro y allanamiento; asimismo, en el acta de inspección a lugares se efectuó una narración detallada del procedimiento realizado, precisando que se utilizó el método de búsqueda por zonas.
Indicó que en el acápite de motivos fundados de la orden de registro y allanamiento, incorporada en el juicio, se dilucidó que la información sobre el estupefaciente fue suministrada por una fuente humana con el alias de “Rodo”, a quien se le otorgó credibilidad por brindar información de importancia en ocasiones anteriores; persona que dio la descripción de un inmueble donde se almacenaba y vendía alcaloides y de la persona que allí residía; asimismo, precisó que el lugar era frecuentado por personas que llegaban en motocicletas y vehículos para aprovisionarse de esta clase de sustancias.
Manifestó que la Fiscalía, con los testimonios del patrullero JORGE ANDRÉS ARISTIZÁBAL CARDONA y del subintendente MELO MALDONADO, acreditó que la sustancia incautada fue entregada para el respectivo análisis, embalada, rotulada y bajo cadena de custodia, sin que se presentara irregularidad alguna al respecto. Por esta razón, condenó al procesado CCNG, en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrado en el artículo 376 inciso 2 de la Ley 906 de 2004, en la modalidad de conservar, imponiéndole 64 meses de prisión y multa de 2 SMMLV, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y no le concedió subrogados, entre otras ordenaciones.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa del señor CCNG, solicitó la revocatoria de sentencia, por razón de la insuficiencia probatoria y la duda presentada en el proceso, pues aparecen actas suscritas por el enjuiciado, cuyo consentimiento está viciado toda vez que las firmó porque los policiales lo obligaron. Afirma, a su vez, que existe inexactitud en la fecha de la orden de allanamiento; que quienes dirigieron la diligencia no se identificaron ni se recopilaron elementos por parte de los vecinos que hablaran sobre la venta de estupefacientes, pues si bien un patrullero observó la vivienda en la que salían algunas personas en moto, no las identificó ni se determinó si efectivamente estaban comprando o vendiendo narcóticos; tampoco se utilizaron medios electrónicos para registrar la actividad, por lo que el operativo se pone en duda.
Afirmó que hubo fuerza para ingresar a la vivienda y realizar la diligencia, y sospechosamente el estupefaciente fue encontrado por el mismo policial que hizo la verificación de la información dada por alias “rodo”; además, se desconoce quién entregó la droga al laboratorio, entonces, la veracidad de las actividades de la SIJIN, se pone en duda, desconociéndose la cadena de custodia, por lo que no se puede hablar de mismidad.
Señaló que la diligencia de PIPH no fue grabada por medios técnicos, la adelantó solo el perito, no se contó con la presencia del defensor y el Ministerio público, y a pesar de que al sitio fue el vehículo de criminalística, el examen no se hizo en ese momento, desconociéndose qué pasó con el remanente del estupefaciente, por lo que se presenta violación al debido proceso y la defensa, generándose duda en la responsabilidad del procesado.
Manifestó que la diligencia de registro y allanamiento no se fijó técnicamente y las pruebas de PIPH debieron realizarse en la residencia, pero se realizó tiempo después. Adujo que al hermano del procesado no lo dejaron entrar y aparece que se le entregó el inmueble, situación totalmente diferente, pues ni siquiera el acta fue firmada por él, razón por la cual solicita absolver a su representado. 5.2 La Fiscalía, como no recurrente, afirmó que al proceso se incorporó una serie de pruebas, entre ellas, los testimonios de los policiales que participaron en el operativo y que llevó a la solicitud del allanamiento de la casa del procesado; ellos fueron contestes en señalar los aspectos para obrar en tal sentido; además, se encontró estupefaciente y los dictámenes periciales dejaron claro que fueron 43 gramos de cocaína que estaban en poder del procesado, lo cual demuestra la responsabilidad de este; por ello, la decisión debe confirmarse, la prueba es suficiente y a la defensa no le asiste razón en su alegato. 5.3 La señora Agente del Ministerio Público, en calidad de no recurrente, indicó que la decisión debe confirmarse porque se trata de una sentencia ajustada al artículo 381 del C.P.P, realizándose un análisis de cada una de las pruebas practicadas en el juicio oral, llegando a la conclusión que al pprocesado le asiste responsabilidad, lo que no pudo desvirtuar la defensa.
Los temas abordados por el censor, fueron objeto de análisis por parte del juez de control de garantías, quien valoró los motivos fundados y realizó el estudio de la diligencia de allanamiento, analizó el procedimiento de captura y la incautación, impartiéndole legalidad a todas esas actividades, control de constitucionalidad que también la jueza de conocimiento hizo, por lo que son dos autoridades que llegaron a la misma conclusión. Precisó que la policía judicial es libre de establecer cómo corrobora la información dada sobre un delito, que es lo que sucedió en este caso; igualmente, la cadena de custodia no se perdió y la defensa hace exigencias que no están establecidas en la norma, como su presencia y la del ministerio público cuando la prueba de PIPH se realiza.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por el recurrente, su inconformidad está dirigida a cuestionar: (i) la valoración que de la prueba testimonial hiciera la a quo; (ii) las falencias presentadas en la cadena de custodia y en la prueba de PIPH practicada a la sustancia; y, (iii) el procedimiento de captura del que fue objeto su prohijado, elementos que no permiten llegar a la conclusión a la que arribó la jueza de primer nivel; por lo tanto, considera que el plenario no cuenta con el cumplimiento de las exigencias detalladas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004, para que haya lugar a la emisión de un pronunciamiento sancionatorio.
La Sala retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio, para con sujeción a lo previsto en el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, valorarla en su conjunto a fin de establecer si, como la jueza concluyó, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del acusado, que dé lugar a la sentencia condenatoria, o si por el contrario, no hay mérito para ello.
En torno a la primera parte de la censura esgrimida por la defensa, referente a que: (i) no hubo motivos fundados para que el fiscal expidiera la orden de registro y allanamiento; (ii) se presentaron irregularidades durante la referida diligencia porque se utilizó la fuerza y no se hizo dentro del lapso estipulado; y, (iii) se vició el consentimiento del procesado para firmar las actas de incautación y de captura.
Cabe resaltar que frente a estos aspectos no se hará pronunciamiento, dado que el censor pretende abrir una tercera instancia para alegar nuevamente dichos eventos, no obstante, como se demostró, la Fiscalía acudió el 31 de enero de 2017, ante el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia para la legalización de la actuación cumplida en virtud de la orden de allanamiento y registro, expedida el 27 de enero de 2017, y en el curso de esa audiencia expuso con claridad los motivos por los cuales ordenó el allanamiento y registro, las circunstancias que acompañaron lo actuado, y la relación pormenorizada de los elementos recogidos, procedimiento que el juez declaró ajustado a la ley.
Esto permite concluir que el acto de control de legalidad posterior del allanamiento y registro se cumplió su control, pues en su desarrollo el juez de garantías revisó la legalidad de todo el procedimiento cumplido, desde la expedición de la orden y sus fundamentos, hasta la terminación de la diligencia, incluida la recolección de los elementos.
En ese contexto, desconoce el censor lo establecido en los artículos 231 y 238 del Código de Procedimiento Penal, ya que los mismos no dejan duda sobre el derecho que le asiste al imputado de controvertir la legalidad del allanamiento y registro con el fin de pedir la exclusión de la evidencia recogida en el procedimiento, y sobre la oportunidad propicia para hacerlo, que no puede ser en principio otra que la audiencia en la cual se ha de efectuar su revisión, o en su defecto, como lo indica el canon 238 para los eventos en los que «si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas, situación que no ocurrió en el caso.
La Corte Constitucional, en sentencia SU 414 del 29 de junio de 2017, con ponencia del magistrado ALBERTO ROJAS RÍOS, frente a las audiencias preliminares, indicó: “La audiencia de control o revisión de legalidad posterior que se cumple por parte del Juez de Control de Garantías sobre la práctica de ciertas diligencias realizadas, bien durante la indagación previa o bien durante la etapa de investigación, por parte de la Fiscalía General de la Nación y los órganos de Policía Judicial sin previa autorización judicial para su realización, comprende las medidas de: (i) registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares;
(ii) actuación de agentes encubiertos; (iii) entrega vigilada de objetos; (iv) búsqueda selectiva en base de datos y (v) práctica de exámenes de ADN, y tiene como propósito específico llevar a cabo la revisión formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías fundamentales.” La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Auto del 13 de junio de 2012, radicado N° 36562, con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, frente a este mismo tema, precisó: “Frente a dicho tópico, resulta oportuno aclarar que el juez de control de garantías, en relación con los actos de investigación y diligencias en cuya práctica se limitan o reducen derechos fundamentales del indiciado o imputado, tiene tres posibilidades: declararlas legales, ilegales, o ilícitas.
En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno de la erradicación de la arbitrariedad con la que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a derechos fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y la intimidad. La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la Fiscalía debe ser si existieron, o existen –según se trate de control previo o posterior- motivos fundados para tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de derecho.
En esto pensó la Corporación cuando aclaró: “Valga decir, al Juez de Control de Garantías le corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.
Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con los actos de investigación adelantados por la Fiscalía, determina si las medidas de intervención de los derechos fundamentales se llevaron a cabo de acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo, y si el objetivo compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal dicho procedimiento.
Lo anterior demuestra que, la defensa del acusado contó con varias oportunidades para exteriorizar alguna inconformidad frente al tema que hoy se plantea en la apelación y, guardó silencio, por lo que no tiene fundamento que el nuevo abogado que representó al procesado en el juicio aduzca tales irregularidades, ya que debe asumir la representación en el estado en que se encuentre, por lo que es desatinado que pregone como estrategia la vulneración del debido proceso cuando se realizó la revisión de legalidad por el juez de control de garantías e incluso por la jueza de conocimiento, quien en su decisión nuevamente abordó esos aspectos, motivo suficiente para que sea desacertada la posición del abogado con la cual intenta retrotraer la actuación y se discutan asuntos propios de un escenario procesal clausurado, pues ello desnaturaliza el trámite del proceso penal.
Lo anterior tiene fundamento, en que las etapas que componen el mismo son preclusivas y progresivas, pues finiquitó la oportunidad para pronunciarse y no es dable reabrir una fase procesal que culminó sin ninguna objeción. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 23 de septiembre de 2015, proferida dentro del radicado 40694, SP – 12846 – 2015, con ponencia de la magistrada PATRICIA CUELLAR SALAZAR, frente a estos principios, señaló: “En relación con el postulado de predeterminación de las reglas procesales surge la doble estructura, formal y conceptual, que gobierna el proceso penal.
La primera se relaciona con el principio antecedente-consecuente, entendido como la secuencia lógico-jurídica integrada, gradual y sucesiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regulados en la ley procesal. En tanto, la estructura conceptual, se refiere a la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal en función, en concreto, de la determinación de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.
Dilucidado lo anterior, se pasará a examinar el segundo objeto de disenso que no es otro que la responsabilidad del procesado, por lo cual es necesario hacer un análisis de todos los elementos probatorios allegados al juicio oral, con el fin de lograr una convicción objetiva sobre la manera como los hechos ocurrieron, ello para determinar si la postura del defensor es razonable y fundada.
Ahora, en torno al escenario de la diligencia de registro y allanamiento, existen dos versiones diametralmente opuestas; una, la del acusado CCNG, quien decidió renunciar al derecho de guardar silencio y declaró en su propio juicio; y, en su interpelación se mostró ajeno a la comisión de la conducta imputada, al señalar que el 30 de enero de 2017, alrededor de las 10:00 a.m., estaba en su casa bañándose, porque esperaba la visita de su hermano, cuando escuchó que tocaron la puerta muy fuerte y salió a abrir, pero vio que la policía ingresó por la fuerza, ya que habían dañado la puerta; una vez estos ingresaron, no exhibieron la orden de registro y allanamiento, y procedieron a sentarlo en la sala y lo retuvieron mientras inspeccionaban la casa, cuando al momento un uniformado salió de su habitación con una bolsa en la mano; y otro del patio, con un elemento similar, diciendo que habían encontrado sustancias estupefacientes, la cual pusieron en la mesa del comedor para fotografiarla y efectuaron unas llamadas telefónicas, momento en el que le hicieron firmar el acta de derechos del capturado.
Adujo que no estuvo presente cuando los policiales encontraron las evidencias y que las explicaciones del psicoactivo en su casa, puede ser por dos razones: la primera, que lo haya dejado un amigo suyo llamado “julio” a quien se encontró en la noche del 29 de enero de 2017 y estuvo en su residencia departiendo unos tragos; y, la segunda, que fue “cargada” por los gendarmes.
Estas afirmaciones del encartado pierden credibilidad al contrastarse con las demás pruebas testimoniales recibidas en el juicio oral, como las declaraciones de los policiales que participaron en el operativo y cuyo medio de prueba fue introducido a través de la fiscalía. Al revisar el registro del audio del juicio oral, se tiene que el subintendente CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ, precisó que el 30 de enero de 2017 a las 10:40 horas, arribaron al inmueble ubicado en la Manzana 18, Casa 4 del barrio “Villa Alejandra” de Armenia, en virtud de la orden expedida el 27 de enero de 2017, por la Fiscalía 8 local URI, atendiendo a los motivos fundados expuestos por los investigadores JORGE ANDRÉS ARISTIZÁBAL y JHON FREDY CEBALLOS, quienes obtuvieron información de una fuente no formal, la cual manifestó que en ese inmueble, al parecer, estaban expendiendo estupefacientes.
Señaló que al llegar al inmueble encontraron que la puerta de ingreso estaba abierta pero la reja cerrada, así que tocaron y anunciaron su presencia para la práctica del allanamiento, pero vio que una persona al interior de la casa pasó corriendo hacia el patio, por lo que ellos insistieron en su ingreso, hasta que el morador identificado como CCN, abrió la reja; luego de que le fuera exhibida la orden, se procedió al método de búsqueda por zonas, hallando en la primera habitación una gramera digital, un rollo de cinta tubular transparente y 23 bolsas pequeñas transparentes que contenían una sustancia con características similares a la cocaína; y, en el patio se encontraron 14 bolsas pequeñas contentivas de una sustancia idéntica.
Afirmó que la droga fue encontrada en presencia del señor NG, procediéndose a su captura y se le dieron a conocer sus derechos; asimismo, de las actividades se dejó constancia en las actas de registro y allanamiento, de inspección a lugares, y en los formatos de incautación, las cuales se incorporaron con su testimonio. Explicó que cuando estaban efectuando la diligencia, arribó al inmueble el hermano de CC, a quien se le explicó el motivo de la diligencia, más no se le permitió el ingreso sino después de las 13:00 horas en que culminó la actividad y se trasladaron a la Seccional de Investigación Criminal SIJIN DEQUI, para continuar con el proceso de judicialización, no sin antes verificar con el aprehendido y su hermano GANG, la existencia de todos sus bienes muebles en buen estado.
Esta versión es ratificada por el intendente JORGE ANDRÉS ARISTIZÁBAL CARDONA, pues coincide plenamente en la descripción de las labores efectuadas al ingresar al inmueble ubicado en la Manzana 18, Casa 4 del barrio “Villa Alejandra” de Armenia, indicando que vio un joven que estaba dentro de la residencia y se percató de la presencia de los miembros de policía en la puerta y se dirigió hacia el interior de la vivienda, por lo que al observar dicho comportamiento, trataron de ingresar a la fuerza y empezaron a violentar la reja hasta que CC permitió el ingreso.
Señaló que fue la persona que realizó los hallazgos del estupefaciente, acompañado por el acusado. Afirmó, a su vez, que no hubo ningún inconveniente en la diligencia, salvo que durante su desarrollo llegó el hermano del acusado y le pidieron que esperara en la parte externa de la casa, siendo dicha persona a quien se le entregó la vivienda, antes de tomar rumbo hacia la Seccional de Investigación Criminal SIJIN DEQUI, para continuar con las actividades de judicialización. Estas versiones de los uniformados no pudieron refutarse por los señores GANG y LEIDY TAMARA SUÁREZ ARIAS, testigos de descargo, pues a ninguno le consta la actuación descrita por los gendarmes, habida cuenta que no percibieron directamente el escenario cuando realizaba la diligencia pues, el primero llegó cuando había iniciado el registro y allanamiento y no pudo entrar a la vivienda mientras se desarrollaba la misma; y la segunda, solo se enteró de lo sucedido en horas de la tarde.
Así las cosas, queda claro que el evento descrito por los policiales ocurrió de la manera narrada por ellos en la audiencia de juicio oral, pues la ubicación que hacen del enjuiciado temporo - espacial coincide plenamente con la señalada por aquel en su declaración, es decir, que fue a su residencia a la que arribaron los gendarmes, detallándose en el acta de inspección a lugares el procedimiento realizado, indicándose que los investigadores de la SIJIN, fueron atendidos por el señor CCNG a quien le enseñaron las identificaciones y le pusieron de presente la orden de allanamiento y registro, tal y como fue narrado por ellos.
En ese contexto, la variación que el acusado pretende dar a su historia para liberarse de la responsabilidad penal, aludiendo que no exhibieron la orden de registro y allanamiento y que no acompañó a los policiales en la misma, dado que se quedó sentado en la sala, carece de veracidad, pues esas dos situaciones aducidas solo le constan a él; además, de ser así, no se comprende por qué no las dejó señaladas dentro del acta de incautación, o la que describió el desarrollo de la actividad, lo que significa que son posiciones subjetivas que nacieron con posteridad a la diligencia con el único fin, por demás infructuoso, de restarle validez, por lo cual no existe elemento que permita señalar que los policiales obraron de la manera arbitraria expuesta por el enjuiciado.
Ahora, la duda que pretende plantear el defensor referente a que el estupefaciente pertenecía a otra persona, o lo más gravoso, dejando entrever que fueron los policiales quienes implantaron el psicoactivo en la residencia, no tienen fundamento. La primera versión, consistente en que en el inmueble estuvo un sujeto llamado “julio” en la noche anterior al allanamiento, es reforzada, pues a pesar de que el enjuiciado dijo que eran amigos, porque jugaban fútbol de tiempo atrás en el barrio, desconoció aspectos sobre este, ya que ni siquiera sabía su nombre o apellidos, su lugar de domicilio y las actividades a que se dedicaba; entonces, la presunta incriminación de este tercero hacia el acusado al dejar una sustancia estupefaciente en su casa, no tiene lógica, porque además no se describió en qué momento dicha persona transitó por el cuarto principal para ubicar una gramera y 23 bolsas con cocaína, no obstante en dicho lugar se hallara LEIDY TAMARA SUÁREZ ARIAS, esposa del implicado, y luego, ubicar 14 bolsas en el patio con el mismo alcaloide.
Entonces, el simple hecho de que se aduzca la existencia de un tercero, en nada desvirtúa la responsabilidad del señor NG, máxime cuando no se demostró qué interés le hubiera podido asistir a “Julio” para comprometer al acusado en los hechos investigados, máxime si como lo advierte en su declaración, dicho sujeto era una persona que no veía hacía mucho tiempo y se la encontró por casualidad.
Tampoco tiene fundamento cuando se señala que la intención de los policiales era incriminar al acusado en el delito, ya que quedó claro que los señores CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ y JORGE ANDRÉS ARISTIZÁBAL, no habían tenido ningún contacto con el ciudadano CCNG, en época pretérita; por lo tanto, ningún interés les asistía, según se demostró en el debate probatorio en hacer un procedimiento contrario a la ley, por lo cual los hechos aducidos por la defensa solo quedaron en meras suposiciones, habida cuenta que no allegó una sola prueba que realmente permita deducir irregularidad en la actuación surtida en el momento en el que se halló el estupefaciente, motivo por el cual no existe duda de que el alcaloide hallado es del ciudadano investigado.
El defensor, frente al cuestionamiento en el que pone en tela de juicio la legalidad de la diligencia porque no fue filmada ni fotografiada, olvida que de acuerdo al artículo 225 del Código de Procedimiento Penal inherente a “reglas particulares para el diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento”, la fijación fotográfica y fílmica de dicha actuación no es un requisito esencial; además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, existe libertad probatoria, por lo que la fiscalía demostró la legalidad de la diligencia con los informes y las declaraciones de los uniformados que la practicaron y los peritos que recibieron la sustancia, se respalda que se actuó en el marco de la ley, circunstancia que no pudo refutarse por la defensa, situación que también quedó dilucida en la etapa inicial del proceso, cuando se declaró por el juez de control garantías la legalidad del procedimiento, precisamente porque no advirtió anomalías, como en las que la defensa insiste.
Ahora, analizados los elementos fácticos como unidad probatoria inescindible, revelan que los referidos servidores de la policía judicial reconocieron de manera inequívoca e irrefutable al enjuiciado como la persona que estaba en la residencia y a la que le fue incautado el alcaloide, lo que ameritó su captura, por lo que no existe evidencia de conductas amañadas o irregulares que la defensa de manera dramática alude a objeto de salvaguardar la responsabilidad de su asistido, desfigurando la realidad, la que se clarifica con el análisis de la prueba testimonial, que permite considerar que los relatos de los testigos de cargo de la fiscalía, son fluidos y espontáneos y no tiene contradicciones entre sí, por lo que presentan valor suasorio, descartando la presunción de inocencia del actor.
Ahora, de cara a la censura formulada en relación con la vulneración de los principios de autenticidad y de mismidad, en el entendido que es incierta la cadena de custodia de la evidencia desde el momento en que culminó la diligencia de registro y allanamiento hasta aquel en el que la misma fue entregada al perito en PIPH, siendo más gravosa la situación, cuando la prueba no se practicó en el sitio donde fue incautada, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, sino que se hizo varias horas después en las instalaciones de la SIJIN DEQU; además, no fue presenciada por el implicado, su defensor o el Ministerio Público.
Acorde con lo consignado en el artículo 277 C.P.P. se tiene que la autenticidad es uno de los requisitos que deben cumplir los elementos materiales probatorios, en virtud de la cual se consagran una serie de procedimientos que tienen como finalidad la protección, conservación o custodia de los mismos, para de esa manera procurar que no existan dudas o máculas sobre las características o la identidad de las evidencias físicas o de los elementos materiales probatorios que se vayan a aportar al juicio.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 17 de abril de 2013. Rad. 35127, con ponencia del Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, precisó que uno de los mecanismos ideados por el legislador para garantizar la autenticidad de las evidencias físicas y de esa manera conservar el principio de la mismidad, es la cadena de custodia reglamentada en los artículos 254 y 277 C.P.P. En ese sentido, indicó: “La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.
Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales.
Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo. (…) Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente.
En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, más no la aplicación de la regla de exclusión. Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.
Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción…”. No obstante, la cadena de custodia no es la única herramienta concebida por el legislador para garantizar la autenticidad de las evidencias físicas y de los elementos materiales probatorios que se pretendan aducir a un juicio, puesto que existen otros métodos de autenticación que cumplirían finalidades similares, entre los cuales se encuentran el testimonio, la marcación, la auto-autenticación y la peritación, así lo señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Providencia del 26 de noviembre de 2014, AP7203-2014.
Rad. 44994, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, al señalar: “Por lo demás, para terminar el punto, la cadena de custodia se erige como medio efectivo –no el único-, en aras de verificar lo que algunos han dado en denominar la “mismidad” del elemento, esto es, que lo recogido corresponde en su esencia a lo presentado ante el juez, aspecto ajeno al tópico específico de contaminación (borrar huellas) destacado por el demandante en el cargo.
Precisamente por su carácter de medio y no fin en sí mismo, ya la Sala de manera reiterada ha significado cómo la discusión atinente a la cadena de custodia no puede enfilarse, como aquí intenta el casacionista, por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, buscando excluir la evidencia, sino a través del error de hecho por falso raciocinio, en atención al mayor o menos valor que comporte ella, según se demuestre o no su “mismidad”…”.
Al aplicar lo anterior al caso en estudio, vemos que el recurrente ha cuestionado la autenticidad y la mismidad de la evidencia física porque, en su sentir, no se garantizó el protocolo de cadena de custodia, acaecido a partir del momento de la incautación del alcaloide hallado en poder del procesado hasta el momento en que el mismo terminó en manos del perito WILMAR ARIEL MELO MALDONADO.
Frente a lo anterior, la posición de la defensa no es acertada por ser contraria a la realidad procesal, ya que acorde con el testimonio rendido por el policial JORGE ANDRÉS ARISTIZÁBAL, se desprende que después de incautar las 37 bolsas que contenían el alcaloide y una gramera, procedió a embalar y a rotular los elementos para hacer la entrega de la sustancia al perito en PIPH, siendo él quien se encargó de transportar el estupefaciente y suministrarlo bajo cadena de custodia.
Testimonio que tiene plena consonancia con lo testificado por WILMAR ARIEL MELO MALDONADO, quien se desempeña como director de la oficina de PIPH en Armenia, cuando señaló en el juicio que le presentaron unos elementos en bolsas plásticas transparentes, rotuladas y sometidas a cadena de custodia por parte del patrullero JORGE ANDRÉS ARISTIZÁBAL, quien fue el mismo funcionario que realizó la incautación de los elementos, adjuntando la respectiva solicitud de análisis, por lo que después de verificar la manera en que llegaron los mismos, es decir, si estaban embalados, rotulados, bajo cadena de custodia y con solicitud de análisis, realizó la prueba de identificación preliminar homologada, pues en caso de falencia en cualquiera de esos aspectos, no le es posible proceder en tal sentido.
Explicó que elaboró los formatos de investigador de campo FPJ-11 del 30 de enero de 2017, signados a las 15:30 y 16:10 horas, conteniendo el primero, la solicitud de análisis que fue puesta de presente en una bolsa plástica transparente rotulada y sometida a cadena de custodia, contentiva de 23 bolsas transparentes pequeñas que poseían en su interior una sustancia, siendo la misma sometida al análisis preliminar, arrojando resultado positivo para alcaloides, cocaína y sus derivados, con un peso neto de 29 gramos; y, en el segundo formato, se precisó que la prueba se realizó a la sustancia que estaba en 14 bolsas transparentes, obteniendo positivo para alcaloides, cocaína y sus derivados, con un peso neto de 14 gramos.
Aseguró que para hacer la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH usó 3 gramos y el remanente fue nuevamente embalado, rotulado y sometido a cadena de custodia, quedando a disposición para su posterior destrucción en un máximo de 30 días por orden de la fiscalía o el juzgado; además, después de realizar el análisis preliminar, envió una muestra al laboratorio que estaba de turno en la ciudad de Pereira, Risaralda, para que efectuara el estudio definitivo, el cual se plasmó en el informe pericial de estupefacientes, suscrito el 2 de mayo de 2017 por la profesional universitaria forense DIANA MARÍA RÍOS RODRÍGUEZ, adscrita del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el que fue estipulado por las partes en el sentido de no existir duda que las muestras analizadas contenían cocaína.
Lo anterior ofrece respuesta a la inquietud planteada por el apelante, ya que tiene una válida explicación respecto a la cadena de custodia y la preservación del principio de mismidad, en la medida que se demostró que desde el momento de la incautación del psicoactivo hasta cuando el mismo llegó a las manos del perito MELO MALDONADO, se respetaron a cabalidad los correspondientes protocolos, pues fue este declarante quien afirmó que no se presentó ninguna irregularidad, porque de otro modo no se hubiere hecho el análisis, por lo cual la sustancia incautada correspondió a la analizada, testimonio que no pudo desvirtuarse por la defensa en el contrainterrogatorio, al no proporcionar alguna circunstancia valedera que incidieran para dudar de la autenticidad y la mismidad de las evidencias físicas incautadas.
Así las cosas, son desatinados y desacertados los argumentos formulados por el apelante; así como la postura relacionada con que el perito no dio razón del remanente de la sustancia incautada, pues como quedó clarificado en el juicio el sobrante se embaló, rotuló y se sometió a cadena de custodia, con el fin de que en un máximo de 30 días se efectuara su destrucción por orden de la fiscalía o del juzgado, razón por la cual no existe circunstancia para dudar sobre la veracidad de esa afirmación. Por último, es inadmisible que se ponga en tela de juicio la legalidad del procedimiento de PIPH, por cuanto no fue realizado en presencia del implicado o su defensor; además, que el mismo no se hubiese hecho en el momento de la incautación, esto es, en la residencia ubicada en la Manzana 18, Casa 4 del barrio “Villa Alejandra” de Armenia.
Frente al primer aspecto, el declarante WILMAR ARIEL MELO MALDONADO, director de la oficina de PIPH en Armenia, explicó que el Acuerdo No. 002 de 1999 expedido por el Consejo Nacional de Policía Judicial "Por medio del cual se adopta el Manual de Procedimiento para Pruebas de Identificación Preliminar Homologada de Sustancias Sometidas a Fiscalización", no contempla como exigencia que la prueba se haga en presencia del acusado o su defensor, pues la asistencia de estas personas es potestativa de quien dirige la diligencia; además, el informe es un documento para utilización del perito, donde éste deja constancia del procedimiento que realizó y del resultado obtenido, suscribiéndolo con su firma, presentándose bajo la gravedad de juramento, razón por la cual, no existe anomalía para estimar que hubo violación a los derechos de defensa y debido proceso del implicado, máxime cuando se ha ratificado que la sustancia examinada es la misma que fue incautada, aspecto que demostró la fiscalía como titular de la acción penal con la prueba testimonial.
En torno a la segunda situación relacionada con que a pesar de que el personal del laboratorio de la Seccional de Investigación Criminal SIJIN -DEQUI, efectuó la fijación fotográfica tanto del inmueble como de las evidencias halladas, no realizó la prueba preliminar en ese instante, como lo exige el artículo 78 de la Ley 30 de 1986 al determinar que “cuando la policía judicial decomise droga realizará sobre ella inmediatamente la correspondiente identificación técnica… excepcionalmente se podrá hacer en instalaciones de la entidad que hace el decomiso cuando circunstancias de modo y lugar así lo aconsejen”.
En ese contexto, tampoco se observa irregularidad por dos razones concretas; la primera, que el perito acreditado para realizar la prueba de PIPH no se hallaba en el momento de la actividad judicial, sino que estaba en el laboratorio de la SIJIN, lugar donde se hallan los elementos, instrumentos y reactivos necesarios para el análisis; por ello, la sustancia fue trasladada por el servidor que la incautó en horas de la tarde para el correspondiente análisis; y la segunda, porque no se demostró que con el hecho de no haberse realizado la prueba en el mismo momento de la diligencia representara la alteración de la mismidad de la sustanci; además, como lo explicaron los servidores que hicieron presencia en el inmueble, dicho procedimiento es el que habitualmente se efectúa al hallar estupefacientes.
Frente a las inconformidades referidas al presunto exceso de fuerza por parte de los miembros de la Policía Judicial para entrar al inmueble del acusado y la falta de entrega del mismo al señor GAN, debe indicarse que el valor trascendente que el apelante concede a estos aspectos no cuentan con la aptitud de afectar la validez de la actuación procesal y menos para desdibujar la responsabilidad del procesado, toda vez que, frente al primer escenario, los señores JORGE ANDRÉS ARISTIZÁBAL CARDONA y CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ, precisaron que cuando llegaron al lugar, la puerta de entrada estaba abierta, pero con una reja cerrada, lo que les permitió ver a una persona que pasó hacia el patio de la casa; por ello, a pesar de que requirieron para que los dejaran ingresar, hizo caso omiso, razón por la cual procedieron a golpearla con un elemento que utilizan para estos casos, y ante el ruido, el procesado decidió salir y abrir, situación que en nada resulta anormal, pues los servidores públicos se hallaban ante una diligencia de registro y allanamiento, con orden escrita, por lo que cuentan con la facultad de utilizar la fuerza cuando hay renuencia por parte del morador a permitir su ingreso.
Así las cosas, existe entonces el conocimiento más de allá de toda duda para condenar, ya que se demostró la materialidad del delito de conservación de estupefacientes y la responsabilidad que frente a la misma le asiste al acusado CCNG, razón por la cual la sentnia impugnada, será CONFIRMADA. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual CONDENÓ al señor CCNG de la comisión de la conducta punible de Tráfico, fabricación y porte de estupefaciente en la modalidad de conservar.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO