HURTO DE PRODUCTOS AGRICOLAS/Agravante “En ese contexto, es claro que la fiscalía precisó el agravante descrito en el numeral 8 del canon 241 del C.P, explicando que el acusado se apropió de un producto agrario ubicado en predio rural, y el cual estaba en una sementera, pues hacia parte de un lote cuya destinación era la producción de plátano. Este aspecto no se altera, por el hecho de que la fiscal omitiera especificar la causal de agravación en sus alegatos finales, pues de acuerdo con el registro de audio se colige que pidió: “condena por el delito de hurto con circunstancias de agravación punitiva”.
De manera alguna, entonces, esa situación atenta contra los derechos y garantías procesales del enjuiciado ni pone en entredicho la legalidad de la actuación, en la medida que desde el escrito de acusación el señor M.C. y su defensor conocieron de manera clara la situación fáctica, la conducta y la circunstancia de agravación endilgada, siendo la misma por la cual se emitió condena; además, la estrategia defensiva giró en torno a la exculpación de la conducta advertida en la acusación, razón por la cual la inconformidad del censor no tiene la trascendencia que pretende asignarle.
TESTIMONIO DEL PROCESADO/Valoración “En ese sentido, la versión ofrecida por el acusado, debe ser analizada bajo el tamiz de la sana crítica, pues es lógico que tenga interés de desligarse de cualquier responsabilidad en el hecho investigado. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/CAUCIÓN/Sustitución de caución prendaria por una medida no privativa de la libertad.
“Así las cosas, es claro que la parte final del artículo 63 del Código Penal, habilita al juez en el marco del reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para que pueda exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad, como las establecidas en el Titulo IV “De las consecuencias jurídicas de la conducta punible”, Capítulo I “De las penas privativas de otros derechos” artículo 43 C.P, por lo cual en este estadio de la actuación, no era dable remitirse al tema de la medida de aseguramiento y la caución impuesta para la satisfacción y el disfrute de alguna de las previstas en el canon 307 de la ley adjetiva penal.
CITAS: doctrina “Lecciones de derecho penal parte especial”, publicado por la Universidad Externado de Colombia, primera edición, año 2003, página 778, siendo uno de sus autores ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ; Casación Penal, auto de 12 de noviembre de 2015, radicado 41198, AP6357-2015, magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER; Casación Penal, providencia del 18 de enero de 2017 magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, SP282-2017, Radicación N° 40120;
Arts. 43 numeral 7; 63; 65; numeral 8 del canon 241 del C.P; arts 1010 y 1018 del Código de Comercio; art. 319 inciso 2 del C.P.P.; art. 65 del Código Civil; art. 603 ibídem; arts, 307 literal B; 447 Ley 906 de 2004. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre veintiocho de dos mil veinte.
Radicado 63001 6000 033 2019 1316 Acusado Y.M.C. Delito Hurto Agravado Asunto Apelación fallo condenatorio HORA: 3:00 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 124 del 22 de septiembre de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Y.M.C., contra la sentencia del 17 de marzo de 2020, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista, Quindío, condenó al referido procesado por la comisión de la conducta punible de Hurto Agravado. 2.
HECHOS El 14 de junio de 2019, promediando las 20:45 horas, los Agentes de la Policía Nacional adscritos a la Estación del municipio de Buenavista –Quindío-, fueron advertidos mediante una llamada telefónica efectuada por el administrador de la finca “Costa Rica”, ubicada en la verada “Los Balsos” de ese municipio, en el sentido que dos sujetos se encontraban en un vehículo tipo camioneta, hurtando racimos de plátano, por lo que los gendarmes se desplazaron al sitio y al percibir que el carro descrito salía de la propiedad, requirieron a sus ocupantes para que se detuvieran, pero emprendió la huida, siendo interceptado en el sector de Rioverde, hallándose en el interior del rodante únicamente a su conductor quien fue identificado como Y.M.C.; y en la cabina estaban 32 racimos de plátanos, los que fueron reconocidos por la víctima como sustraídos del inmueble y avaluados en $1.500.000, motivo por el cual se procedió a la captura del sujeto y a la entrega del prodcto incautado al administrador del predio. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 La Fiscalía, el 15 de junio de 2019, corrió el traslado del escrito de acusación al señor Y.M.C., en los términos del artículo 13 de la Ley 1826 de 2017, en el cual lo acusó como responsable de la conducta punible de hurto establecida en el canon 239 del Código Penal, agravado por el numeral 7 del artículo 241 de la misma obra, al haberse cometido sobre objeto expuesto a la confianza pública por necesidad, costumbre o destinación; cargo que el implicado no aceptó, a quien no se le impuso medida de aseguramiento. 3.2 La fiscalía presentó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista, el escrito de acusación con el acta de no aceptación de cargos, con el fin de adelantar la audiencia concentrada, la que se llevó a cabo el 17 de septiembre de 2019, en cuyo desarrollo se modificó el escrito de acusación en relación con la circunstancia de agravación, encuadrándola en la descrita en el numeral 8 del canon 241 del C.P, señalando que la conducta no se agotó sobre objeto expuesto a la confianza pública por necesidad, costumbre o destinación, sino sobre productos separados del suelo, no obstante la pena seguía siendo la misma.
Luego se hizo el descubrimiento probatorio. El servidor ordenó la práctica de la pruebas solicitadas por las partes. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo durante los días 15 y 17 de octubre; 7 de noviembre de 2019; y 24 de enero y 3 de marzo de 2020, en esta última se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y se dio pasó a la audiencia establecida en el artículo 447 del CPP.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador, señaló que se hallaban probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para la emisión de un fallo de condena, pues se acreditó la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado en el ilícito de hurto agravado; aspectos que se dilucidaron con las deponenias rendidas por los testigos presentados por la fiscalía, esto es, los señores UBER ALBERTO ORTIZ MORENO y CÉSAR CASTAÑEDA QUIROZ -policiales que participaron en el operativo y captura del procesado-; y, la víctima, LUIS ROBERTO TANGARIFE -administrador del inmueble-, quienes fueron coincidentes en el tiempo, modo y lugar en que se presentó el hurto de los plátanos en la finca Costa Rica, ubicada en la verada “Los Balsos” del municipio de Buenavista.
El ofendido, precisó que observó que unas personas ingresaron al predio y cortaron los productos agrícolas y estaban acomodando los racimos en un carro, del cual dio las indicaciones precisas a los policiales, siendo ese rodante interceptado por los agentes del orden, luego de una persecución ante la omisión al pare, hallando en el interior del vehículo al procesado junto con 32 racimos de plátano recién cortado, quedando acreditado que el señor Y.M.C. fue quien ingresó al predio a cometer la conducta punible, desvirtuándose la versión ofrecida por él en el juicio cuando renunció a su derecho a guardar silencio, en el sentido que afirma que fue contratado para transportar el producto vegetal, desconociendo que el mismo era hurtado.
El Juzgador, en razón de lo precisado, condenó al señor Y.M.C. a la pena principal de 24 meses de prisión; además, le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal; le concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por el lapso de 2 años, disponiendo la suscripción del acta compromisoria y el pago de una caución prendaria en los términos del artículo 65 del Código Penal, la cual sustituyó por la medida de aseguramiento señalada en el numeral 6 literal B del artículo 307 del CPP, esto es, la prohibición de concurrir a determinados lugares, en el caso, tanto al área urbana como rural del municipio de Buenavista, incluyendo el sector de Ríoverde.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa del señor Y.M.C., impugnó la sentencia. señaló que no se cumplieron los requerimientos del artículo 9 del Código Penal, ya que no es posible que el testigo LUIS NORBERTO TANGARIFE, denunciante y administrador de la finca “Costa Rica” ubicada en la vereda “Los Balsos” del municipio de Buenavista, haya observado al procesado en el sitio de los hechos cargando plátano, pues en la denuncia indica que a las 8:45 p.m. se encontraba en su finca y observó un vehículo ingresando al predio, situación que lo desconcertó y llamó a la policía; sin embargo, en el juicio oral dijo que eran como las 5:00 de la tarde y se tardó alrededor de 20 minutos para llamar a los gendarmes porque no tenía señal, es decir, no existe coincidencia en la hora en la que llamó a la policía. Tampoco tiene congruencia cuando en la denuncia señaló que el sujeto que ingresó al predio era de contextura fornida, con barba, de estatura baja y de aproximadamente 27 años, pero en el juicio decía que era uno “gordo “ que se bajó de una camioneta y no le pudo ver la cara como tampoco las de las otras personas que realizaron el hurto, situación que se corrobora por los policiales cuando indicaron que cuando llegaron al sitio era de noche y había poca visibilidad.
Adujo que el hecho de que el señor M.C. sea un transportador informal y que fuera contratado por dos personas para realizar un viaje de plátano, no le otorga algún grado de participación en la conducta punible, por lo que su conducta resulta atípica y no cumple con lo establecido en el artículo 381 del C.P.P, pues existen dudas sobre la participación del encartado.
Afirmó, a su vez, que la fiscalía en la alegación final no realizó la adecuación jurídica correspondiente, pues solo se habló de hurto sin ninguna circunstancia de agravación; asimismo, al juez fallador no le es dable modificar una caución prendaria por una medida de aseguramiento sustitutiva de la privación de la libertad, pues la misma solo es dable variarla ante el juez de control de garantías.
Y, señaló que en caso de que no se revoque la condena, se le conceda la suspensión condicional, sin la sustitución aducida en la sentencia. 5.2 La fiscalía, como no recurrente, precisó que logró demostrar la existencia del delito investigado, razón por lo cual no entiende la inconformidad del defensor, ya que dentro de sus alegaciones solo se limitó a anunciar el artículo 9 del Código Penal, pero no justificó el por qué para él no existe la tipicidad del hecho.
Adujo que los testimonios aportados por la fiscalía son congruentes, quedando claro que el procesado fue quien ingresó a la finca de la víctima en compañía de dos personas más apoderándose de 32 racimos de plátano, los que fueron hallados dentro del vehículo que el procesado conducía; además, si el acusado es un transportador informal demuestra el dolo con el que actuó, ya que no solo es una conducta que tiene sanción administrativa sino también penal y se aventuró a realizarla con consecuencias jurídicas.
Agregó que frente a la aseveración del defensor en el sentido que la fiscalía en la alegación final no realizó la adecuación jurídica correspondiente, dado que pidió condena por el delito de hurto, sin mencionar el agravante, no tiene fundamento porque en el traslado del escrito de acusación se precisó que el delito era el de hurto prescrito en el artículo 239 como tipo base inciso 2, con la circunstancia de agravación descrita en el numeral 8 del canon 241 del C.P, lo que se demostró dentro del debate de la audiencia del juicio oral.
Por último, agregó que el juez tiene la facultad de sustituir la caución prendaria por una de las medidas no privativas de la libertad de acuerdo con el artículo 319 C.P.P, motivo por el cual solicita se confirme el fallo de primera instancia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura signada por la defensa del señor Y.M.C., gira en torno a los siguientes aspectos, que se concretan, así: (i) la Fiscalía omitió señalar en los alegatos finales el agravante por el cual se estaba investigando a su asistido, lo que podría generar una nulidad; (ii) la ausencia de responsabilidad del procesado en la conducta punible investigada; y;
(iii) la imposibilidad del juez de conocimiento para sustituir la caución prendaria para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por una de las medidas no privativas de la libertad, establecidas en el artículo 307 de la Ley 906 de 2004. Frente al primer aspecto objeto de inconformidad, se evidencia que en el escrito de acusación se precisó que, el 14 de junio de 2019 luego de haber recibido una llamada al celular del cuadrante, miembros de la Policía Nacional capturaron al señor Y.M.C. momentos después de que se apoderara de 32 racimos de plátano que fueron cortados de un lote de la finca “Costa Rica”, ubicada en la verada “Los Balsos” de ese municipio de Buenavista, Quindío. La fiscalía, tipificó la conducta como hurto agravado, según los artículos 239 y 241 numeral 7 del Código Penal, al haberse cometido “sobre objeto expuesto a la confianza públicas por necesidad, costumbre o destinación”; agravante que se modificó el 17 de septiembre de 2019, cuando se corrió el traslado del escrito de acusación, al señalar que el evento que se ajustaba al asunto era el descrito en el numeral 8 del canon 241 del C.P, toda vez que el reato se cometió “sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor”.
De acuerdo con la doctrina “Lecciones de derecho penal parte especial”, publicado por la Universidad Externado de Colombia, primera edición, año 2003, página 778, siendo uno de sus autores ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ, frente al referido agravante, señaló: “HURTO SOBRE OBJETOS AGROPECUARIOS Es cerca de predio rural el hito que delimita dos heredades distintas o lotes dentro del fundo de un mismo propietario.
Sementeras son los plantíos y sus productos cuya recolección aun no se ha cumplido: pastos, frutos, etc.” En ese contexto, es claro que la fiscalía precisó el agravante descrito en el numeral 8 del canon 241 del C.P, explicando que el acusado se apropió de un producto agrario ubicado en predio rural, y el cual estaba en una sementera, pues hacia parte de un lote cuya destinación era la producción de plátano. Este aspecto no se altera, por el hecho de que la fiscal omitiera especificar la causal de agravación en sus alegatos finales, pues de acuerdo con el registro de audio se colige que pidió: “condena por el delito de hurto con circunstancias de agravación punitiva”.
De manera alguna, entonces, esa situación atenta contra los derechos y garantías procesales del enjuiciado ni pone en entredicho la legalidad de la actuación, en la medida que desde el escrito de acusación el señor M.C. y su defensor conocieron de manera clara la situación fáctica, la conducta y la circunstancia de agravación endilgada, siendo la misma por la cual se emitió condena; además, la estrategia defensiva giró en torno a la exculpación de la conducta advertida en la acusación, razón por la cual la inconformidad del censor no tiene la trascendencia que pretende asignarle.
Dilucidado lo anterior, analicemos la responsabilidad penal del procesado en el hurto de los productos agrícolas de la finca “Costa Rica”, ubicada en la verada “Los Balsos” del municipio de Buenavista, Quindío. Para tal efecto, se retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio, para valorarla con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la responsabilidad penal del acusado, que da lugar a la imposición de la condena frente a la misma, o si por el contrario, no hay mérito para discernir responsabilidad penal como la defensa lo invoca.
En ese sentido, el señor Y.M.C., quien renunció al derecho de guardar silencio y decidió declarar en su propio juicio, se mostró ajeno a la comisión de la conducta endilgada, bajo la afirmación que se dedica a acarreos de manera clandestina en su vehículo LUV 2300 modelo 1994; que fue buscado el 14 de junio de 2019, por dos personas residentes del barrio “Genesis” de Armenia, para que los acompañara a traer unos productos agrícolas de una finca, por lo que él solo les indicó que los llevaría porque tenía una reunión en su residencia. Afirmó que a las 4 de la tarde de 2019, estaba en la estación de gas de Calarcá y los sujetos lo llamaron para que los recogiera porque el otro transporte que habían contratado para sacarlos del predio rural les había quedado mal, por lo que en su afán de ganarse el dinero, acudió al sitio encontrando a los sujetos afuera de la carretera con los productos, sin que le generara ninguna suspicacia esa conducta.
Afirmó que en momento alguno descendió del vehículo ni ingresó al inmueble y que cuando los hombres cargaron la mercancía, se encontró por la carretera con una moto de la policía, la cual no le hizo la señal de pare; sin embargo, las dos personas que iban en el rodante se alteraron y se bajaron y, que en el sitio conocido como “Ríoverde” estaban haciendo un retén, donde lo detuvieron y le requirieron el permiso para el transporte de alimentos, por lo que él contó lo sucedido, no obstante los policiales empezaron a llamar a las personas de las fincas para saber de dónde eran los plátanos, encontrando al señor ROBERTO TANGARIFE, a quien le dijeron que fuera para que lo denunciara.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 12 de noviembre de 2015, radicado 41198, AP6357-2015, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, en relación con el testimonio del procesado, indicó: “En la Ley 906 de 2004, el derecho a ser oído, además de lo expresado anteriormente, comporta la posibilidad de introducir en el juicio una prueba para ejercer el derecho de defensa (es la última que se práctica en el juicio oral), lo que representa una garantía sustancial; de esta característica probatoria carece las alegaciones finales del inculpado (medio de defensa exclusivamente), éstas se presentan luego de concluida la fase probatoria y los alegatos de las demás partes e intervinientes del proceso, por lo que no pueden confundirse e identificarse las alegaciones con el susodicho testimonio.
Ciertamente, las manifestaciones efectuadas por el acusado al declarar como testigo hacen parte del caudal probatorio y deben ser valoradas en el fallo por el funcionario como testimonio, con arreglo a la sana crítica y de manera conjunta con los restantes elementos suasorios allegados a la actuación. En ese orden, debe el fallador explicar el mérito suasorio atribuido a lo que en desarrollo del interrogatorio cruzado manifieste el incriminado, bien para aceptar sus manifestaciones como ciertas y verdad, ora para descartarlas como consecuencia de la ponderación de la totalidad de las pruebas.
Las alegaciones, se reitera, no constituyen pruebas, son manifestaciones, ejercicios dialecticos, argumentación defensiva del incriminado, dirigida a convencer al fallador de adoptar una determinada interpretación del derecho o una específica valoración de la prueba, de los hechos o de la conducta…” En ese sentido, la versión ofrecida por el acusado, debe ser analizada bajo el tamiz de la sana crítica, pues es lógico que tenga interés de desligarse de cualquier responsabilidad en el hecho investigado.
Para el efeto, se cotejarán sus dichos con las demás pruebas aportadas en el juicio oral. La fiscalía presentó al señor LUIS ROBERTO TANGARIFE OSORIO, administrador del predio “Costa Rica”, ubicado en la vereda “Los Balsos” del municipio de Buenavista, Quindío, quien sin dubitación afirmó que ejerce tal actividad desde hace 10 años, y que los viernes en la tarde hace ronda por los tajos de sembradíos de plátano, café y aguacate, por lo que el 14 de junio de 2019, inició su ronda pasadas las 5 de la tarde, contando la finca con caminos internos y una carretera, cuando por esta última vio pasar un carro LUV de color verde, cabinado, cuatro puertas y a gas.
Luego observó a tres señores cortando racimos de plátano y uno, el más gordito, se encontraba acomodándolos en el carro, motivo por el cual se retiró a llamar a la policía desde un lugar del predio que tuviera señal, llegando los agentes después de unos instantes. Señaló que para sacar los productos agrícolas se necesita el permiso del dueño quien suministra un documento denominado “conduce”; y él mismo, como administrador, procede a la entrega del elemento, arribando los denominados turbos a retirar las cosechas a las 6:00 de la mañana y lo máximo que se han demorado es hasta las 5:00 de la tarde y siempre están bajo su supervisión. Aclaró que el plátano no se corta de noche y que el producto hurtado corresponde a 32 racimos, avaluados en más de un millón de pesos; que cuando los agentes retuvieron al carro, aseveró, él se trasladó al sitio conocido como “Ríoverde” donde solo estaba el procesado, quien era el conductor; asimismo, recordó, se halló el producto agrícola extraído de la finca.
Los señores UBER ALBERTO ORTIZ MORENO y CÉSAR CASTAÑEDA QUIROGA, gendarmes que participaron en la captura del encartado, indicaron, que integran el cuadrante 16-1 y que el 14 de junio de 2019 en horas de la noche, estaban dando ronda en la motocicleta de la institución entre Ríoverde y el barrio Manantial jurisdicción de Buenavista, cuando recibieron una llamada a eso de las 8:50 p.m en la que el administrador de la finca “Costa Rica” ubicada en la vereda “Los balsos”, señaló que se estaban hurtado unos productos agrícolas, por lo que se desplazaron al lugar inmediatamente, tardándose entre 5 o 7 minutos, observando una camioneta que reunía las características ofrecidas por el administrador y que iba bajando por ese sector; por ello, procedieron a hacerle el pare, pitando y encendiendo las sirenas, y como la vía es angosta y destapada se orillaron, pero no alcanzaron a ver el interior del automóvil, el que hizo caso omiso al requerimiento y tomó la vía hacia Ríoverde, por lo cual informaron a la patrulla de Barcelona para que les brindaran apoyo por si el vehículo seguía de largo para Barragán, Barcelona o Armenia.
Señalaron que por seguridad no adelantaron al carro; sin embargo, el vehículo en el cruce de Rioverde fue interceptado por la patrulla de apoyo, y cuando ellos llegaron procedieron a requerirle al conductor su documento de identidad, verificando que respondía al nombre de Y.M.C., luego revisaron el interior del carro, encontrado los productos agrícolas tapados con unas cobijas, le solicitaron el permiso denominado “conduce” que es un formulario que contiene el nombre de la finca de donde se extraen y los datos del vehículo, afirmando el procesado que no contaba con el mismo, momento en el que el administrador de la finca se acercó y reconoció los racimos de plátano, los cuales todavía destilaban mancha; por ello, efectuaron la captura del ciudadano y lo trasladaron primero a la Estación de Buenavista para hacer el conteo del producto hallado y luego lo remitieron a la URI de Armenia; adujeron que el acusado indicó que había llegado al sitio mediante engaños y que los dos sujetos que lo contrataron se bajaron en el camino; sin embargo; precisaron que ellos no percibieron que del automotor hubiera descendido alguna persona en el trayecto a Rioverde.
En ese contexto, confrontada la versión del procesado con los testimonios de los deponentes ofrecidos por la fiscalía, se evidencia que la prueba de cargo brinda mayor poder suasorio, en la medida que sus intervenciones fueron coherentes y sin rastro de mendacidad, evidenciándose que no le asiste interés alguno en involucrar al señor M.C. en la conducta delictual, pues simplemente se limitaron a informar lo que objetivamente percibieron el día de los hechos, por lo que las falencias aducidas por la defensa relacionadas con la hora de la llamada y la imposibilidad del señor LUIS ROBERTO TANGARIFE OSORIO de haber visto al conductor del carro en el que se transportó el producto el hurto, debido a la oscuridad del sector quedan sin fundamento y no tienen la capacidad de modificar la responsabilidad que le fue atribuida al señor procesado.
Cabe precisar que si bien el señor LUIS ROBERTO TANGARIFE OSORIO en su testimonio no suministró una hora exacta en la que se efectuó la llamada a las autoridades advirtiendo del hurto, dado que señaló que la misma ocurrió cuando estaba oscureciendo y que le pareció que fue después de las 7 de la noche, dicho aspecto, de cierto modo compagina con lo narrado por los gendarmes, quienes aseveraron que la llamada fue recibida después de las 8:30 de la noche, es decir, que independiente de la hora de la comunicación, se sabe que la misma se presentó en horas de la noche y que comprendió el interregno entre 8 y 8:50, pues la captura del procesado devino minutos después de practicada la misma.
La defensa, además, pierde de vista que dicha llamada no fue desconocida por ninguno de los deponentes, pues tanto el denunciante refirió haberla realizado y los policiales UBER ALBERTO ORTIZ MORENO y CÉSAR CASTAÑEDA QUIROGA la recibieron, y ello fue lo que precisamente motivó su traslado a la Vereda “Los Balsos”, por lo que para efectos de revocar la condena ninguna trascendencia tiene la manifestación del censor respecto a la inexactitud de la hora en que se efectuó la comunicación con las autoridades.
De otro lado, también emerge desatinado que la defensa afirme que el señor TANGARIFE OSORIO no tenía la capacidad de retención de los rasgos del procesado, pues son manifestaciones subjetivas, todo vez que el aludido declarante en el juicio afirmó que su percepción no se encuentra alterada, lo que se demuestra cuando le brindó a las autoridades la información concreta del carro que transportaba de manera ilegal el producto agrícola, lo que a la postre sirvió para su persecución y posterior aprehensión; además, pudo identificar al procesado porque fueron tres escenarios en que divisó su presencia. La primera, cuando salió a dar la ronda por los lotes de los cultivos, instante en el que vio la camioneta por la vía y a un señor gordito manejando, persona a la cual volvió a observar fuera del carro y acomodando en la cabina los racimos de plátano que los otros dos sujetos cortaban, de ahí que señalara las características de él como bajito y gordito; y, por último, cuando llegó a Rioverde y lo reconoció como el que había estado momentos antes en el predio.
Esto significa que efectivamente el denunciante pudo fijar algunas de las características físicas del procesado y del rodante en el que este se transportaba junto con los otros dos sujetos. Ahora, la posición del acusado referente a que no conocía que se estaba cometiendo un ilícito, ya que simplemente fue contratado para transportar unos elementos del agro, situación alejada de la realidad procesal, se desvirtúa plenamente, ya que de la prueba indiciaria emerge que conocía que desplegaba una actividad al margen del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no solo se limitó a recoger a las dos personas que supuestamente adquirieron los racimos de plátanos, sino que también tuvo contacto directo con el producto sustraído ilegalmente del dominio del propietario de la finca “Costa Rica”.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 18 de enero de 2017 con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, SP282-2017, Radicación N° 40120, frente a la apreciación de la prueba indiciaria, refirió: “… Se aclara que en el ámbito de la denominada “prueba indiciaria”, el conocimiento puede alcanzarse cuando a partir de un solo dato (hecho indicador) puede llegarse a una determinada conclusión, o ese mismo propósito puede lograrse en virtud de la convergencia y concordancia de datos que, aisladamente considerados, no podrían servir de respaldo suficiente a la respectiva tesis.
En efecto, allí se dice que: Varios indicios verosímiles pueden constituir, en su conjunto, una prueba acumulativa probable, y varios indicios probables, tomados conjuntamente, pueden reforzar la probabilidad acumulativa, llevándola hasta su nivel más alto; y a veces, cuando sobrepasan este máximo grado, pueden lograr que ya no se reputen como dignos de ser tenidos en cuenta los motivos para no creer, originando así la certeza subjetiva.
Pero lo anterior no se explica, como algunos lo han dicho, por la idea material numérica de la suma de las fracciones que forman la unidad, esto es, por la idea de convencimientos fraccionarios de indicios particularmente considerados, que en conjunto hacen el convencimiento pleno, pues la suma no es posible sino de valores homogéneos, ya que uno de ellos hace referencia al delito por un aspecto y otro se relaciona con él por el otro lado.
La mayor credibilidad que se concede a los indicios en conjunto se explica de otra manera; se explica por un raciocinio probatorio especial, que surge del concurso de las varias pruebas, raciocinio probatorio que me parece bien denominar de convergencia de las pruebas. (…) Lo extraordinario, precisamente por serlo, es raro; y en nuestro caso, a medida que crece el número de indicios concordantes, para rechazarlos y no creer en ellos, hay que admitir un número mayor de casos extraordinarios ocurridos, violentando cada vez más nuestra consciencia experimental.
Esa es la razón para que, al crecer el número de indicios, aumente también la improbabilidad de que ellos sean engañosos; en otros términos, se amplía su fuerza probatoria; y este aumento de la fuerza probatoria es proporcional no solo al número sino a la importancia de las pruebas que se acumulan; este es el raciocinio que llamamos de convergencia de las pruebas…” En ese sentido, se deduce que el procesado se encontraba con las personas que cortaron el producto agrícola y mientras estas efectuaban la actividad, él cargaba los racimos y los acomodaba en el vehículo, es decir, la división de trabajo emerge palmaria, careciendo de lógica cuando advirtió en el juicio que llegó a las afueras del predio y la carga del plátano se halla en el exterior y los dos sujetos la llevaron al carro, toda vez que si se trataba de una operación clandestina y no querían ser vistos al momento de ingresar y salir del lote para asegurar su fuga, es claro que no iban a trasladar el producto por la heredad para dejarlo sobre la carretera, menos si se trataba de 32 racimos de plátano, pues lo razonable es que el carro ingresara hasta el tajo para cargar directamente el producto; hipótesis que se reafirma con lo dicho por el señor ROBERTO TANGARIFE al señalar que el vehículo LUV estaba estacionado en el lote que tiene una carretera y era donde estaban las matas de plátano, siendo el acusado el que las acomodaba en el carro.
De otro lado, el hecho de extraer un producto agrícola en horas de la noche, en zona rural y en forma soterrada, es una situación que riñe con la realización de una actividad agropecuaria lícita, aspecto que no era desconocido para el procesado, quien manifestó ser un conductor “pirata”, y fue por esa condición precisamente, que fue buscado con el fin de birlar las exigencias legales para el traslado de los productos agrarios, pues para esta clase de actividad se necesita un permiso dado por el propietario del predio para despachar cualquier tipo de fruto de la tierra, tal y como lo describen los artículos 1010 y 1018 del Código de Comercio, que en el capítulo de transporte de cosas, señala: «ARTÍCULO 1011. <INFORMES Y DOCUMENTOS DEL REMITENTE ANTES DEL TRANSPORTE>.<Artículo subrogado por el artículo 21 del Decreto extraordinario 01 de enero 2 de 1990.
El nuevo texto es el siguiente:> El remitente está obligado a suministrar antes del despacho de las cosas, los informes y documentos que sean necesarios para el cumplimiento del transporte y las formalidades de policía, aduana, sanidad y condiciones de consumo. El transportador no está obligado a examinar si dichos informes o documentos son exactos o suficientes.
El remitente es responsable ante el transportador de los perjuicios que puedan resultar de la falta, insuficiencia o irregularidad de dichos informes y documentos, salvo cuando la falta de los documentos recibidos sea imputable al transportador, a sus agentes o dependientes.». «ARTÍCULO 1018. <CARTA DE PORTE Y CONOCIMIENTO DE EMBARQUE>. (…) La remesa terrestre de carga es un documento donde constarán las especificaciones establecidas en el artículo 1010 de este Código y las condiciones generales del contrato.».
Por manera que, las situaciones que rodeaban la extracción del producto agrario permitían inferir razonablemente que se había obtenido de manera ilegal; aunado a que su transporte no se ajustaba a los requerimientos comerciales, pues se carecía del documento que acreditaba el retiro legal de las cosechas de una finca, aspecto ratificado por el administrador del predio ALBERTO TANGARIFE y el policial CÉSAR CASTAÑEDA QUIROGA.
Otro evento relevante es la actitud asumida por el procesado al momento de abandonar el predio “Costa Rica”, pues la versión que ofrece sobre este escenario es que cuando vió a los uniformados UBER ALBERTO ORTIZ MORENO y CÉSAR CASTAÑEDA QUIROGA, procedió a saludarlos y darles espacio para que pasaran en la motocicleta al considerar que no estaba cometiendo ningún ilícito.
Manifestación carente de lógica, pues es claro que los uniformados no arribaron al sitio por casualidad sino por la voz de alerta dada de manera telefónica por el administrador del predio sobre la comisión de un presunto hurto, por lo que la conducta desprevenida y natural del procesado se desdibuja cuando los gendarmes señalaron que al advertir el carro con las características ofrecidas por la víctima estaba por la vía veredal de “Los Balsos”, procedieron a requerirlo, activando el pito y la sirena, orillando la moto, no obstante, el conductor M.C., hizo caso omiso y siguió su ruta.
Y, su actuación se torna más sospechosa cuando la policía a pesar de iniciar su persecución, la cual duró alrededor de 5 minutos desde la carretera de la finca “Costa Rica” hasta el sitio conocido como Ríoverde, se mostró esquivo; incluso, acelerando el rodante y alejándose de los gendarmes, espacio utilizado para que los dos ocupantes se bajaran sin ser detectados por los policías, quienes debieron reducir la velocidad de la moto en la que se transportaban para superar los obstáculos de la vía despavimentada, es decir, el vehículo alcanzó cierta ventaja sobre los uniformados, lo que motivó a que estos pidieran apoyo a sus compañeros del corregimiento de Barcelona, para que lograran interceptar el rodante antes de que saliera de la jurisdicción del municipio de Buenavista.
Las anteriores situaciones, generan los siguientes interrogantes: ¿si el procesado era consciente de que no estaba realizando una actividad ilegal, por qué no paró el vehículo cuando los uniformados le hicieron el primer requerimiento?; ¿por qué continuó con su trayecto y aceleró cuando advirtió la persecución de la policía?; y, ¿por qué el conductor no mantuvo una velocidad moderada al tomar la vía principal, pues la misma solo disminuyó cuando llegó a Rioverde y advirtió la presencia de otros uniformados? Estos cuestionamientos de acuerdo con el panorama advertido, se asumen en el sentido que el acusado pretendía que no se descubriera el ilícito que acababa de cometer sino que quería, a su vez, asegurar su huida; situaciones que se llevaron al traste debido a la intervención del administrador del predio, quien advirtió lo ocurrido.
Entonces, la postulación de la defensa para solicitar la absolución de su prohijado no es atendible, dado que se deriva de un análisis fragmentado de los indicios contundentes discernidos de los hechos ciertos y probados, pues no en vano Y.M.C. hizo presencia en los diferentes momentos que rodearon el hurto investigado, por lo que no es razonable mostrarlo ajeno, toda vez que de la armonía mostrada por los testimonios de cargo se extractan pruebas indicadoras de responsabilidad y por más que el procesado intentó disipar la misma, resultó infructuoso, quedando dilucidado que fraguó un plan criminal con otros dos sujetos para apoderarse de unos productos agrícolas.
Así las cosas, claramente se evidencia la responsabilidad del acusado en la conducta típica, antijurídica y culpable que aquí se juzga, por lo que se hace merecedor al correspondiente juicio de reproche, motivo suficiente para CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia. Frente al último aspecto de disenso, se precisa que la suspensión condicional de la ejecución de la pena está condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias impuestas por el legislador.
En ese sentido, el artículo 63 del C.P. prescribe lo siguiente: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, de segunda o de única instancia se suspenderá por un período de dos a cinco años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años. 2.
Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. (…) Su concesión estará supeditada al pago de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con esta.
En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del art. 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento.” Ahora, es necesario observar las obligaciones que se deben cumplir para hacerse acreedor al sustituto penal de la ejecución condicional de la pena. El artículo 65 ibídem, consagra: “Obligaciones: el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario: 1.- Informar todo cambio de residencia. 2.- Observar buena conducta. 3.- Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo. 4.-Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello. 5.
No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena. Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. En el fallo de primera instancia se manifestó que en el caso del procesado, se suspendía la ejecución de la sentencia por el lapso de 2 años, bajo caución prendaria, pero en razón de las condiciones personales del sentenciado se sustituía de acuerdo con el artículo 319 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal, por la medida de aseguramiento señalada en el numeral 6 del literal B de la misma normativa, esto es, “prohibición de concurrir a determinado lugar”, para el caso, visitar tanto al área urbana como rural del municipio de Buenavista, Quindío, incluyendo el sector de Rioverde.
El canon 65 del Código Penal, por su parte, impone el pago de una caución para el disfrute del citado sustituto, figura definida por el artículo 65 del Código Civil “como una obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”, es decir, que su finalidad, como medida cautelar consiste en garantizar el cumplimiento de obligaciones surgidas dentro de un proceso.
El artículo 603 ibídem, establece las clases de cauciones, su cuantía y la oportunidad para constituirlas; sobre lo primero se prevé que pueden ser, entre otras, reales, bancarias u otorgadas por compañías de seguros, etc., y que cualquier caución constituida podrá reemplazarse por dinero o por otra que ofrezca igual o mayor efectividad. El juez, para adoptar la decisión cuestionada se remitió al artículo 319 de la Ley 906 de 2004, título IV que trata del “Régimen de la libertad y su restricción”, Capítulo I “Disposiciones Comunes”, el cual señala: “Fijada por el juez una caución, el obligado con la misma, si carece de recursos suficientes para prestarla, deberá demostrar suficientemente esa incapacidad así como la cuantía que podría atender dentro del plazo que se le señale.
En el evento en que se demuestre la incapacidad del imputado para prestar caución prendaria, esta podrá ser sustituida por cualquiera de las medidas de aseguramiento previstas en el literal B del artículo 307, de acuerdo con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad”. En este caso, se observan dos falencias frente a la decisión del a quo, la primera, es que modificó la caución prendaria que debía imponerse al señor Y.M.C., de acuerdo con el canon 65 del Código Penal, sin que se hubiera demostrado con suficiencia su incapacidad económica para el pago, pues cuando a la fiscalía y a la defensa, se les corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, para que se refirieran a las condiciones familiares, sociales y económicas del procesado, no señalaron elemento alguno sobre su situación financiera, solo se limitaron a indicar que tenía derecho a tal subrogado y se debía partir del mínimo del cuarto inferior.
Así las cosas, la prueba sobre la carencia de recursos económicos, no se allegó, lo cual riñe con lo demostrado en la actuación, donde quedó acreditado que el acusado se desempeña como transportador de acarreos y que obtiene ingresos por esa actividad. La segunda imprecisión, emerge cuando el funcionario se remite a las medidas de aseguramiento previstas en el literal B del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, no obstante la figura jurídica aplicable es la consagrada en el canon 43 numeral 7 del Código Penal, esto es, “la privación del derecho a residir o de acudir a determinados lugares”, la cual se desarrolla en el artículo 50 ibídem, si lo pretendo era impedir que el acusado volviera al sitio donde cometió la infracción por un determinado periodo que de acuerdo con el artículo 52 inciso 7, corresponde de 6 meses a 5 años.
Así las cosas, es claro que la parte final del artículo 63 del Código Penal, habilita al juez en el marco del reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para que pueda exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad, como las establecidas en el Titulo IV “De las consecuencias jurídicas de la conducta punible”, Capítulo I “De las penas privativas de otros derechos” artículo 43 C.P, por lo cual en este estadio de la actuación, no era dable remitirse al tema de la medida de aseguramiento y la caución impuesta para la satisfacción y el disfrute de alguna de las previstas en el canon 307 de la ley adjetiva penal.
Así las cosas, se REVOCARÁ el numeral 2 de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se le impondrá al señor M.C., la caución prendaría por el valor de $100.000 los cuales deben consignarse en la cuenta del Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista, de acuerdo con el artículo 65 del Código Penal, para que se haga efectiva la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia proferida el 17 de marzo de 2020, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista, condenó al procesado Y.M.C. por la comisión de la conducta punible de Hurto Agravado.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral 2 del fallo del 17 de marzo de 2020, a efectos de que el señor Y.M.C. suscriba el acta de compromiso con las obligaciones allí establecidas por el a quo, debiendo constituir una caución prendaria por la suma de CIEN MIL ($100.000) pesos, que deberá consignar en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑ