NULIDAD/FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN/Hechos jurídicamente relevantes “Lo anterior demuestra que los imputados tuvieron la oportunidad de efectuar la observación de la formulación de la imputación realizada en relación con lo que hoy es materia de nulidad; y, ellos ni sus defensores lo hicieron, pues a la hora 3 con 18 minutos, indicaron que no tenían observaciones, por lo que no es razonable que ahora como estrategia se pregone la insuficiencia de elementos fácticos de la imputación, máxime si se tiene en cuenta que las etapas en el proceso penal son preclusivas y progresivas, por lo que si los imputados no señalaron su incomprensión frente a los hechos endilgados en ese momento, la oportunidad para pronunciarse finiquitó y no es dable reabrir una fase procesal que culminó sin ninguna objeción de su parte.
De lo anterior emerge con claridad, que de la imputación fáctica y jurídica que la Fiscalía puso de presente en la audiencia preliminar, de manera alguna es dable pregonar la existencia de vulneración del derecho al debido proceso y de defensa, con vocaión de nulidad, pues dado el carácter progresivo del proceso penal, es viable variar la calificación jurídica de los hechos, y en caso de persistir la incomprensión de aclarar, adicionar, o corregir.
Así las cosas, si la defensa considera que hubo omisiones, la audiencia de juicio oral será el escenario judicial idóneo para debatir lo relativo a los hechos y sus circunstancias, así como la responsabilidad de los implicados frente a los mismos; discusión que de manera alguna puede anticiparse a una fase como la presente, so pena de vulnerar el debido proceso, cuya salvaguarda precisamente los censores reclaman”.
CITAS: art 250 Constitución Política; arts 286, 288 y 337 C. de P. P; Art. 8 C.P; Casación Penal, del 17 de septiembre de 2019, radicado 53264, SP 4045-2019, magistrado EYDER PATIÑO CABRERA; Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2011, magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, Radicado número 36118; providencia del 11 de febrero de 2015, Radicado 39894, magistrado JOSÉ LEÓNIDAS BUSTOS MARTÍNEZ.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veinticinco noviembre de dos mil veinte. Radicado 63001 60 00 000 2019 00187 Acusados M.A.L.T. Delito Concierto para delinquir agravado y otros Asunto Apelación Auto niega nulidad H: 3:00 P.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 153 del 18 de noviembre de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados M.A.L.T. y A.V.Z. contra el auto del 18 de septiembre de 2020, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, negó las solicitudes de nulidad. 2.
HECHOS El escrito de acusación refiere que en el municipio de Pijao, existen varias personas que se dedican al expendio de estupefacientes en zona rural y urbana, realizándose la actividad especialmente los fines de semana, siendo el líder del grupo alias “buchón”; asimismo, hacen parte de la organización los señores M.A.L.T. y A.V.Z. y otros, quienes se encargaban de transportar, almacenar, empacar, expender y recoger el producto de las ventas, contando con roles definidos; aspectos que lograron dilucidarse por las comunicaciones intervenidas, agencia encubierta y recolección y análisis de información, de las cuales se logró establecer las relaciones que los indiciados sostenían, quienes actuaban concertadamente para cometer los injustos. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 17 de febrero de 2020, presentó escrito de acusación en contra de veinticuatro personas, entre ellas, M.A.L.T. y A.V.Z., como integrantes de la organización criminal relacionada. 3.2. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 16 de septiembre de 2020, instaló la audiencia de formulación de acusación, en la cual la defensa del señor A.V.Z. invocó la existencia de una causal de nulidad que en su sentir estima insubsanable, señalando que se presentó vulneración al derecho de defensa porque la fiscalía, en la imputación, endilgó los delitos de concierto para delinquir agravado por los numerales 2 y 3 del artículo 340 del C.P, y destinación ilícita de muebles e inmuebles, artículo 377 ibídem, pero no se hizo una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, pues frente al primer punible, debió determinar en forma exacta, circunstanciada y concreta, la participación del procesado; asimismo, debió establecer por qué se agrava por el inciso 3 de ese artículo 340, ya que ese canon contempla 7 verbos.
Además, debió señalarse la base fáctica del por qué A.V.Z. conocía la existencia de esa organización que según dice la fiscalía, existía en Pijao. Frente a la segunda conducta relacionada con la destinación ilícita de bienes muebles e inmuebles, solo se señaló que su asistido cometió este delito “por la utilización de viviendas en que se almacenaba, conservaba y distribuían estupefacientes las personas ya mencionadas”, sin que se indicara de donde dedujo esa hipótesis, por ello no es posible elaborar una estrategia defensiva.
Señalo que debido a la falta de concreción de los hechos jurídicamente relevantes, impidió que su asistido pudiera aceptar cargos, ya que existe una base fáctica concreta; por ello, requirió que se decrete la nulidad de la actuación desde la formulación de imputación y se otorgue la libertad inmediata, en virtud a que sin imputación queda sin piso legal la medida de aseguramiento.
La defensa de M.A.L.T., invocó la causal de nulidad consagrada en el canon 447 del C.P.P por vulneración al derecho de defensa y al debido proceso en aspectos sustanciales. Precisó que tanto en la imputación y acusación se debe mantener un núcleo fáctico y no se puede corregir; por ello, requiere que se deje sin efecto lo actuado hasta la formulación de imputación, ya que no se definió de manera clara los hechos jurídicamente relevantes que tienen nexo causal con las conductas que se imputan; además, en este caso la imputación fue genérica y solo se indicó que era transportador y expendedor cerca de discotecas, cuando la causal del artículo 384.1, literal b, habla de instituciones educativas; por último, afirmó que se incurre en concurso aparente de tipos, entre el concierto para delinquir y el tráfico de estupefacientes, ya que giran en torno a la misma circunstancia fáctica. 3.2 La Fiscalía se opuso a la declaratoria de nulidad.
Argumenta que la audiencia de formulación de imputación cumplió con los requisitos legales; que se hizo exposición de los hechos y de los elementos de prueba, los defensores manifestaron que habían asesorado en debida forma a sus prohijados y que no tenían nada que resaltar respecto a la imputación; los imputados, fueron igualmente interrogados y expresaron claramente el entendimiento de los cargos, por lo que no se desconocieron garantías ni derechos fundamentales. 3.3.
El Juez negó las solicitudes de nulidad. Señaló que frente al caso de A.V.Z. se le imputó concierto para delinquir agravado por el inciso 3, pero no se le indicó si se le atribuía a él la calidad de promotor, dirigente o cabecilla, pero en el escrito de acusación no se le está atribuyendo el inciso 3º, pues en la acusación solo está el cargo por el inciso 2º del artículo 340 del C.P, por lo que no hay ninguna vulneración a sus derechos; asimismo, la Fiscalía tiene la facultad de hacer modificaciones en la etapa de formulación de acusación, que en este caso no se ha agotado.
En cuanto al cargo de destinación ilícita de inmueble, es una discusión propia de la etapa del juicio. Frente a M.A.L.T., precisó que existe correspondencia entre la imputación fáctica y jurídica y la formulación de acusación. Los planteamientos presentados por la defensa no conllevan vulneración de los derechos de los procesados, porque hay correspondencia entre la imputación y la formulación de acusación; además, el enjuiciado fue interrogado sobre si entendió los delitos por los cuales se investigaba y si fueron asesorados; asimismo, las circunstancias que plantea la defensa, son objeto de debate en el juicio oral. 3.4.
La defensa de A.V.Z., precisó que el juez no tuvo en cuenta los principios que rigen las nulidades, pues no puede haber convalidación de un acto que transgrede derechos fundamentales, ya que no hubo explicación clara y suscita de los hechos, toda vez que no se encuadran en la norma penal; además, la fiscalía en su exposición careció de fundamentación para endilgar el agravante descrito en el numeral 3 del artículo 340 del C.P; también para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues solo se hace una descripción genérica de una organización, pero no hubo claridad frente a cada uno de sus integrantes; por ello, se requiere revocar la decisión, acceder a la nulidad y disponer la libertad.
La defensa de M.Á.L., disiente de la decisión. Asevera que no es cierto que en la imputación del 22 de octubre de 2019 haya una contextualización fáctica; que debe tenerse en cuenta el canon 286 C.P.P, pues la imputación debe ser suscita, breve, concisa y precisa, pero en este caso, no fue claro frente al contenido jurídico y no se puede decir que se convalidó dicho acto.
La fiscalía hizo una contextualización genérica; además, no se indicó el acuerdo común y la división material, solo se presenta a su asistido como la persona que transportaba y expendía drogas, pero no se precisa en qué lugares, con qué personas, quién era su superior y cuáles fueron las acciones que desplegó. Agregó el agravante del artículo 384.1 literal b), sin señalarse la razón; asimismo, le imputan el concierto para delinquir con fines de estupefacientes, artículo 340.2 C.P lo que conlleva a un concurso aparente de conductas, donde se vulnera el principio de nom bis in ídem porque por los mismos hechos le están agravado varias veces el comportamiento, pero dice el juez que eso es materia del juicio y, si bien eso es cierto, a la fiscalía le asiste mayor exigencia de inferencia razonable. 3.5 La fiscalía, como no recurrente, solicita se confirme la decisión. Advierte que el juez escuchó la audiencia de imputación de donde se extrajo que el fiscal atendiendo la clase de proceso y los delitos imputados, hizo una contextualización de los hechos en relación con la existencia de la organización y la finalidad que tenía; se indicó que el grupo de personas procesadas se concertó para vender sustancias estupefacientes en zonas urbanas y rurales afectando zonas escolares, deportivas y un sendero ecológico en el municipio de Pijao; se explicó qué actividades se efectuaron por cada uno; hubo interceptaciones que demostraron que estos vendían el estupefaciente, por lo que no se han transgredido garantías fundamentales, pues los hechos jurídicamente relevantes se precisaron de forma clara respecto de los delitos atribuidos a los enjuiciados.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala abordará el análisis sobre el aspecto objeto de alzada a fin de determinar si se presenta una irregularidad sustancial, que solo sea dable subsanar a través del gravoso camino de la nulidad, que impone retrotraer lo actuado hasta, inclusive, la audiencia de formulación de imputación, en razón a los supuestos errores en que la fiscalía incurrió al momento de estructurar la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes.
Lo anterior tiene fundamento en lo previsto en los artículos 286, 288 y 337 del C. de P. P, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, disponiendo que la fiscalía, en ambos escenarios de la actuación, debe hacer “… una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”. De acuerdo con el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, la formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado.
Al formularse la imputación, se inicia formalmente la investigación penal y, en consecuencia, adquiere mayor importancia y necesidad la garantía del derecho de defensa. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política, establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, describe que la imputación es procedente cuando “… de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
El canon 8 del Código Adjetivo Penal, por su parte, en su literal h), consagra el principio rector según el cual toda persona tiene derecho a “…conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan”; al tiempo, que el artículo 288, numeral 2, de la misma codificación, precisa que el fiscal deberá expresar oralmente “…la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible”.
En el mismo sentido, el artículo 337 ibídem, señala que la acusación es procedente “…cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. En ese contexto, uno de los principales derechos de la persona frente a la función de persecución penal por parte del Estado, es conocer detallada y claramente porqué se le está investigando o, dicho de manera más amplia, por qué se le somete a un proceso penal, por lo que la relevancia jurídica del hecho debe estudiarse a la luz de lo precisado por el legislador para el tipo penal, ya que con ello se garantizan los derechos de defensa y de contradicción, en la medida que delimita la actuación del Estado y, por ende, frente a qué el individuo debe responder.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 17 de septiembre de 2019, radicado 53264, SP 4045-2019, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, frente al tema que nos ocupa, precisó: “… 3. Ahora bien, la formulación de la imputación tiene una especial connotación dentro del proceso penal, en tanto constituye su columna vertebral, pues allí se delimita la situación fáctica, que es inmodificable a lo largo de la actuación, se viabiliza la posterior acusación o, en el evento de que se adopte por la terminación anticipada, sea por allanamiento o preacuerdo, se constituye en la base para proferir la sentencia. En torno a las funciones que cumple la imputación, la Sala ha determinado que están las de: (i) garantizar el ejercicio del derecho de defensa;
(ii) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares, y (iii) delimitar los cargos frente a los que puede propiciarse una sentencia anticipada (CSJ SP2042-2019, radicado 51007). 4.- El componente fáctico es determinante. Así, acorde con lo dispuesto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte ha recalcado que debe contener los hechos jurídicamente relevantes, esto es, aquellos que pueden ser subsumidos en el tipo penal.
Concretamente, frente a la noción de hecho jurídicamente relevante, en la sentencia CSJ SP3168-2017, radicado 44599, subrayó: “… Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.
También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.
Así, por ejemplo, si se avizora una hipótesis de coautoría en los términos del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal, se debe consultar el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de esta figura, en orden a poder diferenciarla de la complicidad, del favorecimiento, etcétera. Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales…” En la providencia trascrita, la Sala dejó claro, además, que, dada la relevancia que el juicio de imputación tiene en la estructura del proceso penal, la Fiscalía debe cuidarse en no confundir los hechos jurídicamente relevantes con los hechos indicadores -datos a partir de los cuales aquéllos pueden inferirse- y los medios de prueba.
Por consiguiente, es incorrecto que el ente persecutor se conforme con hacer una relación de la noticia criminal y/o un resumen de los informes suscritos por la policía judicial o las autoridades de tránsito, dependiendo del caso. Es imperioso que, dentro del componente fáctico, especifique el elemento que delimita la connotación delictuosa de la conducta, porque, se insiste, la simple mención al suceso en sí mismo, a los hechos indicadores o a los medios de prueba, es intrascendente para el derecho penal. 5.
Teniendo en cuenta que la audiencia de formulación de imputación es el primer escenario en el que el implicado puede allanarse a cargos, es preciso que la Fiscalía le ofrezca absoluta claridad en punto de los hechos jurídicamente relevantes, en la medida que ese acto de comunicación será la base de su manifestación, así como de la posterior sentencia. De allí que, si la imputación es errónea, de modo que no especifique cuál es conducta típica, antijurídica y culpable, el acogimiento hecho por el indiciado carecerá de valor.
(…)Se concluye: la determinación de los elementos estructurales del tipo penal que se atribuye al imputado o acusado, se erige fundamental y trascendente, no solo porque gobierna la esencia y finalidad de las diligencias de imputación y acusación, sino en virtud de que este conocimiento básico es indispensable para que el procesado y su defensor puedan adelantar su tarea investigativa o de contradicción, a más que irradia la pertinencia de las pruebas pasibles de solicitar en la audiencia preparatoria.
(Subrayas fuera del texto original) En ese contexto, se abordará la inconformidad de las defensas de los señores A.V.Z. y M.Á.L., dado que ambas convergen en que no hubo claridad en los hechos jurídicamente relevantes en sede de imputación, y ello les ha impedido ejercer la defensa; luego se abordaremos los temas individuales para los implicados, de conformidad con la sustentación del recurso.
En ese contexto, los censores invocan la declaratoria de nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación como medida encaminada a evitar la vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa de sus asistidos, derivada de la imputación ambigua efectuada por la Fiscalía en la audiencia del 22 de octubre de 2019, toda vez que en la misma no se contó con claridad respecto.
Con el objeto de responder dichos cuestionamientos debe verificarse lo sucedido en desarrollo de la citada audiencia de formulación de imputación, a fin de determinar si el representante de la agencia fiscal procedió a: (i) individualizar a los indiciados por su nombre, datos de identificación y domicilio; (ii) efectuó una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, y, (iii) si previno a los investigados sobre la posibilidad de allanarse a los cargos y de obtener la rebaja de pena conforme al artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
Constatado el registro del audio de la diligencia de formulación de imputación, se destaca lo siguiente: Primero. Una vez instalada la audiencia por la Jueza Promiscua Municipal de Pijao, el fiscal procedió a la individualización de los implicados, entre ellos, A.V.Z. y M.Á.L. Segundo: La fiscalía señaló cómo empezó la investigación e hizo una descripción de la organización criminal conocida como los “Pijaos” cuyo líder era DIDIER SERRANO, alias “Buchón” y que operaba en el citado municipio, expendiendo sustancias psicoactivas en las zonas urbanas como cerca a instituciones educativas, el estadio municipal, la calle real, la plaza Bolívar y los barrios La Playita y Las Olas y un sendero ecológico; y, rural específicamente en las veredas La María, finca el Recreo, el Sinabrio, el placer, la cristalina y Maicena baja.
Paso seguido procedió a explicar la línea de distribución, dónde y cómo se comercializaba el estupefaciente; se identificaron quiénes eran transportadores, expendedores, almacenistas y empacadores, circunstancias que se dilucidaron a través de las interceptaciones de comunicaciones, análisis de infiltración en organización criminal, la actuación del agente encubierto, búsqueda selectiva en bases de datos, inspecciones judiciales, cruce de datos y otros, lográndose establecer cada uno de los integrantes de la organización. Al mismo tiempo, hizo la descripción de las tres estructuras que la conforman, precisando que la primera estaba liderada por DIDIER SERRANO, haciéndose claridad de quiénes laboraban para él, en dónde y cómo lo hacían; la segunda, se indicó proveía psicoactivos a la primera y se encontraba encabezada por A.M.T.V. -alias “Gallina”- y en la cual se encontraba como transportador y vendedor M.Á.L., señalando en qué sitios ejercían la actividad, anotándose que desde el municipio de Caicedonia, alias “gallina” proveía a D.S., transportando los psicoactivos el señor L.T. hacia Pijao; asimismo, se indicó que la anterior división también surtía estupefacientes, encontrándose en esa actividad A.V.Z., alias “Cali”, quien desde la vivienda ubicada en el barrio San José de Sevilla carrera 42 No. 49-61, vendía y los distribuía; y, por último, se describió y relacionó la composición y actividades de la tercera estructura; aspectos que se explicaron durante una hora y 45 minutos de su intervención. Después de relievar esos aspectos, procedió a la imputación fáctica de cada uno de los procesados, señalando en la hora 1 con 48 minutos que a M.A.L.T., le imputaba, en calidad de transportador, las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrada en el canon 376 Inicso 2 del Código Penal, con las circunstancias de agravación punitiva del artículo 384 del Código Penal, numeral 1, literal b, en concurso con el ilícito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, artículo 340.2, ibídem; y, destinación ilícita de inmuebles descrito en los artículos 377 y 188 del C.P Y, en la hora 1:49 procedió a la imputación contra A.V.Z., alias “Cali”, en calidad de expendedor y almacenista, por los delitos de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, conforme al artículo 340 numerales 2 y 3 Código Penal y destinación ilícita de muebles o inmuebles del canon 377 ibídem.
Tercero: Es claro que la fiscalía realizó una contextualización fáctica globalizada en atención a la naturaleza del asunto; asimismo, se refirió a cada uno de los implicados señalándoles las razones por las que se les imputaron los delitos; igualmente, a los procesados se les ofreció una rebaja de hasta la mitad de la pena por imponer conforme a lo dispuesto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, decretando la jueza un receso para que los apoderados procedieran a asesorar a sus prohijados sobre los alcances de la imputación y una eventual aceptación de cargos, ante lo cual una vez se reanudó la diligencia la jueza interrogó a cada uno de los indiciados quienes dijeron haber entendido la formulación de la imputación y que frente a ella no aceptaban los cargos.
Así las cosas, con respecto al delito de concierto para delinquir, la fiscalía ajustó los preceptos de la norma a las situaciones presentadas en el caso, pues se hizo alusión a los aspectos, relacionados con (i) un acuerdo de voluntades entre varias personas; (ii) una organización que tenía como propósito la comisión de delitos, en este caso, el tráfico de estupefacientes;
(iii) la vocación de permanencia y durabilidad; y, (iv) que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública, tal y como quedó sentado en la extensa intervención. Ahora, si bien en el caso de A.V.Z., alias “Cali” en la audiencia del 22 de octubre de 2019, se imputó también el inciso 3 artículo 340 C.P, relacionado con el concierto para delinquir, pero no se precisó si el procesado había organizado, fomentado, promovido, dirigido o constituido o financiado el concierto para delinquir, cabe precisar que esa situación no reviste per se capacidad para generar la nulidad de la actuación, en la medida que en el traslado del escrito de acusación en la página 37, la fiscalía hizo una modificación del delito, señalando que solo acusaría por el inciso 2 del canon 340 C.P, por lo que el procesado solo sería convocado al juicio por este.
Este aspecto es totalmente viable, dado que la fase de imputación es exclusiva del ente acusador por ser el titular de la acción penal, caracterizándose por su flexibilidad, por lo que si en la audiencia del 22 de octubre de 2019 la Fiscalía imputó los numerales 2 y 3 del art. 340, ese hecho no le impone una situación restringida o inmodificable, en la medida que puede ser reformada en el trayecto al segundo escenario procesal que es la formulación de la acusación; etapa que exige un alto grado de perfección, pues allí es donde se edifican los cargos concretos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar y los delitos concretos, debiendo exhibirse el material probatorio con el que se cuenta para la demostración de la responsabilidad penal.
De tal suerte que, la imputación efectuada originalmente puede ser adicionada, modificada o corregida, en sede de acusación, conforme lo expone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando no implique la alteración de la factibilidad comunicada en la audiencia de formulación de imputación. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 13 de abril de 2011, con ponencia del magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, Radicado número 36118, frente al tema, señaló: “Ha dicho la Sala que la progresividad de la investigación permite obtener mayor conocimiento, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de los hechos tenga al momento de la acusación mayores connotaciones.
Entonces, de prohibirse la posibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el Legislador hubiera previsto su formulación como antecedente de la acusación. En razón de ello, no constituye ninguna irregularidad que en el escrito de acusación se hubiese introducido el agravante punitivo específico previsto en el artículo 290 del Código Penal, si se tiene en cuenta que el principio de congruencia no se materializa entre la formulación de imputación y la acusación, como erradamente lo entienden los recurrentes, sino entre la acusación y la sentencia. Es que, el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, dispone que "La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación…", de lo cual claramente se desprende que ninguna alusión hace a la formulación de imputación. Precisamente la progresividad del proceso impide que razonablemente se le pueda exigir de la Fiscalía mantener invariable y definitiva la imputación formulada en la audiencia correspondiente celebrada ante el Juez de control de garantías.
Téngase en cuenta que, conforme lo ha sostenido reiteradamente la Sala[1], la imputación fáctica y jurídica expresada por la Fiscalía, se ubica en el ámbito de la posibilidad, entendida como una situación de incertidumbre propia de la embrionaria investigación.” La misma Corporación, en providencia del 11 de febrero de 2015, Radicado 39894, con ponencia del magistrado JOSÉ LEÓNIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, frente a este aspecto, aludió: “…Cabe advertir que la imputación se encuentra caracterizada por su alto grado de flexibilidad, pues en aplicación del principio de progresividad, a medida que avanzan las actividades investigativas, y con ello la recolección de nueva información, es posible que sea necesario ajustarla en orden a su precisión, siempre y cuando estos no supongan la alteración de la facticidad comunicada.
Ciertamente, algo distinto ocurre con su componente jurídico, pues este no predetermina la acusación ni la sentencia, razón por la cual la Fiscalía puede introducirle variaciones en la acusación, momento a partir del cual se erige en límite de la sentencia en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, tal como lo prevé el artículo 448 de la Ley 906 de 2004..
De manera, que la acusación constituye la pieza procesal que sirve de marco de delimitación al juicio, al tiempo que se erige en garantía del derecho a la defensa, como quiera que en ella se establecen los sujetos, hechos jurídicamente relevantes, sus circunstancias y delitos que estructuran la teoría del caso que la fiscalía se compromete a demostrar en el juicio, y con base en este conocimiento la defensa planeará y trazará su línea defensiva, razón por la cual debe garantizársele que no se le sorprenderá con una sentencia que no guarde correspondencia con la acusación.” Ahora, frente a los temas señalados por la defensa del señor V.Z., relacionados con la responsabilidad en el delito de destinación ilícita de muebles o inmuebles, pues no se concretó si en su residencia realmente el expendía el estupefaciente y su calidad era de proveedor, esos son planteamientos que deben desatarse en la etapa del juicio y no son objeto de discusión de una nulidad.
En torno a la inconformidad plateada por la defensa del señor M.A.L.T., en el sentido que se le imputa agravante que atañe sobre el lugar de la ocurrencia del suceso, pero que no corresponde con los hechos jurídicamente relevantes; y que la atribución de un mismo hecho está justificando dos tipos penales diferentes lo que de suyo configura un concurso aparente de delitos, debe señalarse que: Frente al primer aspecto, al procesado se le atribuyó tráfico de estupefacientes, artículo 376, el cual se agravó por el artículo 384 numeral 1, literal b), por desplegarse la conducta “…en centros educacionales, asistenciales culturales, deportivos, recreativos vacacionales, cuarteles establecimientos carcelarios, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares o en sitios aledaños a los anteriores”, lo anterior, según lo explicó la fiscalía, porque de los sitios donde se comercializaba el estupefaciente se encuentran tres instituciones educativas; además, también se comprometió un entorno deportivo el cual era el estadio municipal “las garzas” y un sendero ecológico, aumentando con ello el riesgo a la salud por el tráfico de estupefacientes.
En consecuencia, la imputación fáctica y jurídica, es clara, por lo que existe correspondencia y los procesados imputados pueden saber de qué se están defendiendo. De otro lado, frente a la inconformidad relacionada con que se presenta un concurso aparente de tipos porque al señor M.A.L.T. se le está atribuyendo la calidad de expendedor y trasportador de sustancias estupefacientes, artículo 376 inciso 2 C.P, situación que queda comprometida dentro del concierto para delinquir y, por lo que solo se debe imputar una de las dos conductas punibles, al comprometer la misma circunstancia fáctica, dicho planteamiento no es dable debatirlo a través de una petición de nulidad, pues para ello se cuenta con el juicio oral donde la defensa puede realizar el planteamiento, pues esta fase no está destinada para efectos de desvirtuar los cargos.
De esta manera, no se configura el desconocimiento de los artículos 8, literal h y 288 numeral 2 de la Ley 906 de 2004, en la medida que en este caso, no se está hablando de una imputación indeterminada, si se tiene en cuenta el sentido y alcance para el cual fue diseñada tal audiencia, lo que en este caso se cumplió, pues fue el escenario en donde la Fiscalía Séptima Especializada de Armenia, informó a los implicados sobre los hechos considerados relevantes y la calificación jurídica provisional de las conductas, ya que se les comunicó en forma específica las personas, la condición en la que actuaban en la organización y para qué fines estaban realizando dichas actividades, es decir, que conocieron la materia sobre la cual recaerá la actividad procesal del ente acusador, con la descripción de los tipos penales infringidos con las conductas desplegadas.
No es razonable aducir la violación al debido proceso y el derecho de defensa, cuando en la audiencia de formulación de imputación, los acusados o sus defensores, no exteriorizaron ninguna incomprensión sobre la forma en que se realizó la imputación, pues así se colige de las respuestas dadas a la jueza de control de garantías, cuando se indagó: “¿entendió los hechos que imputa por la fiscalia? - ¿entiende que si acepta tendrá una rebaja de pena conforme lo manifestó el señor fiscal?- ¿ ha sido asesorado por su defensor?- ¿acepta usted la formulación de cargos?”,.
Ante esos interrogantes, el señor A.V.Z., a la hora 3:04 minutos, respondió afirmativamente, precisando que no aceptaba los cargos; en igual sentido lo hizo M.A.L.T., en la hora 3 con 15 minutos. Lo anterior demuestra que los imputados tuvieron la oportunidad de efectuar la observación de la formulación de la imputación realizada en relación con lo que hoy es materia de nulidad; y, ellos ni sus defensores lo hicieron, pues a la hora 3 con 18 minutos, indicaron que no tenían observaciones, por lo que no es razonable que ahora como estrategia se pregone la insuficiencia de elementos fácticos de la imputación, máxime si se tiene en cuenta que las etapas en el proceso penal son preclusivas y progresivas, por lo que si los imputados no señalaron su incomprensión frente a los hechos endilgados en ese momento, la oportunidad para pronunciarse finiquitó y no es dable reabrir una fase procesal que culminó sin ninguna objeción de su parte.
De lo anterior emerge con claridad, que de la imputación fáctica y jurídica que la Fiscalía puso de presente en la audiencia preliminar, de manera alguna es dable pregonar la existencia de vulneración del derecho al debido proceso y de defensa, con vocaión de nulidad, pues dado el carácter progresivo del proceso penal, es viable variar la calificación jurídica de los hechos, y en caso de persistir la incomprensión de aclarar, adicionar, o corregir.
Así las cosas, si la defensa considera que hubo omisiones, la audiencia de juicio oral será el escenario judicial idóneo para debatir lo relativo a los hechos y sus circunstancias, así como la responsabilidad de los implicados frente a los mismos; discusión que de manera alguna puede anticiparse a una fase como la presente, so pena de vulnerar el debido proceso, cuya salvaguarda precisamente los censores reclaman.
La Sala, en consecuencia, confrmará el auto impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 18 de septiembre de 2020, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, negó las solicitudes de nulidad.
Este auto se notifica en estrados y contra el mismo no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO