PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA/Delitos excluidos “Por consiguiente, no se cumplen los presupuestos de orden objetivo previstos para conceder a favor del procesado el beneficio de la detención domiciliaria transitoria consagrada en el canon 1 del Decreto 546 de 2020, pues uno de los delitos objeto de condena está exceptuado de tal reconocimiento.
PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA/EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD “En ese contexto, el problema jurídico planteado por la defensa ya tuvo pronunciamiento por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en la Sentencia C-255/20 con ponencia de la magistrada DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA, en la cual realizó un control integral y automático del Decreto 546 de 14 de abril de 2020, declarando exequible la norma que trajo consigo las excepciones contenidas en el artículo 6, motivo por el que no obstante dicho canon esté dirigido a la protección de personas mayores de 60 años y con ciertos padecimientos de salud, también lo es que determinadas conductas tienen restricción por su gravedad, determinando la Corte Constitucional que dicho decreto no riñe con las normas constitucionales que se endilgan como contrarias a los derechos a la vida y la salud.
CITAS: Decreto 546 del 2020; SU-132 de 2013; Casación Penal, Auto del 3 de junio de 2020, AP1073-2020, Radicación N° 51938, magistrado HUGO QUINTERO BERNATE REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre veintiocho de dos mil veinte. Radicado 63001 0000 33 2015 03565 Acusado H.A.S.CH.
Delitos Homicidio agravado Porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 9:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 123 del 21 de septiembre de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor H.A.S.CH. contra la sentencia del 18 de agosto de 2020, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
HECHOS El 4 de noviembre del 2015, promediando las 5:05 de la mañana, en la calle 50 número 22-54, concretamente frente al establecimiento comercial “Bodega Verde” en la ciudad de Armenia, se encontraba el señor H.A.S.CH., alias “machetazo”, esperando a las afueras del citado inmueble para efectos de desplegar sus labores, momento en el que se encontró con NICANOR ANTONIO MURILLO, con quien cruzó algunas palabras relacionadas con un teléfono celular, por lo que el procesado sacó de la pretina del pantalón un arma de fuego, en tanto el señor NICANOR trató de huir del lugar, sin embargo, cuando dio la espalda recibió un disparo, siendo auxiliado por algunas personas del sector y trasladado al hospital del sur donde lograron salvarle la vida.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, el 28 de octubre de 2018 llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en la cual la fiscalía puso en conocimiento del señor H.A.S.CH. que lo investigaba por las conductas punibles de homicidio agravado conforme a los artículos 103 y 104.7 del Código Penal, esto es, aprovechando las circunstancias de indefensión de la víctima, en grado de tentativa de acuerdo con el artículo 27 ibídem, y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, establecido en el canon 365 del mismo estatuto, cargos no aceptados por el implicado.
El juez no accedió a la solicitud de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, debido a que no se reunieron los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004. 3.2. La Fiscalía presentó el escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia; despacho judicial que el 4 de agosto de 2020 instaló la audiencia de formulación, en la cual la Fiscalía solicitó variar el objeto de la misma debido a que había llegado a un preacuerdo con el procesado, en el sentido que el implicado aceptaba la responsabilidad por los hechos investigados a cambio de que se le degradara su participación de autor a cómplice, debiéndose partir del mínimo de la sanción de mayor entidad, para aplicarse la rebaja del canon 30 del Código Penal, incrementándose dos meses por el concurso.
La jueza procedió a verificar los términos del preacuerdo y luego de constatar que fue libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, lo aprobó, dando pasó a la audiencia del canon 447 de la Ley 906 de 2004, poniéndose punto final a la instancia el 18 de agosto de 2020, al efectuarse la audiencia de lectura de fallo.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La funcionaria de primer nivel, después de relacionar los hechos y el contenido de los medios de prueba recaudados, afirmó que se reunían los requisitos descritos en los cánones 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, por lo que declaró penalmente responsable al señor H.A.S.CH. de las conductas punibles de homicidio agravado conforme a los artículos 103 y 104.7 del Código Penal, esto es, aprovechando las circunstancias de indefensión de la víctima, en grado de tentativa de acuerdo con el artículo 27 ibídem, y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, establecido en el canon 365 del C.P, condenándolo a la pena principal de 101 meses de prisión que deberá purgar en el establecimiento carcelario que el inpec determine; además, impuso la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, incluyendo la privación de porte y tenencia de armas conforme al artículo 43.6 del Código Penal; negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no reunirse los requisitos objetivos; así como la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto 546 del 2020, ordenando librar las respectivas comunicaciones para que el acusado empezara a purgar la sanción.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa impugnó el fallo. Cuestiona la no concesión de la prisión domiciliaria transitoria, bajo el argumento que se desconocen las difíciles condiciones por las cuales se generó la emergencia sanitaria y la situación carcelaria que se vive en los centros penitenciarios del departamento donde persiste el hacinamiento, habiendo patios completos en cuarentena debido a los brotes del Covid-19, por lo que su solicitud la hizo conforme al Decreto 546 del 2020, que adoptó medidas para sustituir la pena carcelaria por la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que su asistido tiene 73 años, es agricultor, con arraigo familiar y social, carece de antecedentes penales y padece de diabetes, como se verifica en la historia clínica, por lo que debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad al artículo 6 del citado decreto, pues no obstante uno de los delitos por los cuales fue sentenciado su prohijado está excluido de la aplicación de la prerrogativa, los derechos a la vida y la salud de este deben prevalecer.
Aseveró, a su vez, que las cárceles no se encuentran en condiciones de aplicar el llamado distanciamiento social; que debe tenerse en cuenta que el procesado acudió al llamado a la justicia cuando fue citado a la imputación, firmó el preacuerdo con la fiscalía y aceptó su responsabilidad penal; además, asistió virtualmente a las audiencias programadas, por lo que no eludirá el cumplimiento de la sentencia. Señaló que debe accederse a lo solicitado para salvaguardar la vida, la integridad y la salud del procesado; por ello, requirió la revocatoria de la decisión que le negó acceder a la prisión domiciliaria temporal. 5.2 La Procuradora 80 Judicial II Penal, como no recurrente, indicó que debe confirmarse la decisión de la a quo, por cuanto la sentencia se ajusta a la legalidad, pues el delito de homicidio se encuentra dentro de una de las excepciones contempladas en el Decreto 546 del 2020, para que se otorgue la prisión domiciliaria transitoria.
Aseguró que esa normativa protege a la población carcelaria vulnerable como adultos mayores y personas que padezcan alguna enfermedad que ponga en riesgo su salud o vida, pero impuso la restricción para determinadas conductas, por lo que no obstante el procesado cumpla con los presupuestos de los literales a) y c) del artículo 2 del citado decreto, también lo es que una de las conductas investigadas está exceptuada de la aplicación de dicha prerrogativa, por lo que no es posible apartarse de la misma por excepción de inconstitucional, como lo pretende la defensa, ya que no existe incompatibilidad con la Carta Política.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, atendiendo los argumentos esbozados por la defensa recurrente, analizará dos aspectos concretos: el primero, si concurren los requerimientos descritos en el Decreto 546 del 2020 para acceder a la prisión domiciliaria transitoria deprecada por la defensa; y, si es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad.
Para zanjar el primer problema jurídico planteado, se tiene que el 14 de abril de 2020, se expidió el Decreto Ley 546, "Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
En ese contexto, la referida normativa en el canon 2 prescribe el ámbito de su aplicación, advirtiendo que las medidas previstas se concederán a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos, entre ellos: “….c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad”.
Siguiendo la misma línea, el artículo 6 describe las exclusiones de las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en el Decreto Legislativo, señalando que: “Tampoco procederá la detención domiciliaria o la prisión domiciliaria transitorias, cuando se trate los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra libertad, integridad y formación o sexual, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, según lo preceptuado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006”.
(subrayado del Tribunal) En tratándose del caso que nos ocupa, el señor H.A.S.CH. fue procesado y condenado en sentencia del 18 de agosto de 2020, por las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; asimismo, quedó acreditado que la defensora del enjuiciado reclamó el reconocimiento del beneficio de la detención domiciliaria transitoria consagrada en el Decreto 546 de 2020, de acuerdo con el literal c) del artículo 2º, esto es, por el estado de salud del señor S.CH., ya que padece diabetes y tiene 73 años de edad, lo que lo pone en riesgo de contraer el Covid -19.
Para tal efecto, se analizarán los aspectos relacionados con: (i) el criterio de procedibilidad en el sentido estricto; (ii) la naturaleza de la conducta investigada o sancionada; y, (iii) la demostración concreta de la causal invocada. En ese sentido, frente al primer presupuesto, de acuerdo con la información que en el expediente reposa en torno a la consulta en las bases de datos de la Policía Nacional, se estableció que el acusado no posee antecedente penal; y, a su vez, por información recabada del sistema SPOA, tampoco le aparecen por investigaciones como integrante de un Grupo Delincuencial Organizado.
Con respecto al segundo requisito, se infiere que el señor H.A.S.CH. se encuentra investigado por una conducta punible que encuadra dentro de las exclusiones de que trata el inciso 2 del artículo 6 del Decreto 546 de 2020, por lo que no era procedente conceder el beneficio aludido. Respecto a la tercera exigencia, tenemos que entre las patologías que fueron consideradas por el literal c) del artículo 2, se encuentra la diabetes, pero el reconocimiento del aludido beneficio en modo alguno comporta el acceso automático a él, pues lo cierto es que el Gobierno estableció unos parámetros adicionales, así como una lista de delitos frente a los cuales no mediaría tal prerrogativa, entre los que se cuentan los delitos contra la vida, como ocurre en el caso presente.
Por consiguiente, no se cumplen los presupuestos de orden objetivo previstos para conceder a favor del procesado el beneficio de la detención domiciliaria transitoria consagrada en el canon 1 del Decreto 546 de 2020, pues uno de los delitos objeto de condena está exceptuado de tal reconocimiento. Ahora, la impugnante solicita que se aplique la excepción de inconstitucionalidad frente a dicha restricción normativa.
La Corte Constitucional, en ese sentido, en sentencia SU-132 del 13 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado ALEXEI JULIO ESTRADA, indicó: “La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no puede dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.” En ese contexto, el problema jurídico planteado por la defensa ya tuvo pronunciamiento por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en la Sentencia C-255/20 con ponencia de la magistrada DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA, en la cual realizó un control integral y automático del Decreto 546 de 14 de abril de 2020, declarando exequible la norma que trajo consigo las excepciones contenidas en el artículo 6, motivo por el que no obstante dicho canon esté dirigido a la protección de personas mayores de 60 años y con ciertos padecimientos de salud, también lo es que determinadas conductas tienen restricción por su gravedad, determinando la Corte Constitucional que dicho decreto no riñe con las normas constitucionales que se endilgan como contrarias a los derechos a la vida y la salud.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Auto del 3 de junio de 2020, AP1073-2020, Radicación N° 51938, con ponencia del magistrado HUGO QUINTERO BERNATE, frente a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020, precisó: “La excepción de inconstitucionalidad que reclama el peticionario para que esta Sala la declare respecto del artículo 6º del decreto Legislativo 546 de 2020 no es de recibo.
Cualquiera sea la definición que se tenga de esa figura, ya sea como “herramienta”, “facultad” o “posibilidad”, es lo cierto que en un Estado como el colombiano que se autodefine como Social de Derecho y Democrático, es, ante todo, un poder/deber constitucional, del que la propia Carta dota a quienes deben dar aplicación a una norma para inaplicarla en tanto observe una incompatibilidad manifiesta entre cualquier precepto y la Constitución. Esa Institución es parte del mérito nacional del control constitucional difuso que en este ámbito específico se manifiesta en el poder/deber que se le reconoce a cualquier Juez para mantener la integridad de la Constitución frente a cualquier norma de rango inferior.
Naturalmente que tal facultad solo opera en tanto la Corte Constitucional como “guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución” no haya realizado el juicio de constitucionalidad que procede, según sea el caso, por vía de la acción pública de inconstitucionalidad o la extraordinaria de control oficioso que procede, entre otros, contra Decretos Legislativos.
Desde esas premisas, la Sala no encuentra que haya una manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6º del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política. El régimen de exclusiones que allí se consagra no se muestra arbitrario, caprichoso o violatorio de alguna garantía fundamental, sino que al contrario es una norma de carácter general que se aviene con precisas razones de Política Criminal que persigue armonizar las necesidades sanitarias que impone la pandemia del Covid 19 en materia carcelaria con las garantías de seguridad, confianza ciudadana, vida y orden económico y social.
En tal consideración, al no advertirse que las cláusulas de esa norma contradigan manifiestamente normas constitucionales, la Sala lo aplica, tal como ha hecho en ocasiones anteriores, y se abstiene de oponer a su aplicabilidad la excepción de inconstitucionalidad…” (…) Así, en el precepto citado se indicó que una persona privada de la libertad en establecimiento carcelario que padezca, entre otras, alguna de las siguientes patologías, tiene derecho al beneficio transitorio: Diabetes, insulinodependientes, (…) enfermedades coronarias (…) “y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud al que pertenezca (contributivo o subsidiado) o el personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentre a cargo del Fondo Nacional de Salud de la persona privada de la libertad”.
Sin embargo, la constatación de alguna de las circunstancias procesales o de salud contempladas en el artículo 2º no estructuran automáticamente el derecho a la concesión del beneficio transitorio, sino que el Juez debe constatar que el peticionario no se halle incurso en cualquiera de los delitos de que trata el artículo sexto (6º) del Decreto Legislativo, o cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra libertad, integridad y formación o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, según lo preceptuado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
De igual forma están excluidas las personas incursas en crímenes de lesa humanidad, crímenes guerra y los delitos que sean consecuencia del conflicto armado y/o que se hayan realizado con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo, los cuales se tratarán conforme a disposiciones vigentes en materia de justicia transicional aplicables en cada caso Siendo esas las reglas del Decreto Legislativo 546 de 2020, se tiene que de ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO se acreditó el padecimiento de por lo menos una de las patologías incluidas en el artículo 2º, diabetes.
Sin embargo, así mismo está demostrado plenamente que la sentencia de primera instancia lo halló responsable de tres delitos, dos de los cuales están expresamente incluidos en el amplio catálogo de conductas exceptuadas, a saber, prevaricato por acción y concusión. De modo que no tiene derecho a ser titular del beneficio solicitado por incumplimiento del requisito objetivo.
Sin embargo, y teniendo en cuenta las específicas circunstancias por las que se negará el beneficio, la Sala observa que se debe proceder a cumplir lo establecido en el parágrafo quinto (5º) del artículo sexto (6º) del Decreto Legislativo 546 del 2020, como quiera que PIMIENTA ROSADO se halla en uno de los casos previstos en el literal “C” del artículo segundo (2º) y no es beneficiario de la prisión domiciliaria por existir condena en contra por delitos inmersos en el catálogo de exclusiones se dispondrá oficiar a la Dirección del Establecimiento Carcelario EPMSC de Riohacha (Guajira) para que a la mayor brevedad posible ubique al interno ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO “en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio”…” De tal manera, no es viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad después del examen por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, razón por la cual se CONFIRMARÁ el fallo de primera instancia, por las razones precisadas en esta decisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de agosto de 2020, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor H.A.S.CH., por las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO