PRISIÓN DOMICILIARIA/Padre cabeza de familia/Prohibición objetiva “No obstante lo anterior, de la remisión expresa al inciso tercero del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, se evidencia que existe una prohibición objetiva para otorgar la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia a quienes hayan sido condenados por conductas punibles como el homicidio, y en este caso, emerge palmario que el señor Y.H. fue condenado por un reato contra la vida, por lo cual no es posible efectuar un estudio para el otorgamiento del subrogado, habida cuenta que ante la limitación de carácter objetivo no es viable abordar los aspectos subjetivos descritos en la norma.
En consecuencia, no es posible modificar al acusado las condiciones de ejecución de la condena, toda vez que el legislador estableció las conductas para las cuales no se hace extensivo el subrogado invocado; por lo tanto, el procesado no queda amparado en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños para efectos de la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, por expresa disposición legal”.
CITAS: C-184 de 2003; Art. 1 Ley 750 de 2002; art. 1° Ley 1232 de 2008; Casación Penal, del 22 junio de 2011, radicado Nº 35943, magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre dieciocho de dos mil veinte.
Radicado 63001 6000 000 2020 00017 Acusado Y.H. Delito Homicidio agravado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Asunto Apelación fallo condenatorio HORA: 3:00 p.m Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 150 del 11 de noviembre de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Y.H. contra la sentencia del 14 de agosto de 2020, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, condenó al referido procesado por la comisión de las conductas punibles de homicidio agravado, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
HECHOS Conforme al escrito de acusación, se deduce que la investigación inició por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes, debido a la información suministrada por la Personera del municipio de Quimbaya, quien puso en conocimiento una serie de hechos y actividades delictivas que se estaban presentando en esa localidad, debido a la presencia de varias personas involucradas en hechos delictivos, haciéndose referencia a los sujetos J.A.H.L., C.A.C.L. y C.C.B.G., entre otros, quienes conformaban la organización “metrópolis” y que tenían injerencia en los barrios Villas del Prado y Ciudadela; estructura criminal que se dedicaba a la intimidación de la ciudadanía y a la ejecución de homicidios para lograr la comercialización de sustancias estupefacientes y el control del territorio.
En desarrollo de esas actividades al margen de la ley, alias “camilo” tomó contacto con el procesado Y.H., para planear la muerte de un sujeto; hecho por el cual el acusado realizó el seguimiento a la víctima, transportó al sicario y le brindó la descripción física e indumentaria que aquél vestía, correspondiendo al menor D.F.B.Q, quien el 2 de diciembre de 2018 a las 20:45, cuando hacía presencia en el Barrio Agua Linda, en la calle 9 frente a la nomenlatura 10-39 del municipio de Quimbaya, recibió un impacto con arma de fuego en su cabeza, perdiendo la vida. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El Juzgado Décimo Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, el 11 de enero de 2020, llevó a cabo las audiencias preliminares, en cuyo desarrollo al señor Y.H. se le formuló imputación por las conductas punibles de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, absteniéndose el funcionario de imponer medida de aseguramiento. 3.2 La fiscalía el 18 de febrero de 2020, radicó el escrito de acusación por las mismas conductas imputadas; audiencia de formulación que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, llevó a cabo el 30 de julio de 2020, en la cual la Fiscalía solicitó la conexidad de la noticia criminal adelantada en contra de Y.H., por el delito de homicidio ejecutado en perjuicio del menor D.F.B.Q, en concurso con el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con el asunto tramitado contra la organización metrópolis.
La Fiscalía, al mismo tiempo, presentó un preacuerdo con el acusado en los siguientes términos: Que por el delito base correspondiente al homicidio agravado, que parte de una pena de 400 meses de prisión, no se daría beneficio alguno porque la víctima fue un menor de edad, incrementándose en dos (2) meses por el delito de Porte de armas de fuego; guarismo éste al que se le hizo una reducción equivalente al 50%, es decir, el incremento se haría en un mes por ese último delito, quedando en 401 meses de prisión la pena por imponer.
Sin embargo, durante el traslado de que trata el artículo 447 del CPP, la Fiscalía advirtió que el preacuerdo podía ser mucho más favorable para el imputado, teniendo en cuenta que al no tener derecho a una rebaja de pena por el homicidio de un adolescente, no hay lugar a derivar el incremento punitivo genérico de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Así, entonces, se readecuó la pena, y se fijó en 300 meses (25 años), por el homicidio agravado del adolescente, y se incrementó en un (1) mes por el porte ilegal de arma de fuego, con el que se ejecutó el mismo. Por lo tanto, la pena definitiva por imponer se detrminó en 301 meses de prisión; acuerdo que el juzgador avaló, profiriendo el 14 de agosto de 2020, el fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador señaló que se hallaban probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para la emisión de un fallo de condena, ya que se acreditó la existencia de las conductas punibles de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por lo que en razón al preacuerdo presentado entre la fiscalía y el procesado, se procedió a condenar a Y.H. a la pena de 301 meses de prisión; también se le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal impuesta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 inciso 3° de la Ley 599 de 2000.
Ordenó, a su vez, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 43 del CP, por el mismo lapso de la pena de prisión; y, negó la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, ordenando la captura del procesado.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa del señor Y.H., impugnó el fallo. Dirigió su inconformidad a la negativa de conceder el beneficio de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, ya que en la audiencia de artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, hizo la exposición sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden de su prohijado, quedando plenamente demostrado, dijo, que carece de antecedentes penales, siendo un infractor primario; además, si bien cometió un error grave por relacionarse con las personas que no debía, reflexionó, direccionó su vida y se dedicó luego de ello a trabajar lícita y dignamente para solventar las necesidades básicas de su núcleo familiar.
Agregó que aportó al plenario la certificación laboral, expedida por el señor HAROLD SULAIMAN, en calidad de representante legal de la empresa HSH CONSTRUCCIONES S.A.S; asimismo, se aportó el acta de declaración extrajuicio del 10 de agosto de 2020, No. 2336 de la Notaría 53 del Círculo de Bogotá, en la cual se indica que Y.H. y FAISURY HERNÁNDEZ, conviven en unión marital de hecho desde hace tres años y que de la misma no hay hijos; pero FAISURY HERNÁNDEZ MENDINA, es madre de dos menores de 16 y 12 años.
Aseguró que debe estudiarse la viabilidad jurídica de revocar parcialmente el fallo de primera instancia y, en su defecto, sustituir la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria a favor de su defendido, la que se cumpliría en su residencia ubicada en la ciudad de Bogotá en la Carrera 99 A No. 43-55 Sur, de conformidad con los presupuestos de la Ley 750 de 2002.
Señaló que Y.H. no solo está a cargo de los hijos menores de la señora FAISURY HERNÁNDEZ MEDINA, sino que debe cuidar también de ella, porque se ha acreditado que esta presenta una grave enfermedad cardíaca, para cuyo efecto presentó la historia clínica emitida por la Clínica Marly. 5.2 La Fiscalía, como no recurrente, luego de recordar lo establecido en las Leyes 82 de 1993 y 750 de 2002, y la sentencia SU-388 del 13 de abril de 2005, solicitó confirmar la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, atendiendo que de los delitos objeto de la sentencia, el homicidio agravado donde la víctima es menor de edad, se encuentra enlistado en el artículo 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia, y tiene prohibido cualquier beneficio.
Precisó que de los elementos materiales probatorios se establece que el señor Y.H. tiene una relación con FAISURY HERNÁNDEZ MEDINA, quien tiene hijos menores de edad de una pareja anterior, que viven con ellos y que tanto ella como él se hacen responsables de su hogar, no demostrándose la deficiencia sustancial de ayuda para los menores hijastros del sentenciado, ya que la progenitora trabaja para su sustento; y, además, nada se dijo del padre biológico, quien por ley está llamado a responder por la subsistencia y manutención de los menores.
Por último, consideró que no se demostró que la señora FAISURY HERNÁNDEZ MEDINA, tenga una enfermedad grave que le impida laborar y, por ende, que ella y sus hijos se encuentren en desprotección para tener una calidad de vida digna.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, de conformidad con la censura signada por la defensa del señor Y.H., inherente al reconocimiento de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, procederá a establecer si se reúnen las condiciones para que haya lugar al otorgamiento del beneficio aludido. Conforme al artículo 1 de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la oportunidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que debe corroborarse es tal condición, la que conforme a lo prescrito por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, se predica: “…de quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
De otro lado, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 22 junio de 2011, proferida dentro del radicado Nº 35943, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, precisa que para acceder al mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por madre o padre cabeza de familia, es necesario, además, verificar el cumplimiento de los otros requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, a saber: “… ARTÍCULO 1o.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos…” (Subrayado del Tribunal) La Corte Constitucional, en sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, abordó el vacío dejado por el legislador en relación con los casos cuando los hombres son los encargados de una familia con varios hijos y son condenados a una pena privativa de la libertad, pudiendo quedar los niños en la misma condición de abandono en que se encontrarían los hijos de una mujer cabeza de familia condenada a prisión, frente a ello la citada Corporación estudió si se justificaba una medida similar para ambos casos, habida cuenta que el interés superior del niño es uno de los pilares de la norma y su intención no era excluir a esos menores que dependían del padre, razón por la cual, concluyó: “… Por estas razones la Corte también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él. De esta manera la Corte asegura la posibilidad de que se cumpla el deber que tienen los padres en las labores de crianza de sus hijos alejándose así del estereotipo según el cual, el cumplimiento de este deber sólo es tarea de mujeres y tan sólo a ellas se les pueden reconocer derechos o beneficios para que cumplan con dichas labores.
Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. (…) “Ahora bien, esta Corporación constata, como se dijo, que el problema de los padres cabeza de familia que se encuentran condenados a prisión, es menor frente al caso análogo de las mujeres.
Por ello, la medida se justifica constitucionalmente tan sólo en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados. No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos. El hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento.
Constata la Corte que la norma parcialmente acusada alude tanto a los hijos menores como a los mayores “con incapacidad mental permanente”. Las consideraciones anteriores son extendibles a estos últimos en virtud del artículo 42 de la Constitución según el cual los principales deberes de los padres para con sus hijos subsisten “mientras sean menores o impedidos”. 6.6.
Por lo tanto, los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, serán declarados exequibles en el entendido de que el derecho puede cobijar también a los padres con hijos menores o impedidos que, de hecho, se encuentran en la misma situación que los hijos de una mujer cabeza de familia, cuando ello sea necesario para proteger, en las circunstancias del caso, el interés superior del menor o del hijo impedido.
Es de anotar que la protección consagrada por la Ley 750 de 2002 para el caso de las mujeres es más amplia, por cuanto la categoría mujer cabeza de familia, incluye también otras hipótesis, todas ellas contenidas en la Ley 82 de 1993, que regula la figura” (Negrillas y subrayado del Tribunal) Debemos entender, entonces, que la posibilidad de otorgar el reseñado beneficio en tratándose del evento en comento, de manera alguna está ligado a los derechos de los procesados, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones citadas, por lo que es imprescindible demostrar que su presencia en el seno familiar es indispensable no solo como un soporte económico, sino también, afectivo, formativo, educativo, en salud y cuidado que los indefensos exigen para su bienestar y que el sustituto no se utilice como un método de evasión para el cumplimiento de la pena de prisión. En ese orden de ideas, la eventual calidad de padre cabeza de familia del enjuiciado se predica porque conforma con su compañera FAISURY HERNÁNDEZ, una relación hace tres años, no obstante, no tengan hijos propios, se indica, él vela por el bienestar y manutención en torno a dos menores K.T.C.H de 12 y A.C.C.H de 16 años, hijos de aquella, situación que quedó sentada en la declaración extrajuicio N° 2336, celebrada ante la Notaría 53 del Círculo de Bogotá, el 10 de agosto de 2020.
Asimismo, se allegaron los registros civiles de nacimiento con NUIP 1074812827 y NIUP 1024462828 correspondientes a los menores K.T.C.H de 12 y A.C.C.H de 16 años. Y, la historia clínica emitida por la Clínica Marly, el 23 de febrero de 2016, en la cual se determina que la señora FAISURY HERNÁNDEZ, padece: “leve compromiso de la función sistólica ventricular izquierda dilatación moderada en cavidades derechas.
Comunicación intrauricular descrita con repercusión sobre cavidades derechas. Insuficiencia tricúspide moderada. No hay imágenes de trombos ni masas intracavitarias. Dra. SARA NOPE CEPEDA con Registro Médico 15186-97 - internista cardióloga ecocardiografías”. Para la defensa recurrente, en pro de su asistido debió aplicarse los efectos de la Ley 750 de 2002, ya que debido a las complicaciones cardíacas de su compañera no le es posible cuidar y brindar la manutención a sus hijastros, motivo por el cual ante la eventual privación de su libertad, estos quedarían expuestos a un estado de abandono y desprotección. No obstante lo anterior, de la remisión expresa al inciso tercero del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, se evidencia que existe una prohibición objetiva para otorgar la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia a quienes hayan sido condenados por conductas punibles como el homicidio, y en este caso, emerge palmario que el señor Y.H. fue condenado por un reato contra la vida, por lo cual no es posible efectuar un estudio para el otorgamiento del subrogado, habida cuenta que ante la limitación de carácter objetivo no es viable abordar los aspectos subjetivos descritos en la norma.
En consecuencia, no es posible modificar al acusado las condiciones de ejecución de la condena, toda vez que el legislador estableció las conductas para las cuales no se hace extensivo el subrogado invocado; por lo tanto, el procesado no queda amparado en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños para efectos de la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, por expresa disposición legal.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la sentencia condenatoria proferida en primera instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 14 de agosto de 2020, mediante la cual condenó a Y.H. por la comisión de las conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO