NULIDAD/CONTUMACIA/Notificaciones “La Sala, en ese contexto, no vislumbra la existencia de razones de carácter legal que den lugar a la declaratoria de la nulidad deprecada por la defensa; primero, porque durante la intervención del fiscal, quedó establecido que la entidad que él representa, no fue la que dispuso la notificación al indiciado a fin de que acudiera a la audiencia, sino que como lo establece la norma, fue el juez de control de garantías quien por medio del centro de servicios judiciales, remitió con destino al señor B.O. la citación, y, para ello, utilizó a los servidores de la policía judicial de Villavicencio…”.
“…la falta de acuciosidad del sujeto pasivo de la acción penal, no puede trasladarse a la judicatura y mucho menos pretender que con base en ella se invalide una actuación surtida legalmente, en la medida que se garantizaron los derechos de quien invoca la nulidad. CITAS: C-591 de 2005; SU-449 de 2016;Casación Penal, decisión del 5 de junio de 2019, SP1964-2019, Radicación N° 54.151 magistrado EIDER PATIÑO CABRERA;
Casación Penal, del 1 de octubre de 2014, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, radicado bajo el número 42452; radicada al número 39894 del 11 de febrero de 2015, magistrado JOSÉ LEÓNIDAS BUSTOS MARTÍNEZ; Ley 906 de 2004 arts 169 a 174; arts 127 y 291 del Código de Procedimiento Penal. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre dieciséis de dos mil veinte.
Radicado 63001 60000 00 2018 00038 01 Acusado J.G.B.O. Delitos Hurto por medios informáticos y semejantes agravado Falsedad en documento privado Concierto para delinquir Asunto Apelación Auto Niega Nulidad HORA: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No.132 del 7 de octubre de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor J.G.B.O., contra el auto 18 de agosto de 2020 por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, negó la solicitud de nulidad invocada. 2.
HECHOS El señor J.G.B.O., a través de su defensor, solicitó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, la nulidad de la actuación desde la formulación de la imputación efectuada el 3 de abril de 2018, por cuanto el Juez Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, desconoció los derechos al debido proceso y de defensa, conforme al artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que lo declaró en contumacia, recordando que fue citado para la audiencia, no obstante enviara a la fiscalía con 7 días de anticipación un memorial donde solicitó se le excusara por no asistir, en razón a que su deseo era designar abogado de confianza, quien no podía asistir en esa fecha; comunicación que llegó un día después de celebrada la audiencia, esto es, el 4 abril de 2018.
Precisó, además, que quien lo citó fue el fiscal y no el juez de control de garantías, desconociéndose lo previsto en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley 906 de 2004, siendo declarado en rebeldía con aquiescencia del defensor público que no hizo manifestación alguna, pese a conocer que fue citado en una sola oportunidad y no se esperó para saber si había alguna justificación para la inasistencia. Asimismo, cuestionó la adecuación típica que la fiscalía hizo en la audiencia de formulación de imputación. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juez Primero Penal del Circuito de Armenia, en audiencia de formulación de acusación programada para el 18 de agosto de 2020, resolvió negativamente la pretensión de nulidad invocada por el defensor del señor J.G.B.O., ya que no se desconocieron garantías constitucionales que dieran lugar a la invalidación de la actuación. Indicó que la declaratoria de contumacia es una posibilidad excepcional reglamentada y con rigurosas exigencias que tiene como finalidad adelantar una diligencia o un juicio sin la presencia del indiciado conforme lo prescribe el artículo 291 del C.P.P, siendo el deber de la fiscalía, en primer término, identificar e individualizar al indiciado conforme al canon 128 ibídem, por lo que en este caso, esta actividad se agotó y al investigado se le enteró acerca de la diligencia que se adelantaría en su contra, garantizando el derecho de defensa y contradicción. Así se desprende de la información suministrada por el fiscal, quien indicó que el señor B.O., desde el mismo momento de su captura en situación de flagrancia, fue identificado e individualizado, precisándose como lugar de residencia la Cra 22 N°2-18 en Villa Julia de Villavicencio, dirección a la cual fue citado desde el 22 de marzo de 2018; sin embargo, no asistió, al parecer, porque el apoderado que designó tenía otras diligencias que atender; además, por cuanto el indiciado estaba enfermo; información que se presentó extemporáneamente cuando ya se había efectuado la audiencia de formulación de imputación. Afirmó que al indiciado le fueron garantizados todos los derechos, ya que para tal diligencia se le designó un abogado de la defensoría pública, quien lo asistió el 3 de abril de 2018 en la audiencia de declaratoria en contumacia y la consecuente formulación de imputación; actuaciones frente a las cuales el censor alegó una falta de defensa técnica, porque el togado designado guardó silencio frente a varias inconsistencias; sin embargo, no aportó elemento alguno que confirmara su dicho, pues se limitó a trasladar el oficio de solicitud presentado ante el fiscal en forma extemporánea y una incapacidad expedida por un médico particular sin la correspondiente epicrisis.
Señaló que el procesado, fue citado desde el 22 de marzo de 2018 a la audiencia de formulación de imputación que se realizó el 3 de abril, y solo hasta el 27 de marzo envió la solitud de aplazamiento, la que llegó de manera extemporánea; situación que no es dable trasladar a la fiscalía ni a la judicatura, pues como lo afirmó el juez penal municipal, no tuvo conocimiento de esa circunstancia; por el contrario, tuvo razones suficientes para concluir que el procesado fue individualizado e identificado y citado para la audiencia; además, contó con un defensor público que veló por sus garantías; por ello, se accedió a las solicitudes de declararlo contumaz con la respetiva formulación de la imputación. Apuntó que no puede pretenderse que se deje sin efecto la decisión adoptada por el juez, bajo el entendido que su prohijado justificó su ausencia, pues conforme al artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, se establece que para justificar la inasistencia a la audiencia debe existir una fuerza mayor o un caso fortuito; institutos que tienen elementos esenciales como la imprevisibilidad, y, en este caso, es evidente que el procesado tuvo conocimiento de la audiencia con un tiempo razonable, es decir, una situación previsible y basándose en el derecho de postulación pretendió justificar su inasistencia, circunstancias que no encuadran en alguno de los dos institutos; asimismo, sus quebrantos de salud los soportó con una incapacidad prescrita por un médico particular.
Por último, afirmó que el espíritu del legislador cuando redactó los artículos 171, 172 y 173 de la Ley 906 de 2004, no es otro que enterar en debida forma y de manera oportuna al procesado de las diligencias en su contra para que pueda ejercer todos los derechos y garantías, como en efecto sucedió, porque el mismo togado indicó que su representado recibió la citación con la única inconformidad que fue expedida por el fiscal, situación que no vulnera el derecho al debido proceso, ya que es una obligación del Estado, a través de los funcionarios, llámense jueces o fiscales, agotar todos los medios idóneos para informar a las personas el inicio de un proceso penal que se adelanta en su contra, por lo que no se le vulneró garantía fundamental alguna; por ello, no se accedió a la nulidad propuesta y se dispuso continuar con la audiencia de formulación de acusación. 3.2 La defensa del señor J.G.B.O., apeló la decisión y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se decrete la nulidad desde la audiencia de formulación de imputación en la cual a su defendido se declaró en contumacia, ya que el juez indicó que el implicado no justificó la inasistencia a la audiencia, pero en su sentir, debió darse un tiempo razonable, por lo menos de tres días como lo establece el Código General del Proceso, ya que sí se presentó una fuerza mayor y un caso fortuito, toda vez que si bien su prohijado fue avisado por la fiscalía con días de anticipación, no es menos cierto que él envió una excusa siete días antes de la diligencia, en donde precisaba que quería designar abogado y estaba enfermo, para lo cual presentó una excusa médica, remitiéndola a la fiscalía, ya que esta lo citó y no el centro de servicios o el juez.
Adujo que han pasado 9 años desde la ocurrencia de los hechos y la imputación se agota cuando está ad portas de prescribir la acción penal y no es por causa de la defensa sino por la fiscalía. Aseveró que la justificación era porque el investigado estaba enfermo y debía darse un plazo razonable, por eso no podía llevarse a cabo la audiencia, a fin de garantizar los derechos de defensa y debido proceso y con una sola citación no se pueden observar los mismos, por lo que el fiscal se atribuyó funciones que no le correspondían.
Advirtió, a su vez, que el defensor público debió oponerse a que se declarara en contumacia; y si en gracia de discusión la citación se hizo en debida forma, lo cierto es que debió darse tres días para que se excusara; asimismo, le birló la posibilidad de alegar la atipicidad, pues en el afán de que no se declarara la prescripción, se adelantó la audiencia violando todas las garantías. 3.3 El Fiscal, como no recurrente, requirió que se confirme la decisión porque el defensor se remite al principio de integración del artículo 25 de la Ley 906 de 2004 para acudir al Código General del Proceso, no obstante, el tema de citaciones se encuentre debidamente desarrollado en la norma adjetiva penal.
Aclaró que la fiscalía no fue la que convocó a la audiencia de formulación de imputación, pues su deber es solicitarla y el juzgado teniendo como sustento el formato de petición elevado que data del 3 de marzo de 2018, efectuó las citaciones las que se enviaron a la dirección establecida, y atendiendo como base el artículo 172 del C.P.P, el juez pidió apoyo de la policía judicial, quienes llevaron la solicitud el 26 de marzo de 2018, siendo el señor B.O. notificado y enterado de su comparecencia al Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, para el 3 de abril de 2018.
Manifestó que la excusa presentada no tiene asidero, ya que pudo haber solicitado con tiempo la postergación de la audiencia; además, no hubo violación del derecho en relación con la imputación, ya que es un acto de mera comunicación.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura del defensor del señor J.G.B.O., se encamina a la revocatoria de la decisión tomada por el Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, por medio de la cual negó la nulidad de la declaración de contumaz de su representado y por ende de la formulación de imputación llevada a cabo el 3 de abril de 2018 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, dentro del proceso radicado con el No.630016000000201800038 que se adelanta por las conductas punibles de hurto por medios informáticos y semejantes agravado, falsedad en documento privado y concierto para delinquir, en la medida que, señala, se presentaron tres irregularidades; la primera, que la notificación la efectuó la fiscalía y no el juez de control de garantías; la segunda, que a su prohijado no se le hayan otrogado 3 días para explicar las razones por la cuales no acudió a la audiencia de formulación de imputación, en cuyo desarrollo se declaró la contumacia, sin haber demostrado que él había asumido una posición de rebeldía; y, por último, que en la audiencia no hubo una correcta defensa frente a la imputación realizada.
Con respecto a la primera inquietud, se conoció que los hechos investigados se remontan al año 2009, cuando el señor B.O. fue aprehendido en situación de flagrancia, momento en el que fue identificado e individualizado, determinándose como lugar de su residencia la Cra 22 N° 2-18 de Villa Julia en Villavicencio, no llevándose a cabo en esa oportunidad la audiencia de formulación de imputación. El Juez Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 3 de abril de 2018, dio trámite a la audiencia preliminar de formulación de la imputación, en la que, por petición del delegado de la fiscalía se resolvió declarar en contumacia al señor J.G.B.O., la que se llevó a cabo con la presencia de un abogado designado por la Defensoría del Pueblo, quien no se opuso a la pretensión por considerar que su representado estaba debidamente enterado de la celebración de esa audiencia. En ese punto, es necesario remitirnos a las normas procesales penales que regulan el tema de las notificaciones; también a la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria penal que ha abordado el tema de la contumacia. La Ley 906 de 2004, en los artículos 169 a 174 describe las formas de notificación para las audiencias.
En ese sentido, precisó: “ARTÍCULO 169. FORMAS. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación. De manera excepcional procederá la notificación mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes…”
ARTÍCULO 171. CITACIONES. Procedencia. Cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba adelantarse un trámite especial, deberá citarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación. La citación para que los intervinientes comparezcan a la audiencia preliminar deberá ser ordenada por el juez de control de garantías.
ARTÍCULO 172. FORMA. Las citaciones se harán por orden del juez en la providencia que así lo disponga, y serán tramitadas por secretaría. A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación. El juez podrá disponer el empleo de servidores de la administración de justicia y, de ser necesario, de miembros de la fuerza pública o de la policía judicial para el cumplimiento de las citaciones.
(…) Por su parte, los artículos 127 y 291 del Código de Procedimiento Penal, prescriben: “ARTÍCULO 127. AUSENCIA DEL IMPUTADO. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo.
El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones.
Esta declaratoria es válida para toda la actuación. El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado…” Y, el artículo 291, relativo a la contumacia, es del siguiente tenor: “Artículo 291. Contumacia. Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación.” La jurisprudencia de la Corte Constitucional, al respecto, en la Sentencia C-591 de 2005, señaló: “(…) la figura de la contumacia tiene lugar cuando el indiciado, habiendo sido citado, sin causa justificada, así sea sumariamente, no comparece a la audiencia de formulación de imputación, caso en cual ésta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su ausencia, el juez de control de garantías procederá a designar un defensor de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación. Se trata, en consecuencia, de un acto de rebeldía del imputado frente a la administración de justicia, por cuanto, se insiste, tiene conocimiento del adelantamiento de un proceso penal en su contra.
En suma, la Ley 906 de 2004 establece tres excepciones a la regla general según la cual no se pueden adelantar investigaciones y juicios en ausencia como son ( i ) la declaratoria de persona ausente cuando se hayan agotado los mecanismos de búsqueda y citación suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado y ésta no ha sido posible;
( ii ) la rebeldía o contumacia a comparecer al proceso; y ( iii ) la renuncia a hallarse presente durante la audiencia de formulación de cargos. (…) Igualmente, el ordenamiento jurídico permite al sindicado contumaz nombrar su propio apoderado en cualquier estado del proceso, con la consecuencia natural de la imposibilidad de retrotraer las etapas procesales frente a las cuales ya haya operado el principio de preclusión procesal.
(…) Solo de manera excepcional, y con el único propósito de dar continuidad y eficacia a la administración de justicia en tanto que servicio público esencial, la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden admitirse las figuras de la declaratoria de persona ausente y la contumacia, casos en los cuales la audiencia respectiva se realizará con el defensor que haya designado para su representación, o con el defensor que le designe el juez, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, según el caso.
Adicionalmente, la persona puede renunciar a su derecho a hallarse presente durante la audiencia de formulación de la acusación. Con todo, siendo mecanismos de carácter excepcional, su ejecución debe estar rodeada de un conjunto de garantías y controles judiciales La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 5 de junio de 2019, SP1964-2019, Radicación N° 54.151, con ponencia del magistrado EIDER PATIÑO CABRERA, indicó: “Particularmente, en torno a la facultad judicial de promover el proceso penal en ausencia del sindicado, se parte de la premisa según la cual, el Estado está obligado a garantizar que quien es investigado pueda conocer y participar del proceso.
En efecto, la Corte Constitucional y esta Corporación han sido enfáticas en señalar que dicho modo de vinculación es apenas supletorio, en tanto, en principio, se debe procurar la localización del sujeto objeto de imputación para que comparezca de modo personal en procura de ejercitar su defensa material. En efecto, solo ante la manifiesta imposibilidad de lograrlo –habiendo utilizado todos los recursos y medios idóneos para tal fin- y con el único propósito de dar continuidad y eficacia a la administración de justicia, en tanto servicio público esencial, podría acudirse a dicha figura, caso en el cual se impone establecer si se trata de una circunstancia de contumacia -en la que el procesado voluntariamente se oculta de las autoridades y, por ende, renuncia al ejercicio personal de su defensa, delegando el ejercicio de la contradicción al defensor libremente designado por él o al nombrado de oficio-, o de una persona que, en realidad, no tuvo oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, porque el Estado no fue lo suficientemente diligente al buscarlo, evento éste constitutivo de una irregularidad sustancial con la entidad necesaria para invalidar la actuación (sentencias CC C-248 de 2004;
CSJ SP12247-2015)” En ese orden de ideas, solo es posible declarar la contumacia del indiciado, cuando el Juez de Control de Garantías –después de agotar los medios disponibles y razonablemente aplicables- sabe con seguridad que aquél ya se enteró de que su presencia es requerida para llevar a cabo la audiencia preliminar, y, sin embargo, de ese conocimiento, decide no asistir, sin excusarse al menos sumariamente, por rebeldía contra la administración de justicia. En tratándose del asunto que nos ocupa, a través de las intervenciones de los sujetos procesales quedó dilucidado que la Fiscalía solicitó la práctica de la audiencia preliminar de imputación, correspondiéndole su trámite al Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el que a través del Centro de Servicios Judiciales, localizó al imputado el 22 de marzo de 2018, con base en la información suministrada por el fiscal en el formato que antecedió a la solicitud, acudiendo el juez, en este caso, a la policía judicial para el cumplimiento de la citación, tal y como lo señala el canon 172 del CPP.
No obstante, el señor J.G.B ni su defensor asistieron a la audiencia programada para el 3 de abril de 2018, señalando el impugnante que tenía otras diligencias que atender, y el imputado, se encontraba enfermo, situación que dio a conocer de manera extemporánea a través de un escrito allegado a la fiscalía el 4 de abril de 2018. La Sala, en ese contexto, no vislumbra la existencia de razones de carácter legal que den lugar a la declaratoria de la nulidad deprecada por la defensa; primero, porque durante la intervención del fiscal, quedó establecido que la entidad que él representa, no fue la que dispuso la notificación al indiciado a fin de que acudiera a la audiencia, sino que como lo establece la norma, fue el juez de control de garantías quien por medio del centro de servicios judiciales, remitió con destino al señor B.O. la citación, y, para ello, utilizó a los servidores de la policía judicial de Villavicencio, circunstancia que ni siquiera tenía clara el censor en su intervención, pues simplemente se limitó a asumir que la fiscalía fue la que realizó tal actividad y, pese a que la audiencia se celebró hace más de dos años, no consultó en los registros del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, tal situación a fin de sustentar su censura acertadamente.
Ahora, también quedó claro que antes de la declaratoria de la contumacia, el Juez de Control de Garantías siguió el procedimiento establecido, esto es, envió las citaciones a la dirección señalada y se percató de que el procesado fue debidamente notificado, situación que el cesnor no desconoce, pues en todo momento de su intervención señaló que efectivamente su asistido conoció de la fecha de la audiencia; sin embargo, ninguno de los dos hicieron presencia; por ello, frente a la inasistencia, sin justificación, la decisión de declarar en rebeldía al señor B.O., fue correcta.
Por manera que, al censor no le asiste razón cuando se duele que su prohijado fue citado solo una vez, no obstante el Código General del Proceso indique que deben efectuarse varias citaciones; asimismo, debe otorgarse el término prudencial de 3 días para justificar la inasistencia a un acto procesal, pues la remisión normativa a la que hace alusión el impugnante, consagrada en el canon 25 del CPP, no es aplicable al caso, dado que como se dijo en párrafos anteriores, la Ley 906 de 2004 contiene la reglamentación relacionada con las citaciones, por lo que es una materia que se encuentra expresamente regulada; por sto, no es dable acudir a otras normativas.
En ese contexto, cabe precisar, en ninguno de los apartes de los cánones referenciados se indica que el indiciado deba ser citado nuevamente cuando no concurre a una audiencia sin justificación, salvo que demuestre una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito; situaciones que no se evidencia que hayan concurrido en este asunto, pues pese a que el señor B.O. y su abogado, fueron citados el 22 de marzo de 2018 para la audiencia de imputación que se llevaría a cabo el 3 de abril siguiente en el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el indiciado solo hasta el 27 de marzo remitió desde la ciudad de Villavicencio una excusa, señalando que de acuerdo con el derecho de postulación su deseo era designar abogado de confianza, o sea, a quien hoy lo representa y no podía acudir a la audiencia por tener señaladas otras diligencias; y, además, porque estaba enfermo, anexando para tal efecto una receta signada por un médico particular, memorial que llegó en fecha posterior a la audiencia. La Corte Constitucional, en sentencia SU-449 del 22 de agosto de 2016, al referirse a los institutos de fuerza mayor y caso fortuito, sostuvo: “La jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado la fuerza mayor del caso fortuito, en tanto la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño…” En ese contexto, si bien podría estimarse que una situación que compromete la salud es intempestiva y puede ser una situación de fuerza mayor, también lo es que, en este asunto, no se demostró, pues el censor se limitó a señalar de manera lacónica y difusa, que su defendido tuvo dos motivos para no asistir a la referida audiencia; uno, el relacionado con quebrantos de salud; sin embargo, se desconoce desde que momento se presentó la enfermedad del indiciado y de qué tipo de afectación padecía, pues de dichos aspectos no se dijo nada en sus exposiciones, simplemente se habló de una excusa extendida por una médica particular, pero en momento alguno hizo alusión a una historia de atención en salud; y, la segunda, la referida a su deseo de designar defensor, pero que este no podía asistir; situación que de manera alguna era imprevisible, ya que desde el momento de la citación supo de la imposibilidad de aquel y, sin embargo, solo hasta el 27 de marzo envió un correo físico desde Villavicencio a la fiscalía, esto es, faltando 4 días para la audiencia, sin prever alguna dificultad por razón de distancia. De otro lado, de acuerdo con la información ofrecida por el fiscal en la audiencia del 18 de agosto de 2020, quedó claro que el procesado conocía el despacho en el que llevaría a cabo la imputación, pues se dio lectura de la referida citación, sin embargo, este envió a la fiscalía un escrito que llegó de manera extemporánea, sin procurar que también el juez de control garantías o, en su defecto, el centro de servicios, conocieran de su presunto quebranto de salud; tampoco tiene fundamento la ausencia del togado a la diligencia, por lo que la falta de acuciosidad del sujeto pasivo de la acción penal, no puede trasladarse a la judicatura y mucho menos pretender que con base en ella se invalide una actuación surtida legalmente, en la medida que se garantizaron los derechos de quien invoca la nulidad.
Lo anterior significa que el Juez de Control de Garantías tenía suficientes motivos para concluir razonablemente, que J.G.B.O. sí había sido localizado y estaba perfectamente enterado de que era requerido para llevar a cabo con su asistencia la audiencia de formulación de la imputación, programada con la debida anticipación y ante su ausencia se le procuró la representación con un defensor público, luego de la declaratoria de contumacia ordenada con base en el artículo 291 del CPP, para que posteriormente el Fiscal procediera a formular la imputación frente a la cual la defensa no presentó reparo.
De otro lado, frente al disenso relacionado con la falta de defensa técnica por parte del defensor público del señor B.O., ya que no hizo manifestación alguna sobre la atipicidad, el censor desconoce que la imputación fáctica y jurídica de que trata la audiencia establecida en el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, se define como “… un acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”, siempre que “…de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento emitido el 1 de octubre de 2014, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, dentro del proceso radicado bajo el número 42452, con respecto al objeto de la audiencia de imputación, precisó: “…La audiencia de imputación, con la cual se abre el proceso a través de la comunicación que el fiscal hace al indiciado de la investigación que se le adelanta por una determinada conducta punible, tiene una connotación procesal innegable dentro del principio antecedente consecuente, pues, sin ella no es posible, en primer lugar, hablar del inicio formalizado del proceso, y en segundo término, viabilizar la posibilidad de formular acusación al imputado, si se trata de la vía ordinaria, o permitir la terminación extraordinaria por el camino del allanamiento a cargos o los acuerdos entre las partes.
Respecto del componente fáctico, la Corte ha sostenido que debe permanecer inalterable en los actos de imputación, escrito de acusación, formulación de esta y alegatos finales al culminar el debate oral, por tanto, el funcionario fiscal debe sujetarse a las previsiones del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, concretamente al cumplimiento del numeral 2º: «efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible»…” Por manera que, dicha etapa es exclusiva del ente acusador por ser el titular de la acción penal, caracterizándose por su flexibilidad, por lo que los aspectos señalados por el censor, pueden ser discernidos en el segundo escenario procesal que es la formulación de la acusación, etapa que exige un alto grado de perfección, pues allí es donde se edifican los cargos concretos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar y los delitos concretos, debiendo exhibirse el material probatorio con el que se cuenta para la demostración de la responsabilidad penal.
De esa manera, se precisa, la imputación efectuada originalmente puede ser adicionada, modificada o corregida en sede de acusación, conforme lo expone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando no implique la alteración de la factibilidad comunicada en la audiencia de formulación de imputación. La misma Corporación, en providencia radicada al número 39894 del 11 de febrero de 2015, con ponencia del magistrado JOSÉ LEÓNIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, frente a este aspecto, afirmó: “…Cabe advertir que la imputación se encuentra caracterizada por su alto grado de flexibilidad, pues en aplicación del principio de progresividad, a medida que avanzan las actividades investigativas, y con ello la recolección de nueva información, es posible que sea necesario ajustarla en orden a su precisión, siempre y cuando estos no supongan la alteración de la facticidad comunicada.
Ciertamente, algo distinto ocurre con su componente jurídico, pues este no predetermina la acusación ni la sentencia, razón por la cual la Fiscalía puede introducirle variaciones en la acusación, momento a partir del cual se erige en límite de la sentencia en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, tal como lo prevé el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.
De manera, que la acusación constituye la pieza procesal que sirve de marco de delimitación al juicio, al tiempo que se erige en garantía del derecho a la defensa, como quiera que en ella se establecen los sujetos, hechos jurídicamente relevantes, sus circunstancias y delitos que estructuran la teoría del caso que la fiscalía se compromete a demostrar en el juicio, y con base en este conocimiento la defensa planeará y trazará su línea defensiva, razón por la cual debe garantizársele que no se le sorprenderá con una sentencia que no guarde correspondencia con la acusación.” Para la Sala, en consecuencia, esta no es la oportunidad para alegar que la imputación fue deficiente, pues ni siquiera se conoce el material probatorio con que el ente Fiscal sustentará la acusación en el juicio público oral y concentrado, pues en este estadio procesal apenas va a empezar el descubrimiento con el escrito de acusación, el que el fiscal puede aclarar, adicionar o corregir, por lo que no existe irregularidad alguna que de lugar a la declaratoria de nulidad por vulneración del derecho al debido proceso y de defensa.
De ahí que se disponga CONFIRMAR el auto recurrido. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 18 de agosto de 2020, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, no declaró la nulidad de la audiencia de formulación de imputación solicitada por la defensa del acusado J.G.B.O. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO