NULIDAD/PECULADO POR APROPIACIÓN/Principio de congruencia “En consecuencia, como se desprende de la actuación reseñada, en este caso no se vislumbra la existencia de un problema de congruencia, en los términos del artículo 448 de la Ley 906, en la medida que la señora M.E.S.B. no fue declarada responsable penalmente por hechos que no constaran en la acusación, existiendo coincidencia fáctica de la sentencia con la acusación; las partes conocieron con claridad los cargos, con el propósito de plantear sus estrategias de cara al juzgamiento, pronunciándose la juzgadora sobre los mismos, sin que las partes fueran sorprendidas por la inclusión de hechos nuevos o la variación de los mismos”.
NULIDAD/PECULADO POR APROPIACIÓN/DOLO/Estipulaciones “La Sala, encuentra que en esta oportunidad las actuaciones desplegadas por la acusada, efectivamente ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario, orientado a favorecer la apropiación de un bien del Estado por parte de un tercero, representado en este caso, por un inmueble que se hallaba en cabeza del municipio de La Tebaida, toda vez no obstante las órdenes dadas por el colegiado del ente territorial y el auto proferido por la Gobernación del Quindío, la señora S.B. en su condición de mandataria municipal las desconoció, habilitando con dicha conducta a la ONG para que se apropiara del bien, lo que en efecto ocurrió, pues lo cedió a un tercero, quien comercializó sin restricción alguna el lote, poniéndolo como garantía de una deuda personal, al punto que el mismo fue adjudicado en razón de un proceso civil a otras personas; actuaciones indicativas de la consciencia y voluntad de la funcionaria de apartarse del ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, el grado de convicción sobre la intención dolosa de la acusada en el comportamiento punible objeto de investigación provino de una serie de hechos cabal y debidamente probados, y en tales condiciones se descartan los argumentos expuestos por el censor relacionados con que su prohijada soslayó el deber objetivo de cuidado, pues obró en el marco de la sentencia C-022 del 29 de julio de 2000”.
INHABILIDAD TEMPORAL/Procedencia “La inhabilidad intemporal en mención opera respecto de la señora M.E.S.B. en tanto que con su conducta se afectó un bien del Estado”. CITAS: Art. 122 Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004; Casación Penal, sentencia del 9 de julio de 2014, radicado N° 27198, SP8849-2014, magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO;
Casación Penal, Sentencia del 17 de junio de 2015, radicado N° 44.710, SP7591-2015, magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER; Sentencia del 25 de mayo de 2016, radicado N° 43837, SP6808-2016; Sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicado con el N° 47608, SP18449-2017, magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO; Casación Penal, sentencia del 30 de agosto de 2017, radicado 46462, SP13460-2017 magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO;
Casación Penal, sentencia del 4 de diciembre de 2019, radicado 50696, SP5336-2019, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; Doctrina: Dr. FRANCISCO JOSÉ FERREIRA DELGADO, texto titulado Derecho Penal Especial Tomo II, Editorial Temis 2006, página 291, frente a la estructura del peculado por apropiación. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre trece de dos mil veinte.
Radicado 63001 60 00 059 2016 00137 Acusado M.E.S.B. Delitos Peculado por apropiación Asunto Apelación condenatoria HORA: 2:30 P.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 149 del 9 de noviembre de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora M.E.S.B., contra la sentencia del 14 de febrero de 2020 por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, condenó a la referida acusada por la conducta punible de peculado por apropiación. 2.
HECHOS La señora M.E.S.B., en su calidad de alcaldesa del municipio de La Tebaida, Quindío, para el período 2004-2007, mediante escritura pública número 147 del 21 de febrero del 2007 protocolizada ante la Notaría Única de Montenegro, cedió a la ONG “Servicio Solidario Misionero de los Padres Capuchinos de Cataluña”, representada legalmente por JUAN CAÑELLAS BARCELÓ, el lote de terreno resto de uno de mayor extensión, distinguido con ficha catastral 0 10000 4000 10000 y matrícula inmobiliaria número 280-131 69 con un área de 3.166 avaluando en la suma de $110. 111. 089 00, ubicado entre las carreras 10 y 11 y entre calles 11 y 12 de La Tebaida y de propiedad de dicho ente territorial, para efectos de la construcción de un restaurante escolar para alimentar a 2000 niños; sin embargo, en la confección del instrumento público, la alcaldesa, obvió las órdenes dadas previamente por el Concejo Municipal en los Acuerdos 12 del 25 de septiembre de 2006 y 022 del 27 de noviembre del 2006, que le imponían el deber de comprometer a la ONG, a través de la figura jurídica correspondiente, para que en caso de no cumplir con el objeto del contrato, el municipio recuperara los terrenos con las obras ejecutadas sin ningún costo, pues de manera alguna se incluyó la cláusula en tal sentido, lo que generó que el predio saliera de la esfera de dominio del municipio, toda vez que el señor JUAN CAÑELLAS BARCELÓ, mediante escritura pública N° 1896 del 29 de agosto del 2011 de la Notaría Primera de Cartago, constituyó una hipoteca abierta sobre el lote, siendo posteriormente rematado y adjudicado en razón del proceso ejecutivo hipotecario a los señores José Rogelio González Morales y otro. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de La Tebaida, el 20 de noviembre de 2017, llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía puso en conocimiento de la implicada que la investigaba por la conducta punible de peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 inciso 2 del Código Penal; cargo no admitido. 3.2.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 1 de febrero de 2018, por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, surtió el 19 de febrero de 2018; además, el 5 de junio de 2018 dio curso a la audiencia preparatoria; el 6 de diciembre de 2019, llevó a cabo el juicio oral; luego, se escucharon los alegatos de conclusión y se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio; el 14 de febrero de 2020 se profirió la sentencia conclusiva de instancia.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL La Jueza, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, señaló que existe el conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de la conducta endilgada a M.E.S.B., como su resposnabilidad penal.
Indicó que la fiscalía en sus alegatos de conclusión recordó la adecuación típica dentro del artículo 397.2 del Código Penal, por lo que con sujeción al principio de congruencia, estaba habilitada para analizar si el peculado se ejecutó bajo la modalidad de dolo, teniendo en cuenta que en momento alguno la agencia acusadora invocó condena por el delito descrito en el artículo 400 ibidem; además, pidió que la sanción fuera expedida de acuerdo con cada uno de los hechos y circunstancias probadas con las estipulaciones relacionadas con la conducta desplegada.
Señaló que se demostró cada uno de los elementos que componen el tipo penal de peculado por apropiación, ya que se demostró la calidad de servidora pública de la señora M.E.S.B., dada la condición de alcaldesa del municipio de La Tebaida para el periodo 2004-2007; se acreditó que el lote de terreno con matrícula inmobiliaria N° 280-131069 hacía parte del peculio de dicho municipio y que por lo tanto para el periodo en que fue elegida como mandataria municipal lo tenía bajo su administración, tenencia y custodia; y, así mismo, se configuró el acto de apropiación en favor de un tercero. Lo anterior, debido a que el Concejo Municipal autorizó a la alcaldesa para celebrar contrato o convenio con la ONG “Servicio Solidario y Misionero de los PP Capuchinos Cataluña”, sobre el lote de terreno de una extensión aproximada de 4.000 metros ubicado entre las carreras 10 y 11 y calles 11 y 12 de La Tebaida, debiendo destinarse por la ONG para la construcción de un restaurante, señalando el Acuerdo 022 de 2006 que la alcaldesa debía comprometer a la organización a través de la figura jurídica correspondiente, para que en caso de no cumplir con lo ofrecido, el municipio entrara a recuperar el terreno con las obras ejecutas sin ningún costo y con las respectivas mejoras; en igual sentido, la Gobernación del Quindío por medio del Auto N° 0235 del 25 de diciembre de 2016, recomendó que la alcaldía diera estricto cumplimiento a los artículos 38 de la Ley 9 de 1989 y 355 de la Constitución Política; asimismo, en la asesoría dada por el Procurador de Asuntos Civiles, se precisó que debía suscribirse un convenio entre la alcaldía y la ONG que garantizara la conmutabilidad y la realización de programas a desarrollar y, para tal efecto, sería preferible hacer uso del contrato de comodato o préstamo de uso.
Explicó que no obstante lo anterior, la señora M.E.S.B., en su condición de alcaldesa, suscribió la escritura pública N° 147 del 21 de febrero de 2007 en la Notaría de Montenegro, Quindío, celebró un contrato de cesión, sin incluir la cláusula rescisoria de rigor, lo que dio lugar a que el representante de la ONG, JUAN CAÑELLAS BARCELÓ, no prestara el servicio requerido y dispusiera del bien como suyo, constituyendo sobre el mismo una hipoteca abierta, plasmada en la escritura N° 1896 del 29 de agosto de 2011; obligación que fue ejecutada por los señores JOSÉ ROGELIO GONZÁLEZ y MARÍA NERIED HURTADO ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, despacho que dispuso una medida cautelar sobre el bien, siendo inscrita el 22 de enero de 2015; luego, el lote fue adjudicado a los demandantes.
Precisó que la acusada actuó con conocimiento de la obligación que tenía de garantizar en caso de incumplimiento que el bien retornaría al patrimonio del ente territorial; sin embargo, no incluyó la cláusula correspondiente en el momento de la contratación, actuación con la cual dio lugar a que un tercero se apropiara del lote del municipio de La Tebaida, sin que a la fecha haya sido posible su recuperación. En atención a lo anterior, condenó a la señora M.E.S.B. a 96 meses de prisión y multa de $111.089.000; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción principal, por hallarla responsable del delito de peculado por apropiación; asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, señalando que una vez ejecutoriada la decisión se ordenará la captura de la procesada; igualmente, dispuso la cancelación de los títulos obtenidos fraudulentamente, esto es, las escrituras públicas número 147 del 21 de febrero del 2007 de la Notaría Única de Montenegro, Quindío; la 1896 del 29 de agosto del 2011 de la Notaría Primera de Cartago, Valle; así como los registros que aparecen a partir de la notación 11 del certificado de tradición número 280-131 069 y de los registros que obran en su integridad en el certificado tradición número 280- 180952.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La defensa, en memorial extenso, discrepó de la decisión de primera instancia. El primer aspecto de impugnación se centra en el desconocimiento del principio de congruencia, ya que el Juzgado, al momento de tomar la decisión de fondo señaló que existe el conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de la conducta endilgada a la acusada, desconociendo la verdadera solicitud de condena que la delegada de la fiscalía hizo, pues a pesar de que pidió sanción por el artículo 397.2 del Código Penal relacionado con el peculado por apropiación, en el desarrollo de su exposición se refirió al peculado culposo, motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajustó a la intención real de la fiscalía, pues indicó que fueron factores externos que rodearon la percepción de la procesada para la cesión del lote de propiedad del ente territorial y su falta de diligencia fue lo que permitió que el mismo quedara en manos de terceros, siendo sus actos imprudentes, estos acompañados de la falta de cuidado a los reglamentos.
Afirmó que esa era la solicitud de condena que la a quo debió tener en cuenta, independiente que la fiscal mencionara el artículo 397, razón por la cual el fallo desconoce el principio de congruencia, generando de igual manera vulneración al debido proceso desde su componente material, máxime cuando la pretensión no desconoce la base fáctica de la imputación, pues se menciona como un comportamiento típico; y, además, el delito por el que se pretende la variación no se apartan del mismo título del libro segundo del Código Penal; sin embargo, la jueza se adjudicó la titularidad de la acción penal y falló sin tener en cuenta lo explicado por la fiscal.
Precisó que no obstante la jueza considera con extrañeza que la delegada fiscal solicitara sanción por el peculado culposo, su obligación era respetar la pretensión de la fiscalía, motivo por el cual debe revocarse el fallo de primera instancia. El segundo aspecto de disenso, referido a que no se demostró el dolo en el actuar de su representada en calidad de alcaldesa del municipio de La Tebaida, en la cesión del bien identificado con ficha catastral 01000 4000 1000 062, pues con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, no se demostró que su representada conociera que el comportamiento se ajustaba ineludiblemente a una descripción típica por la cual fue condenada, toda vez que su conducta fue producto de la negligencia, amparada en los direccionamientos de la otrora Procuradora Provincial, ya que su real intención era que el inmueble cedido a la ONG de los monjes capuchinos se destinara para alimentar a la población vulnerable, por lo que en aras de desarrollar ese proyecto en forma ágil no atendió el deber objetivo de cuidado colocando la cláusula resolutoria, sin que su interés fuera causarle daño al patrimonio del municipio.
Adujo que existió falta de asesoría a la inculpada, pues en el proceso no se dio a conocer que existiera indicación al respecto y que de forma abierta esta decidiera no atenderla; además, debe tenerse en cuenta que la condición resolutoria del contrato bilateral se encuentra inmersa dentro del mismo, por cuanto es de su naturaleza; además, todos los elementos analizados que dieron lugar a la condena fueron con base en los hechos y circunstancias estipuladas, con lo cual no se le dio la oportunidad de ampliar su teoría del caso.
El tercer aspecto de inconformidad es el referido a la falta de intervención de la jueza en la etapa de los alegatos de conclusión, ya que cuando evidenció que la fiscalía hizo un alegato confuso con dos pretensiones diametralmente opuestas, no la requirió para que se centrara en alguna de las dos, pues de esa intervención la sentencia emergiría la sentencia, motivo por el cual se desconocieron las formas propias del juicio y el derecho de defensa, generándose una nulidad insalvable. 5.2 La Representante del Ministerio Público, como no recurrente, indicó que el fallo se profirió de manera acertada y salvaguardando la seguridad jurídica reclamada por el impugnante.
Advirtió que conforme a los cargos de la imputación y la acusación, que se conservaron en los alegatos de apertura y finales, quedó claro que la conducta investigada es la de Peculado por apropiación en favor de terceros; a ello se refirió la fiscal y pidió condena. Precisó, además, que aunque la defensa considere que es irrelevante que la fiscal hubiese hecho alusión al tipo penal contenido en el artículo 397.2 del Código Penal, en lugar de mencionar el artículo 400 de esa normativa, debe condenarse por esta última; sin embargo, son tipos penales distintos y en los cuales solamente coinciden en el bien jurídico afectado.
En este caso, se debatió y se probó que un bien inmueble de propiedad del municipio de La Tebaida fue transferido en aprovecho de terceros por razón de la conducta desplegada por la señora M.E.S.B., sin que se señalara que el lote en referencia se hubiese perdido o extraviado. Afirmó que el hecho de que se haya mencionado la palabra negligencia no quiere significar que ello sea suficiente para enmarcar la conducta en el tipo penal descrito en el canon 400 del Código Penal; por lo tanto, no es de recibo que la defensa pretenda que la jueza dé una interpretación distinta a lo que la fiscalía requirió expresamente, esto es, condenar por la comisión de una conducta punible de peculado por apropiación, de donde emerge con claridad que hubo total respeto a la congruencia, tal como se constata cuando la falladora declaró la culpabilidad de la procesada por los hechos que constan en la acusación y por el delito que la Fiscalía solicitó condena.
Aseguró, a su vez, que el dolo se configuró cuando la acusada efectuó la cesión del lote a la ONG sin tener en cuenta las advertencias del Concejo Municipal en el Acuerdo 022 del 2006, el Auto 0235 del 25 de diciembre 2016 de la Gobernación del Quindío y el concepto del Procurador de Asuntos Civiles, respecto de la figura jurídica que debía utilizarse para evitar que el terreno saliera de propiedad del municipio y garantizara su regreso si la contraprestación de alimentar a los 2000 niños se suspendía; sin embargo, no lo hizo, lo que dio lugar a que el representante de la ONG dispusiera del bien como propio y lo hipotecara.
Aclaró que al designarse la acusada como alcaldesa electa del municipio de La Tebaida, se infiere que se trataba de una persona que tenía capacidades y condiciones para asumir la responsabilidad de custodiar en debida forma los bienes del municipio y no apropiarse de ellos en su favor o de un tercero, como ocurrió en este caso; tampoco tuvo un fin altruista para desvirtuar su responsabilidad, por lo que las conclusiones plasmadas en la sentencia corresponden a lo probado en el juicio, demostrándose que la procesada actuó con dolo, ya que tenía conocimiento de la prohibición de entregar el lote a un tercero y lo desconoció deliberadamente.
Señaló que respecto a la solicitud en el sentido que se decrete la nulidad del juicio porque las pruebas que fueron la base de la decisión hacían relación a estipulaciones, no es de recibo puesto que en este caso las mismas fueron concertadas con la defensa y sobre ellas se hizo control por parte de la jueza respecto a que no involucraran la aceptación de responsabilidad por parte de la procesada, sin que se prohibiera a la defensa incorporar las pruebas que solicitó en la audiencia preparatoria y, pese a ello, renunció a la práctica de las mismas; asimismo, respecto de la confusa exposición de la fiscalía, se observa que esa situación fue analizada por la jueza en la sentencia, por lo que los aspectos aducidos por el defensor no generan nulidad.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por la defensa reurrente, su inconformidad está dirigida a cuestionar tres aspectos que se sintetizan, así: (i) la violación al principio de la congruencia, pues no obstante el escrito de acusación se presentó por la conducta punible de peculado por apropiación, descrito en el canon 397.2 del Código Penal, la fiscalía varió el tipo penal en sus alegatos de conclusión y solicitó la condena por peculado culposo; sin embargo, la jueza, de manera oficiosa sancionó por el reato que en su criterio se acomodaba a la situación fáctica;
(ii) no se demostró el dolo con el que su prohijada actuó y la decisión devino solo del estudio de las estipulaciones celebradas; y, (iii) depreca la declaratoria de la nulidad de la actuación desde el inicio del juicio oral para presentar sus elementos probatorios y se corrija la intervención de la fiscal en los alegatos de conclusión, dado que la misma fue difusa, mermando la posibilidad de concurrir o atacar en debida forma la teoría del caso de dicha parte procesal.
La Sala, abordará el primer aspecto de disenso a fin de determinar si la juzgadora se atribuyó la función acusadora al obviar presuntamente la solicitud elevada por la fiscalía en el alegato final, relacionada con la variación del tipo penal de peculado por apropiación endilgado a la señora M.E.S.B., en el acto complejo de la acusación, por la conducta de peculado culposo.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 17 de junio de 2015, proferida dentro del radicado N° 44.710, SP7591-2015, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, frente al tema que nos ocupa, indicó: “… 2. El principio de congruencia, lo tiene dicho la Corte, guarda intrínseca relación con los derechos y garantías fundamentales del procesado, concretamente con el debido proceso y la defensa, en tanto su consagración propende porque a aquél no se le condene por hechos o delitos extraños a los cargos formulados y respecto de los cuales no ha tenido oportunidad de ejercer la contradicción. En efecto, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».
En ese orden y, en principio, el Juzgador no está legalmente facultado para proferir condena por un delito distinto de aquél por el cual se acusó al enjuiciado, como tampoco por una conducta delictiva por la cual, aunque sea objeto de la acusación, la Fiscalía no haya pedido de manera expresa la condena. Pero esa regla no es absoluta y admite excepciones.
La Sala tiene precisado que «la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado», en concreto, cuando «(i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación»”.
La misma Corporación, en sentencia del 25 de mayo de 2016, radicado N° 43837, SP6808-2016, recordó: “En efecto, las sentencias deciden sobre el objeto del proceso y los autos las demás cuestiones que resulten esenciales al mismo, según lo dispone literalmente el artículo 161 del C.P.P./2004, lo cual se refrenda en la exigencia que hace la norma siguiente en su numeral 5º, en cuanto a que el contenido de tales providencias necesariamente debe abarcar la “decisión adoptada”.
Así las cosas, no puede catalogarse como auto ni como sentencia un acto de voluntad del funcionario judicial que no decida, con autonomía e independencia, un aspecto sustancial del proceso. Es más, en tratándose de sentencias sólo se tendrán por tales las que resuelvan el objeto del proceso con la debida fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, y, en todo caso, el sentido de la decisión sólo puede depender de que exista o no la convicción más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, tal y como lo ordenan los artículos 7, inc. 2º, y 381 ibídem.
Es claro, entonces, que frente a la sentencia que debe producirse luego de surtido el juicio oral, el poder de decisión siempre reposa en el juez de conocimiento y que, en consecuencia, en el delegado de la Fiscalía radica sólo un poder de postulación que se ejerce desde la misma presentación de la acusación y culmina con las alegaciones posteriores al debate probatorio en la etapa de juzgamiento.
Esa conclusión es tan cierta que el mismo estatuto procesal, en los artículos 446 y 448, define la intervención de las partes en los alegatos de conclusión como meras solicitudes; en especial, la primera de tales normas delimita la naturaleza del acto del juez y el del fiscal al prever que: “La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales.
(…)”. (Negritas fuera del texto original). Así las cosas, si la voluntad manifestada por la Fiscalía en los alegatos conclusivos es que se absuelva al acusado y la misma necesariamente ata al juez a una decisión en tal sentido, en primer lugar, aquélla no sería un simple acto de postulación sino una decisión y, en segundo lugar, el “fallo” absolutorio consecuente no constituiría una verdadera providencia judicial sino un acto de refrendación de la discrecionalidad de la parte acusadora.
Una providencia que no contiene una decisión del funcionario judicial sobre el objeto del proceso, sino que se limita a reconocer o refrendar la voluntad del órgano acusador en cuanto a no proseguir con el ejercicio de la acción penal; jamás puede ser tenida como una sentencia porque no respeta ni la naturaleza ni los requisitos de este acto procesal.
Es más, ni siquiera constituye un auto porque, como se anotó, no contendría una resolución autónoma e independiente. (…) Conforme a lo anterior, la interpretación del artículo 448 del C.P.P./2004 permite entender: (i) que agotado el debate probatorio, la Fiscalía puede, al igual que los demás intervinientes, elevar solicitud de absolución o de condena.
Si opta por la última, es claro que podrá proponer una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación, ajustándose a las condiciones ya reseñadas; y (ii) que el juez de conocimiento oficiosamente puede desvincularse de la calificación típica realizada por la Fiscalía, atendiendo los mismos requisitos. Adicionalmente, como se mostró en el apartado inicial de estas consideraciones, la Sala también ha establecido, en la mayoría de ocasiones, que una consecuencia necesaria del principio de congruencia es que la petición de absolución de la Fiscalía inexorablemente debe conducir a una sentencia en igual sentido.
Sin embargo, es claro que el pluricitado artículo 448 consagra estrictamente la necesaria congruencia que debe existir entre la sentencia condenatoria y el acto de la acusación que, como se vio, en lo jurídico puede sufrir modificación en beneficio del acusado. De esa manera, se asegura que la defensa no sea sorprendida en la sentencia con una calificación jurídica respecto de la cual no haya tenido oportunidad efectiva de controversia, salvo cuando la variación favorezca los intereses del procesado porque en ese evento aunque, en estricto sentido, se le condena por un delito que no fue el controvertido, se justifica la excepción por el efecto benéfico que produce respecto de la adecuación típica inicialmente formulada en la acusación. En ese orden, la previsión normativa bajo análisis, contempla una garantía a favor de la defensa que, a la vez, es límite de la intervención de la Fiscalía y de los demás intervinientes en el juicio y de la eventual decisión de condena que adopte el juez de conocimiento.
En ningún momento, prevé una hipótesis de facultad discrecional de la Fiscalía en el ejercicio de la acción penal, como lo sería la inconstitucional de retiro de la acusación. Así pues, ni la literalidad del artículo 448 procesal ni ninguna de sus interpretaciones lógicas posibles, puede llevar a concluir que el mismo supuesto de hecho consagre un límite a la persecución penal y, al tiempo, una potestad dispositiva incontrolada del órgano acusador.
Tampoco esta conclusión puede derivar de una interpretación sistemática, pues, como se vio, en el proceso penal colombiano la regla general es el principio de legalidad morigerado por una excepcionalísima discrecionalidad y la decisión judicial como prerrequisito de cualquier forma de cesación del ejercicio de la acción penal. (…) Se varía, entonces, la jurisprudencia anterior para que, en adelante, se entienda que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral.
Así, la sentencia, al constituir una verdadera decisión judicial, sea condenatoria o absolutoria, siempre será susceptible de recurso de apelación por la parte o el interviniente que le asista interés. (Negrillas y subrayado del Tribunal) La misma Corporación en sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida dentro del proceso radicado con el N° 47608, SP18449-2017, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, precisó: “3.- A partir de un nuevo estudio acerca del alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que desarrolla el principio de la congruencia, la Sala Penal, en decisión mayoritaria (CSJ SP, 25 may. 2016, rad. 43837), cambió su postura y concluyó, entre otras cosas, que el alegato conclusivo de la Fiscalía no es vinculante para los efectos de constatar el respeto del principio aludido, y así se ha venido reiterado de manera invariable (por ejemplo en CSJ SP, 26 oct. 2016, rad. 45654).
En otras palabras, a partir de la nueva línea jurisprudencial, la solicitud de absolución del Fiscal no implica per se que el pronunciamiento judicial deba ser necesariamente absolutorio, pues una vez formulada la acusación es al juez a quien le corresponde resolver el caso de fondo atendiendo el mérito de las pruebas practicadas en el juicio.
Así las cosas, es claro que conforme a la actual postura mayoritaria de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, las sentencias no pueden sustentarse solamente en el alegato final de la Fiscalía, pues en nuestro sistema procesal no está previsto el retiro de cargos y la solicitud de absolución hecha por la Fiscalía no es más que un pedido de parte, con igual valor que el de la defensa.
Por manera que la solicitud de absolución que haga la Fiscalía carece de fuerza vinculante y no exonera al juez de valorar las pruebas, por tanto, si omite hacerlo el fallo estará viciado de nulidad por falta de motivación. (Negrillas y subrayado del Tribunal) A fin de zanjar el problema jurídico referente a: si la señora M.E.S.B. fue condenada por una conducta punible diferente a la solicitada por la fiscalía en su alegato final, es necesario remitirnos a los escenarios procesales de la formulación de la acusación y los alegatos de conclusión, para conocer cuál fue la postura y la argumentación de la delegada de la fiscalía. En ese contexto, se evidencia que en el escrito de acusación y su correspondiente formulación, la fiscalía, afirmó: “conforme a los hechos anteriormente descritos se le atribuye a la ciudadana M.E.S.B., en calidad de autor del tipo penal previsto y consagrado en el título XV, capítulo primero del código penal, art. 397, descrito como peculado por apropiación que a su texto reza: (…) Inciso 2do por cuanto lo apropiado superó dicha suma al determinarse que fueron 256.14 SMLMV, teniendo en cuenta que para la época año 2007 el salario mínimo estaba en $433.700 pesos.
Conducta, que como se advirtió se le adjudica en calidad de autor, como quiera que como Alcaldesa Municipal de La Tebaida, Quindío, a quien le correspondía velar por la custodia, administración, de los bienes del municipio, soslayara las facultades otorgadas en el acuerdo 022 de 2006 suscribió escritura pública 147, con la que entregó el predio tantas veces referenciado a título de cesión ocasionando con esto que saliera de la esfera de dominio del municipio y que por el incumplimiento del objeto para el cual fue cedido no pudiera volver su titularidad al municipio, lo que generó que un tercero SERVICIO SOLIDARIO DE LOS MONJES CAPUCHINOS, se beneficiara del predio ya referenciado y que era de propiedad del municipio de La Tebaida, Quindío.” En los alegatos finales, la agencia fiscal, señaló en síntesis, que: se parte de un hecho cierto que no es otro que la acusada dio lugar a la apropiación por parte de terceros del bien de matrícula inmobiliaria N° 280-131069, cuya custodia y administración se le había confiado, comportamiento que encuentra adecuación típica en el artículo 397 inciso 2 del Código Penal, denominado peculado por apropiación. Luego precisó que la procesada desconoció los Acuerdos 012 y 022 de 2006, expedidos por el Consejo Municipal de La Tebaida, y la recomendación hecha por la Gobernadora del Departamento del Quindío, a través del auto N° 0235 del 26 de septiembre de 2006, referidos a que se debía dar estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 38 de la Ley 9 de 1989 y 355 de la Constitución Política, frente a los comodatos y donaciones, pues a pesar de ello, dentro del instrumento publico N° 147 del 21 de febrero de 2007, no incluyó la cláusula resolutoria.
Sin embargo, indicó que no se incluyó la misma porque no era clara, y la acusada pensó que estaba obrando de acuerdo con la sentencia C-022 del 29 de julio de 2000, según la cual no toda cesión, entrega o transferencia de bienes públicos, en tanto sea para finalidades altruistas es ilícita, por lo que estima que no se incurrió en prohibición; además, la señora S.B. recibió asesoría por la procuradora provincial que incluso mostró una de las obras de la ONG en el municipio de Alcalá, siendo llamativa para la administración municipal, generando que la mandataria, en su afán de utilizar el lote para la construcción de un restaurante para alimentar a 2000 niños, no fuera diligente en su gestión y no tomara las medidas necesarias para evitar el riesgo derivado del posible incumplimiento del contrato, ocasionando la pérdida del inmueble avaluado aproximadamente en $111.000.000, por lo que si bien acusó por el delito de peculado por apropiación, bajo la modalidad dolosa, luego de analizar la situación, la condena se debe proferir a título de culpa, por faltar al deber objetivo de cuidado, ya que el propósito de la enjuiciada no fue obtener un beneficio económico sino un fin altruista, siendo la escritura firmada en el municipio de Montenegro por un funcionario carente del conocimiento requerido para estos asuntos.
En este caso, emerge claro que no obstante la fiscal haya variado en el escenario de los alegatos de conclusión el tipo penal por el cual acusó y por el que la defensa ejerció su actividad -peculado por apropiación, descrito en el canon 397.2 de la Ley 599 de 2000-, dicha posición adoptada carecía de fuerza vinculante y no relevaba a la jueza de valorar las pruebas, atendiendo los presupuestos señalados en las sentencias transcritas; por ello, no es posible admitir la pretensión reclamada por el censor, cuando señala que la judicatura estaba obligada a emitir sentencia por el delito de peculado culposo, descrito en el canon 400 del Código Penal, aducido en la intervención final de agencia fiscal.
Ahora, la pretensión de nulidad de la defensa basada en que el alegato de la fiscalía frustró su posibilidad de encauzar y atacar debidamente los cargos formulados, carece de vocación de prosperidad, toda vez que en momento alguno el censor fue sorprendido con aspectos fácticos y/o jurídicos que le fuera dable controvertir, en la medida que la acusación se formuló por el delito de peculado por apropiación, del cual se defendió; se profirió sentencia y se instauró el recurso de apelación, es decir, ninguna de esa eventualidades fueron desconocidas por el censor.
En consecuencia, como se desprende de la actuación reseñada, en este caso no se vislumbra la existencia de un problema de congruencia, en los términos del artículo 448 de la Ley 906, en la medida que la señora M.E.S.B. no fue declarada responsable penalmente por hechos que no constaran en la acusación, existiendo coincidencia fáctica de la sentencia con la acusación; las partes conocieron con claridad los cargos, con el propósito de plantear sus estrategias de cara al juzgamiento, pronunciándose la juzgadora sobre los mismos, sin que las partes fueran sorprendidas por la inclusión de hechos nuevos o la variación de los mismos.
La Sala, dilucidado lo anterior, pasará a estudiar los otros aspectos de cuestionamiento. Para tal efecto, se analizarán las pruebas allegadas con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, apreciándolas en su conjunto, a fin de establecer si, como lo concluyó la funcionaria de primer nivel, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de la acusada que dé lugar a la emisión de sentencia condenatoria, o si por el contrario, no hay mérito para ello.
Debe recordarse que a la señora M.E.S.B., en el acto complejo de la acusación se le endilgó la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación, prevista en el artículo 397. 2 de la Ley 599 de 2000, definida en los siguientes términos: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión…” Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes…” La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 30 de agosto de 2017, radicado 46462, SP13460-2017 con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, señaló los elementos que componen este tipo penal, así: “Atendiendo esa descripción, se trata de un delito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor; y (ii) que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…” El Dr. FRANCISCO JOSÉ FERREIRA DELGADO, en el texto titulado Derecho Penal Especial Tomo II, Editorial Temis 2006, página 291, frente a la estructura del peculado por apropiación, indicó: “… 1.
La oración típica La descripción del hecho típico se puede descomponer, gramaticalmente, en los siguientes elementos oracionales: a) El sujeto: que es el servidor público y que es su autor calificado. b) Verbo: apropiarse, que es transitivo e indica un delito de resultado. c) Predicado: que los bienes que se hallen bajo su administración como mandatario del Estado, y los tome para su provecho personal o de terceras personas, con lo cual le arrebata disponibilidad al Estado. d) Complemento indirecto: señalado por el sustantivo bienes, y que expresa el objeto material del peculado. e) Complemento del sujeto: señalado en la figura típica por la frase “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…”.
Califica tanto al servidor público como a los asimilados según el texto del citado artículo 20 del Código Penal, tal como esta nueva ley lo redactó, son aptos para pecular y, por tanto, la frase indica el “abuso de poder” en que se incurre al cometerlo. 2. La cuantía (…)”. En este caso, el análisis de la prueba versará en torno a los diferentes hechos y circunstancias que se estipularon entre la fiscalía y la defensa, lo que originó que las partes desistieran de las demás que habrían de mostrarse en el juicio.
En ese sentido, la Sala de Casación Penal, en sentencia del 4 de diciembre de 2019, proferida dentro del radicado 50696, SP5336-2019, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente a este tema, destacó: “ 6.1.2 La finalidad de las estipulaciones y la consecuente claridad que las mismas deben tener. Está suficientemente claro que las estipulaciones deben versar sobre “aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncias de derechos constitucionales” (Art. 10º de la Ley 906 de 2004), bajo el entendido de que las mismas constituyen “acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias” (Art. 356 ídem).
Es igualmente indiscutible que la finalidad de las estipulaciones es depurar el tema de prueba, en orden a dinamizar el proceso al evitar la práctica de pruebas de hechos o circunstancias frente a los que no existe “controversia sustantiva”. Como implican una renuncia al derecho a presentar pruebas frente a uno o varios aspectos fácticos en particular, las estipulaciones: (i) solo pueden referirse a hechos (CSJAP, 26 oct. 2011.
Rad. 36445; (ii) deben estar expresadas con total claridad, precisamente para saber cuáles hechos o circunstancias incluidos en el tema de prueba van a quedar por fuera del debate; (iii) por estas razones, el juez debe conocer con precisión esos hechos, para decidir, entre otras cosas, sobre la admisibilidad de las pruebas solicitadas por las partes; y (iv) porque no tendría sentido aceptar estipulaciones y, al tiempo, decretar las pruebas concernientes a los hechos o circunstancias sobre las que versó el acuerdo (CSJSP, 10 oct. 2007, Rad. 28212;
CSJAP, 23 ab. 2018, Rad. 50643), pues esto, en lugar de dinamizar el debate, lo puede complejizar innecesariamente. De lo anterior se extrae una razón adicional para concluir que las partes no pueden estipular “pruebas”, sino hechos, porque: (i) el efecto principal de la estipulación es sustraer del debate algunos hechos o sus circunstancias;
(ii) ello, naturalmente, incide en las decisiones de los jueces sobre las pruebas que se deben practicar en el juicio; (iii) en esa fase, el juez no conoce –ni debe conocer- el contenido de las pruebas; (iv) por tanto, si las partes estipulan pruebas, y no hechos, el juez no tendrá elementos de juicio para establecer cuáles aspectos factuales no serán objeto de controversia, ni, en consecuencia, para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento solicitados por cada parte para sustentar su teoría del caso…” El rol del juez frente a las estipulaciones En múltiples ocasiones la Corte se ha referido a la importancia del rol del juez como director del proceso (CSJAP, 8 mar. 2018, Rad. 51882, entre muchas otras).
En materia de estipulaciones, la dirección del juez resulta fundamental para lograr que estos convenios cumplan su función de depurar el tema de prueba y, por tanto, de dinamizar el proceso. Visto de otra manera, el juez debe ejercer sus funciones de director del proceso para evitar estipulaciones que: (i) no se refieran a hechos, según lo explicado en precedencia;
(ii) sean ambiguas o contradictorias; (iii) en sí mismas impliquen el fracaso de la pretensión punitiva o elimine las posibilidades de defensa; y (iv) por cualquier otra razón resulten contrarias a los fines y la reglamentación de este tipo de convenios…” El carácter vinculante de las estipulaciones Las estipulaciones que se ajustan a los requisitos legales Recuérdese que para que una estipulación se ajuste al ordenamiento jurídico es necesario que: (i) no implique, en sí misma, que la acusación pierda fundamento, ni que el procesado quede sin posibilidades de defensa;
(ii) tenga como objeto uno o varios de los hechos integrantes del tema de prueba; (iii) esté expresada con total claridad, esto es, debe existir certeza acerca del hecho que se suprime del debate; y (iv) no conlleve la afectación de derechos fundamentales. Bajo esas condiciones, según el desarrollo jurisprudencial: (i) son impertinentes las pruebas relacionadas con el hecho estipulado;
(ii) como son inadmisibles las pruebas orientadas a debatir el hecho estipulado, las partes no se pueden retractar de este tipo de acuerdos, porque privarían a su antagonista de demostrar ese aspecto factual objeto del acuerdo; y (iii) si se permitiera la presentación de pruebas atinentes al hecho estipulado, el acuerdo carecería de sentido.
El censor, en su extensa censura cuestiona que la sentencia se fundea en las estipulaciones celebradas, circunstancia que se advierte desatinada, pues fue el mismo profesional del derecho, quien decidió concertar los hechos y circunstancias que no serían objeto de debate en el juicio; además, la servidora ejerció el correspondiente control en el sentido que las mismas no comprometían la responsabilidad de la acusada, sin que el impugnante presentara objeción alguna cuando la jueza le indagó acerca de si efectivamente esas eran las estipulaciones acordadas con la fiscalía, a lo cual dio su asentimiento, y paso seguido, de manera voluntaria, sin ningún tipo coerción, renunció a las pruebas que exhibiría en el juicio, cuya práctica se dispuso en desarrollo de la audiencia preparatoria.
Lo anterior, significa que el togado al declinar la práctica de sus pruebas y valerse solo de los hechos y circunstancias estipulados, desarrollaría la teoría de su caso, motivo por el cual la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, ya que ello constituiría una deslealtad con la administración de justicia, en la medida que en la etapa procesal correspondiente acordó y aceptó las mismas sobre temas que no ameritarían discusión, por lo que si a estas alturas del trámite percibió que las estipulaciones no eran suficientes para su estrategia defensiva, ello no es una circunstancia que amerite dejar sin efecto la actuación, ya que fue un acto de parte que el profesional del derecho debió prever.
El órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en la sentencia descrita con anterioridad, frente a este aspecto, señaló: “ 6.1.6. Los deberes de las partes al concretar las estipulaciones probatorias La facultad de celebrar estipulaciones está reservada a las partes. Ello se deriva del carácter adversativo del sistema, y fue desarrollado expresamente en los artículos 10 y 356 analizados en precedencia. Por tanto, en principio es a ellas a quienes les corresponde asegurarse de que estos acuerdos cumplen los requisitos legales, entre los que se destacan su claridad y que tengan por objeto uno o varios de los hechos que integran el tema de prueba.
A la luz de los principios de lealtad y legalidad, las partes no pueden servirse de la ambigüedad de las estipulaciones para sacar avante sus pretensiones, entre otras cosas porque: (i) un acuerdo probatorio poco claro es contrario a las normas que regulan esa figura; (ii) la falta de precisión acerca de los hechos que quedaran por fuera del debate afecta la estructura del proceso, pues no puede delimitarse el objeto de controversia, de lo que depende la decisión sobre la admisibilidad de las pruebas, la pertinencia de los alegatos de las partes y el margen de decisión del juez;
(iii) la falta de claridad sobre los términos del acuerdo puede afectar los derechos de las partes e intervinientes, en cuanto puede determinar las solicitudes probatorias, la concreción de las estrategias, etcétera; y (iv) nadie puede pretender beneficiarse de su propio dolo o de su propia incuria, y mucho menos en un ámbito que compromete tantos aspectos constitucionalmente relevantes como lo es el proceso penal”.
En ese contexto, teniendo en cuenta que las estipulaciones celebradas están dirigidas a depurar el tema de prueba, se procederá al análisis de las mismas y se hará alusión a cada una de ellas al abordar la demostración de los elementos que componen el tipo penal de peculado por apropiación. Frente al primer presupuesto exigido en el canon 397 del Código Penal, referido a la calidad de servidora pública de la enjuiciada, acreditado con la estipulación relacionada con el informe de plena identidad; de arraigo; de la certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil; y el acta de posesión del 1 de enero de 2004, de donde se indicó que no habría discusión en cuanto que la acusada es M.E.S.B. con C.C. 41.887.511, expedida en La Tebaida, residente en la carrera 10 número 11-41 del Barrio Obrero de ese municipio; que ostentó la calidad de servidora pública, en su condición de alcaldesa electa del municipio de La Tebaida, Quindío, elegida para el periodo 2004-2007.
En relación con el segundo requisito, inherente a que se encuentre en cabeza del servidor público la tenencia o custodia de los bienes del Estado o de las empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de particulares, en razón o con ocasión de sus funciones, también se halla demostrado, toda vez que se dieron por ciertas las conclusiones del informe del 11 de septiembre de 2017, suscrito por el perito ALEXANDER DÍAZ LEAL, con sus respectivos anexos correspondientes a la carta catastral del IGAC en la manzana 40 del municipio de La Tebaida, las escrituras públicas, los certificados catastrales individuales y los certificados de tradición de los inmuebles comprendidos entre las carreras 10 y 11 y las calles 11 y 12 de dicho municipio.
De esa manera, se tiene como hecho cierto e incontrovertible, que el municipio de La Tebaida Quindío, compró el lote distinguido con matrícula inmobiliaria número 280-131069 y ficha catastral número 63 401 01 00 0040 0001 000, según la oficina de registro de instrumentos públicos, el que contaba con una cabida de 7.026 m2 y sus linderos estaban descritos en la escritura pública N° 58 del 19 de mayo de 1956 de la Notaría Única de La Tebaida, ubicado en las calles 11 y 12 con carreras 10 y 11; segregándose del lote inicial extensiones que se vendieron y están debidamente descritas y localizadas en la carta catastral, los certificados catastrales y los certificados de tradición, siendo comercializados parte de sus lotes a obreros del municipio de La Tebaida, conociéndose como el barrio obrero; otros, fueron vendidos en el año 1980 a particulares apoyándose en la Ley 137 de 1959, reglamentada por los Decretos 1943 de 1960 y 3313 de 1965 que establecen que los predios baldíos urbanos pueden ser vendidos por el municipio a las personas que tienen sobre ellos mejoras.
Asimismo, se especificó que uno de los lotes restantes de estas fragmentaciones era el ocupado anteriormente por la escuela Gabriela Mistral de La Tebaida, el cual cuenta con un área de 3.169 m2, un área construida antigua de 873 en m2, distribuidos en tres bloques: el primero, constante de 184 m2 comprendido por la estructura a la entrada a la escuela y una construcción en la parte posterior; el segundo, de 165 m2 conformado por el restaurante y los baños; y el tercero de 534 m2 distribuido en 11 salones de clase.
Luego del sismo del 25 de enero de 1999, la escuela colapsó en su mayor parte quedando los bloques 1 y 2, siguiendo su funcionamiento la escuela Gabriela Mistral en el mismo lote en construcciones temporales hasta el mes de diciembre del año 2002. De igual manera, con las estipulaciones referidas a los Acuerdos N° 012 del 25 de septiembre de 2006 y 022 del 27 de noviembre de 2006, el Concejo Municipal de La Tebaida, autorizó al ejecutivo municipal para que previos los trámites legales, cambiara la designación del inmueble de propiedad del municipio antigua sede de la Escuela Gabriela Mistral y celebrara “contacto o convenio” con la ONG “Servicio Solidario Misionero de los PP Capuchinos Cataluña”, sobre el lote de terreno de propiedad del municipio, con un área aproximada de 4.000 m2 que hacen parte de un lote de mayor extensión, identificado con la matrícula inmobiliaria N° 280-131069, ubicado en las carreras 10 y 11, calles 11 y 12 de La Tebaida, el cual debía estar destinado por la organización no gubernamental a la construcción de un restaurante y del cual la administración municipal adelantaría el respectivo desglose.
El Concejo Municipal en el artículo tercero del Acuerdo 022, ordenó comprometer a la ONG a través de la figura jurídica correspondiente, para que en caso de no cumplir con lo ofrecido, el municipio entrara a recuperar los terrenos con las obras ejecutadas sin ningún costo y con las respectivas mejoras. En ese contexto, no existe duda que el lote de terreno distinguido con matrícula inmobiliaria número 280 -131069, hacía parte del peculio del municipio de La Tebaida y, en tal virtud, la señora M.E.S.B., en su calidad de alcaldesa para el período comprendido entre 2004-2007, lo tenía bajo su administración, tenencia y custodia.
Ahora, frente al tercer presupuesto, esto es, la demostración de la conducta dolosa por parte de la enjuiciada, la misma también se configura, pues se acreditó que a efectos de que se diera cumplimiento por la administración municipal de La Tebaida para la disponibilidad del lote de terreno, identificado con la matrícula inmobiliaria 280-131069 ubicado entre las carreras 10 y 11 La Tebaida Quindío, destinado por la organización no gubernamental a la construcción de un restaurante para alimentar a la niñez de la municipalidad, la Gobernación del Quindío, profirió el Auto 0235 con la recomendación de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley 9 de 1989 y el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto a las figuras de comodatos y donaciones.
No obstante lo anterior, la acusada en calidad de alcaldesa de La Tebaida, a través del instrumento público N° 147 del 21 de febrero de 2007, cedió el lote de terreno de mayor proporción ubicado en la calle 12 número 10-41 y calle 11 número 10-28 al señor JUAN CAÑELLAS BARCELÓ, de quien no existió incertidumbre de que era el representante legal de la ONG “Servicio Solidario Misionero de los PP Capuchinos Cataluña”, aspecto que se demostró con la estipulación del certificado de existencia y representación de la referida ONG; materializando la entrega del bien, circunstancia plasmada en la cláusula primera de la referida escritura, en la cual se indicó que la cesión fue por un valor nominal de $111.000.000 a título gratuito, otorgándose el documento en la Notaría Única de Montenegro, lo que también se acreditó con el certificado de tradición y matrícula inmobiliaria 280-131069.
La Contraloría Provincial del Quindío, a través de las señoras OLGA LUCÍA SALAZAR y ÁNGELA MARÍA CIFUENTES RENGIFO, en sus condiciones de profesionales universitarias, rindieron informe preliminar de denuncia 015 al 2015, documento del cual se estipuló y se dio por probado que el inmueble fue entregado por parte de la Alcaldía de La Tebaida a la ONG y que el restaurante escolar fue construido y prestó el servicio perseguido, como se verificó en la visita ocular realizada el 22 de octubre del 2015; igualmente, que la alcaldesa no recibió ninguna suma de dinero por el contrato y que la única contraprestación fue el cumplimiento de las obligaciones que condicionaban la cesión a través del instrumento público 147 del 21 de febrero del 2007.
Luego, mediante el informe de investigador de campo del 11 de septiembre de 2017, signado por el investigador ALEXANDER DÍAZ LEAL y del cual se estipularon como ciertas sus conclusiones, se estableció que si bien en el lote cedido a la ONG se construyó un restaurante escolar, a través de la inspección del 11 de septiembre del 2017, se constató que ya no se prestaba a la niñez el servicio de alimentación; de igual manera, se acreditó que el señor CAÑELLAS BARCELÓ, constituyó hipoteca abierta sobre el lote, ubicado en la calle 12 número 10 -41 y calle 11 10- 28 de La Tebaida, Quindío. Además, se verificó y se tuvo como hecho incontrovertible, la existencia del proceso ejecutivo hipotecario número 6300 31 03 001 2014 00 185, tramitado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, cuya demandada era la ONG “Servicio Solidario Misionario de los PP Capuchinos Cataluña” y los demandantes JOSÉ ROGELIO GONZÁLEZ y MARÍA NERIED HURTADO, trámite en el que, como medida cautelar, se dispuso el embargo con acción real del inmueble, la cual fue inscrita el 22 de enero del 2015 y posteriormente adjudicado a los demandantes, sin que a la fecha se haya podido obtener la recuperación del lote por parte del ente municipal.
El dolo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Penal de 2000, consiste en el actuar con conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su realización, por lo que el dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible solo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin.
La Sala, encuentra que en esta oportunidad las actuaciones desplegadas por la acusada, efectivamente ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario, orientado a favorecer la apropiación de un bien del Estado por parte de un tercero, representado en este caso, por un inmueble que se hallaba en cabeza del municipio de La Tebaida, toda vez no obstante las órdenes dadas por el colegiado del ente territorial y el auto proferido por la Gobernación del Quindío, la señora S.B. en su condición de mandataria municipal las desconoció, habilitando con dicha conducta a la ONG para que se apropiara del bien, lo que en efecto ocurrió, pues lo cedió a un tercero, quien comercializó sin restricción alguna el lote, poniéndolo como garantía de una deuda personal, al punto que el mismo fue adjudicado en razón de un proceso civil a otras personas; actuaciones indicativas de la consciencia y voluntad de la funcionaria de apartarse del ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, el grado de convicción sobre la intención dolosa de la acusada en el comportamiento punible objeto de investigación provino de una serie de hechos cabal y debidamente probados, y en tales condiciones se descartan los argumentos expuestos por el censor relacionados con que su prohijada soslayó el deber objetivo de cuidado, pues obró en el marco de la sentencia C-022 del 29 de julio de 2000.
En ese contexto, el planteamiento sobre la existencia de una actuación desplegada en el campo del delito culposo por parte de la procesada, no tiene fundamento, pues la respuesta en el oficio número 01665 del 15 de septiembre de 2005, es uno de los engranajes que forman parte de los elementos que dan cuenta de la responsabilidad de la procesada, donde se debe analizar íntegramente la citada respuesta, la cual se complementa con las órdenes dadas por los entes territoriales municipal y departamental, pues el impugnante toma de manera fraccionada y acomodado a sus intereses el concepto de la Procuraduría. De esta manera, verificada la real extensión del referido concepto, señala que "…en relación con la utilización del predio o de los predios que la ONG debe hacer para cumplir los fines que pretende realizar, dicho compromiso debe ser garantizado.
Para ello sería menester y prudente suscribir previamente un convenio entre la Alcaldía Municipal y el Representante Legal de la ONG que garantice la conmutabilidad y la realización de los programas a desarrollar, sin perjuicio de que al suscribirse la escritura pública de transferencia del inmueble se estipule la razón y el sustento que la origina".
Y que "para los fines pretendidos área preferiblemente hacer uso al contrato de comodato o préstamo de uso que regula el artículo 2200 del código civil". Lo anterior es indicativo que la Procuraduría no obstante no ser el ente encargado de establecer la viabilidad o no de un convenio o acuerdo, como el estudiado, previno a la señora S.B. respecto a su celebración, no dando vía libre en que esta hiciera el convenio a su arbitrio, pues le reiteró la orden que había dado el Concejo Municipal y la Gobernación en el Auto número 225 del 25 de diciembre del 2006, signados por AMPARO ARBELÁEZ ESCALANTE y LILIANA PATRICIA GARCÍA FORERO, en sus condiciones de Gobernadora del Quindío y Directora del Departamento Administrativo Jurídico de la Contratación del Departamento del Quindío, respectivamente.
De esa manera, atendiendo a los deberes de protección y cuidado de los bienes del municipio que estaban en cabeza de la acusada, se le imponían obligaciones clarísimas de custodia y cuidado del bien aludido, para que en caso de incumplimiento de la ONG, el bien retornara a manos del municipio, pero a ultranza, la enjuiciada obró de manera contraria a las recomendaciones y órdenes impartidas, lo que torna deshilvanada la argumentación de la defensa, toda vez que al no existir restricción alguna en la comercialización del lote, el señor JUAN CAÑELLAS BARCELÓ, representante de la ONG, constituyó libremente una hipoteca abierta, a su favor, poniendo el bien de garantía; hecho que consta en la estipulación correspondiente a la escritura pública número 1896 del 29 de agosto del 2011, suscrita en la Notaría Primera de Cartago, Valle.
En razón a lo anterior, es claro que el comportamiento de M.E.S.B. fue fundamental para permitir al tercero la apropiación del bien, por lo que las críticas de la defensa no son válidas, pues la procesada no era una persona absolutamente ignorante de las funciones que cumplía y de las incidencias jurídicas que tendría en caso de no acatar las recomendaciones que le fueron hechas, por lo que no es atendible la postura en el sentido que la misma obró con un fin altruista y ello la llevó a dejar de lado las directrices dadas de manera anticipada por tres entes distintos; por el contrario, el acervo probatorio demuestra que se le impuso obrar con mesura para comprometer los bienes del municipio, evitando que quedaran en manos de terceros, y, no obstante hizo caso omiso, todo con el fin de que terceros se aprovecharan del predio mencionado.
Ahora, surge otro ingrediente que reafirma la conducta endilgada a la acusada, por cuanto la suscripción de la escritura pública N° 147 del 21 de febrero de 2007, a través de la cual se cedía el bien a la ONG se efectuó en la Notaría de Montenegro, Quindío, por lo que si bien una escritura pública se puede firmar en cualquier notaría del país, con la salvedad de que el registro debe llevarse a cabo en la oficina del lugar correspondiente de la ubicación del inmueble, de acuerdo con el Estatuto de Registro Ley 1579 de 2012, en este caso, se infiere que el documento público no se elaboró en La Tebaida, para evitar que se generaran suspicacias frente a su conducta y se conociera la realidad perseguida con la contratación. En síntesis, se concluye que la sentencia cuestionada fue fiel al contenido de la prueba obrante en el expediente, motivo por el cual nada de lo expuesto por parte del actor constituye argumento idóneo para demostrar su teoría del caso, presentando su personal y subjetivo enfoque de los elementos de persuasión como de las consecuencias que, según su criterio, de allí se derivan, desconociendo que entre las órdenes y recomendaciones dadas a la mandataria municipal que representa, medió un lapso de cuatro meses para que se ajustara a la contratación debida, y sin embargo, no lo hizo, siendo más gravosa la situación cuando el detrimento patrimonial del ente territorial se ha prolongado, dado que no se ha logrado la recuperación del predio al encontrarse en manos de terceros, en razón a la adjudicación que se efectuó dentro del proceso civil, por lo que es evidente que la procesada conocía que estaba obrando al margen del ordenamiento jurídico y quiso su realización, lesionado sin justa causa el bien jurídico tutelado de la administración pública; en consecuencia, CONFIRMARÁ el fallo impugnado De otro lado, si bien en la sentencia de primera instancia no se abordó el tema de la inhabilidad intemporal, es posible aclararlo en segunda instancia, pues opera de pleno derecho.
El artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, vigente al momento de los hechos materia de este asunto, establece en su inciso 5: (…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.” La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 9 de julio de 2014, preferida dentro del radicado N° 27198, SP8849-2014, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, frente a este tema, indicó: “VIII.1.
(…) la Sala encuentra necesario verificar si a la luz de la Constitución Política, especialmente las normas que integran el marco Jurídico para la Paz (A.L. 01 de 2012), por medio del cual “se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 (…), es imponible o no la pena de inhabilidad intemporal referida en el inciso 5º del artículo 122, también de la Carta Superior (Modificado.
A.L. 01/2009); ese es el problema jurídico que ahora se resuelve. VIII.2. Es indiscutible que las inhabilidades políticas, tanto intemporales como temporales, consecuencia de la comisión de delitos, de conformidad con lo previsto en los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental, en los “los casos que determine la ley” o ella misma, comportan la suspensión de la ciudadanía y por tanto, la privación de los derechos ciudadanos previstos en el artículo 40, también de la Obra Superior.
Esa es la cláusula general: la condena en sentencia penal, conlleva inhabilidad para el ejercicio de derechos políticos, pues el sistema constitucional permite, que «la ciudadanía se suspenda en virtud de decisión judicial, “en los casos que determine la ley”» VIII.3. Con esa disposición básica armoniza la exégesis del artículo 122 Constitucional (Modificado.
A.L. 01/2009, ART. 4º.), que refiere a la inhabilidad intemporal, según la cual, «… no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior».
VIII.4. También a ese criterio se ajusta el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, inciso 3º, cuando respecto de las inhabilidades temporales dispone, que «[e]n todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que acceda y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2º del artículo 51», que son justamente las previstas en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, o sea, las inhabilidades intemporales.” La inhabilidad intemporal en mención opera respecto de la señora M.E.S.B. en tanto que con su conducta se afectó un bien del Estado.
Por último, frente a la petición realizada por la Personara del municipio de La Tebaida, respecto a que se materialice de manera temporal el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, que hace relación a la cancelación de los títulos obtenidos fraudulentamente, no es posible atenderla, debido a que el cumplimiento de la decisión no es de manera parcial, toda vez que debe acatarse como una unidad; y, por otro, en este fallo, se está confirmando en su integralidad la decisión de la a quo, por lo que una vez quede en firme, se procederá conforme a lo dispuesto en la sentencia, lo cual comprende el cumplimiento del aspecto demandado por la Personería de La Tebaida.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia proferida el 14 de febrero de 2020 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, a través de la cual condenó a la señora M.E.S.B., por la conducta punible de peculado por apropiación.
SEGUNDO: IMPONER a la señora M.E.S.B. inhabilidad intemporal referida en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO