APELACIÓN/Admisión de prueba-Decisión no susceptible de impugnación vertical “…Sobre ese tema, desde el inicio de la aplicación de la Ley 906 de 2004, se ha sostenido la tesis según la cual el recurso de apelación solo procede en los casos taxativamente señalados en el artículo 177 de esa normativa. Por ello, se abstenía de conocer de los interpuestos frente a las decisiones que admitían pruebas, pues, de conformidad con esa norma, la impugnación referida procede cuando se niegan las mismas y no cuando se decretan”.
“…el actuar de los funcionarios judiciales en desarrollo de los procesos que dirigen, debe ceñirse a las normas propias de cada juicio (constitucionales, legales y jurisprudenciales) y no a criterios subjetivos de supuesta conveniencia procesal. Por tanto, con base en la ley y en la jurisprudencia, la decisión que se profirió no era susceptible de impugnación vertical, lo adecuado era negar la concesión del recurso y, en caso que se interpusiera el de queja, dar el trámite correspondiente que, incluso, es más rápido que el que se da a la apelación”.
FUENTES: Ley 906 de 2004 art. 177; Casación Penal, auto AP1024 (radicación 43.001) del 5 de marzo de 2014; Casación Penal del 22 mayo de 2013 (radicación 41.106); auto AP4812-2016 (radicado 47.469); autos AP5587-2016 del 24 de agosto de 2016 (radicación 44494), AP5798-2016 del 31 de agosto de 2016 (radicación 47803) y AP8489-2016 del 5 de diciembre de 2016 (radicación 48.178).
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, diciembre primero de dos mil veinte. Radicado 63001 60 01247 2018 00507 Adolescente J.J.D.O Delito TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Asunto Apelación auto de pruebas HORA: Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 011 de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la adolescente J.J.D.O, contra el auto del 4 de noviembre de 2020, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, autorizó una prueba. 2.
HECHOS La Fiscalía, en el escrito de acusación, indicó que el 26 de octubre de 2018 la menor J.J.D.O, aproximadamente a las 2:30 p.m, en calidad de pasajera se trasladaba en un vehículo de transporte público de la empresa Velotax, y en el sector de la herradura, la policía efectuó el pare del rodante y solicitó a la investigada su documento de identidad, ante lo cual esta señaló que no lo tenía, por lo que le pidió un registro voluntario, encontrándole la ficha número 14; por ello, se dirigieron al maletero a revisar el equipaje y en su interior hallaron unas libras de marihuana, razón por la cual se procedió a su aprehensión. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El juicio oral se inició el 4 de noviembre de 2020. En desarrollo de la recepción de los testimonios invocados por la fiscalía, esta informó que no fue posible localizar al perito de PIPH, CRISTIAN ALEXIS BUENO; por ello, solicitó que en su reemplazo se le permitiera escuchar el testimonio de otro perito, quien desempeña labores similares, exhibiendo para tal efecto el informe emitido por la policía nacional, en el que certifica que el perito requerido ya no hace parte de esa institución y que se tiene información que se encuentra en E.E.U.U., desconociéndose en qué lugar. 3.2 La representante del Ministerio Público, apoyó la solicitud de la fiscalía por cuanto hubo imposibilidad de ubicación del testigo y puede reemplazarse por otro que desempeña iguales funciones, sin que con ello se desconozcan los derechos de la investigada. 3.3 La defensa se opuso a la solicitud referida, Indica que del perito se sabe que se encuentra en EEUU y que el fiscal argumentó en otro juicio, que se había comunicado con él, pero que este había manifestado que no quería concurrir como declarante; además, recusó al testigo. 3.4.
El Juez determinó que ante la imposibilidad de localizar al perito, cuya ubicación no es relativa sino absoluta, pues así lo demostró la fiscalía a través del informe del investigador designado para la ubicación del declarante; por ello, autorizó la recepción del testimonio del perito JOHN WILLIAM MORALES VARGAS en reemplazo del perito CRISTIAN ALEXIS BUENO SÁNCHEZ. 3.5 El defensor interpuso el recurso de apelación contra la citada decisión. Afirmó que no existe imposibilidad absoluta para la ubicación del testigo, por lo que no es procedente su reemplazo; además, la normativa adjetiva penal impone que el declarante haya elaborado el informe y tenga conocimiento personal de los hechos y el perito del que se estudia el remplazo no cumple con esas condiciones. 3.6 La Fiscalía como no recurrente, pide que se confirme la decisión, por cuanto demostró la imposibilidad de ubicación del testigo perito, por lo que su remplazo con otro que depondrá sobre procedimientos estandarizados, es viable; situación que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ya ha abordado. 3.7 La representante del Ministerio Público, como no recurrente, afirmó que el recurso interpuesto no es procedente por cuanto no se trata de una solicitud de exclusión de una prueba, pues la misma fue decretada y será practicada, pero en virtud al interés garantista del despacho, afirmó que frente al objeto de disenso del recurrente, no tiene fundamento, por lo que la decisión debe confirmarse, ya que lo requerido es el cambio del experto que expondrá el informe pericial, al que se podrá interrogar y contrainterrogar; por ello, no se vulneraría el derecho de defensa y el debido proceso.
Además, afirmó que en cuanto a la recusación interpuesta, el defensor no se refirió a alguna de las causales que la norma contempla para ese fin.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal se abstendrá de emitir decisiones de fondo en relación con los temas que el defensor de la adolescente J.J.D.O, abordó al sustentar un recurso de apelación, que la autoridad judicial de origen concedió en forma indebida. La Sala reitera que la competencia de segunda instancia para resolver un recurso de apelación no se genera de manera automática por la sola enunciación de inconformidad; por el contrario, el funcionario de conocimiento debe hacer una valoración de la impugnación para determinar si el recurso se concede, se rechaza o se declara desierto.
Así lo reiteró y explicó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto AP1024 (radicación 43.001) del 5 de marzo de 2014, al precisar: “Así, interpuesto el recurso, lo primero que debe preguntarse el funcionario judicial es si la providencia objeto de la impugnación, es susceptible del recurso de apelación, respuesta que, de ser negativa, exige una decisión con la cual niegue el recurso, a su vez susceptible del recurso de queja, en los términos previstos en los artículos 179B, 179C, 179D y 179E, adicionados por la Ley 1395 de 2010.
(…)Luego de que el funcionario de primera instancia verifica que el auto es apelable, debe interrogarse acerca de si el sujeto procesal o interviniente que lo interpone, tiene, tanto capacidad procesal como interés, para impugnarlo. Esto, por cuanto no todos los intervinientes o sujetos procesales tienen capacidad procesal para recurrir todas las providencias, como sucede por ejemplo cuando la defensa apela la decisión mediante la cual se niega la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía. Pero además, debe confirmar si el impugnante tiene legitimidad para confutar la decisión, el cual surge de verificar si ha sufrido algún agravio con ella.
Frente a alguno de los dos eventos mencionados, al juez de primera instancia no le queda opción distinta que rechazar el recurso de apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 906 de 2004, que le ordena rechazar de plano todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos. (…)Solamente cuando quien interpone el recurso tiene legitimidad para ello, interés procesal, además lo sustenta de manera suficiente y oportuna, se concede el recurso y, solo así se activa la competencia de la segunda instancia” (subrayado del Tribunal).
En el caso concreto, como se vio en los antecedentes, la alzada propuesta pretende que se revoque la decisión mediante la cual se admitió en favor de la Fiscalía, el reemplazo de un perito en el juicio oral. Sobre ese tema, desde el inicio de la aplicación de la Ley 906 de 2004, se ha sostenido la tesis según la cual el recurso de apelación solo procede en los casos taxativamente señalados en el artículo 177 de esa normativa.
Por ello, se abstenía de conocer de los interpuestos frente a las decisiones que admitían pruebas, pues, de conformidad con esa norma, la impugnación referida procede cuando se niegan las mismas y no cuando se decretan. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, inicialmente expuso, entre otras, en decisión del 22 mayo de 2013 (radicación 41.106), que era procedente el recurso de apelación contra pruebas decretadas; sin embargo, resulta imperante resaltar que aquella postura fue expresamente variada, en auto AP4812-2016 (radicado 47.469), en los siguientes términos: “(…) Ahora bien, examinadas al detalle las posturas antagónicas, vale decir, la que se inclina por negar el recurso de apelación al auto que admite pruebas, y la que lo concede, estima la Sala necesario reformular la tesis vigente, arriba transcrita en lo sustancial, en tanto, advierte que allí se desconoce el tenor de lo que la ley consagra al efecto, pasando por alto, también, la naturaleza diversa que comportan las decisiones de aceptación y negación de medios probatorios, conforme la finalidad que anima el proceso penal, sin tomar en consideración, además, principios básicos de la sistemática acusatoria condensada en la Ley 906 de 2004.
(…)” “(…) Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación (…)”. En cuanto a la referida decisión, cabe destacar que en ella se recogieron una serie de pronunciamientos sobre el tema con el fin de adoptar una posición unificada en la materia, la cual ha sido reiterada de forma uniforme en autos AP5587-2016 del 24 de agosto de 2016 (radicación 44494), AP5798-2016 del 31 de agosto de 2016 (radicación 47803) y AP8489-2016 del 5 de diciembre de 2016 (radicación 48.178).
En tratándose del caso que nos ocupa, es evidente que el inconformismo del impugnante alude a una modificación respecto de la persona llamada a declarar, pero cuya admisión de la prueba en favor de la Fiscalía General de la Nación fue decretada desde la audiencia preparatoria, por lo que la Sala no halla razonable el fundamento ofrecido por el señor juez de primera instancia, según el cual, concedió el recurso con el fin de garantizar los derechos de la defensa.
Frente al referido argumento, debemos afirmar que el actuar de los funcionarios judiciales en desarrollo de los procesos que dirigen, debe ceñirse a las normas propias de cada juicio (constitucionales, legales y jurisprudenciales) y no a criterios subjetivos de supuesta conveniencia procesal. Por tanto, con base en la ley y en la jurisprudencia, la decisión que se profirió no era susceptible de impugnación vertical, lo adecuado era negar la concesión del recurso y, en caso que se interpusiera el de queja, dar el trámite correspondiente que, incluso, es más rápido que el que se da a la apelación. Por lo tanto, como el recurso no debió concederse por referirse a una decisión no susceptible de apelación, la Sala se abstendrá de conocer del asunto.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE ABSTENERSE DE CONOCER el recurso de apelación concedido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, contra la decisión del 4 de noviembre de 2020, mediante la cual, en desarrollo del juicio oral, se admitió una prueba en favor de la Fiscalía. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso de reposición. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ ADRIANA DEL PILAR RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS