PREACUERDO/Interés para recurrir el fallo “…la renuncia al juicio oral impide que el procesado y su defensor aleguen críticas probatorias a los aspectos objeto de aceptación, pues estaría de esa forma planteando una retractación tacita del allanamiento, la cual está proscrita con las excepciones indicadas líneas atrás; por tanto, es improcedente que en esta instancia se analice si existe duda acerca de la responsabilidad de N.C.H.G. en las conductas endilgadas.
PREACUERDO/PRISIÓN DOMICILIARIA/artículo 38B Ley 599 del 2000/Requisito objetivo “…las normas que deben tomarse como referencia son aquellas por las cuales se profirió sentencia de condena, no las que fueron utilizadas para tasar la pena atendiendo a las rebajas propias del derecho premial”. “En este evento, J.M.B.B. y N.C.H.G. resultaron condenados como coautores de los delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego agravado, delitos que contemplan penas mínimas de 400 meses o 33.3 años y 18 años, valores que superan ampliamente los 8 años previstos en el numeral primero del artículo 38 B del Estatuto Penal, por lo que debe concluirse que no se configura el requisito objetivo, quantum de la pena.
De aceptar la tesis planteada por el defensor, el preacuerdo terminaría irradiando unos efectos contraproducentes para la administración de justicia, en la medida en que se conceden beneficios exagerados, situación que fue justamente lo que quiso corregir la SU479, citada en párrafos anteriores”. PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA/Dcto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020/Delitos excluidos “No obstante, lo anterior, el artículo 6° del mismo ordenamiento, dispuso la exclusión de las medidas de detención y prisión domiciliaria para aquellas personas que se encuentren incursas en determinadas conductas punibles, dentro de las que se encuentran homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, entre muchas otras.
Dicho precepto no derogó las exclusiones previstas en los artículos 38G y 68A de la Ley 599 del 2000. A partir de lo expuesto en precedencia, es claro que no es posible concederle a J.M.B. la prisión domiciliaria transitoria, puesto que los delitos por los que está siendo condenado se encuentran enlistados en las exclusiones del Decreto 546 de 2020.
CITAS: SU 479 de 2019; Casación Penal, AP4171 de 25 de septiembre de 2019, radicación No. 54902; sentencia del 28 de junio de 2017, radicación No. 45495; Casación Penal, sentencias SP3103-2016 y SP7100-2016; Casación Penal, sentencias SP2073-20 y SP2295-2020; Art. 38B Estatuto Punitivo, adicionado por el art. 23 ley 1709 de 2014 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, noviembre doce (12) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 000 33 2019 02501 Acusados: J.M.B.B. y N.C.H.G. Delitos: Homicidio y Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego Agravados Acta No. 151 Fecha de Lectura: Noviembre 30 de 2020 Hora: 11.00 a.m. Procede la Sala a desatar los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los acusados, contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2020, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS El 26 de noviembre del año 2019, a las 13:45 horas, ANDRES MAURICIO DIAZ MEJIA se encontraba sentado en la acera de la manzana I casa 10B del barrio Génesis de Armenia, cuando se le acercó por la espalda una persona que le propinó 5 disparos con arma de fuego, momentos en que se encontraba desprevenido y sin oportunidad de defenderse.
Al sitio de los hechos llegaron miembros de la policía a quienes les señalan dos personas: el que disparó y otro que se infiere era el encargado de campanear, los que huyeron por una cañada y fueron capturados, embarrados y sucios, siendo identificados como J.M.B.B. y N.C.H.G. ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de noviembre 2019, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, la Fiscalía formuló imputación en contra de J.M.B.B. y N.C.H.G. en calidad de coautores de los delitos de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambas conductas agravadas, descritos en los artículos 103, 104 numeral séptimo y 365 inciso tercero numeral quinto de la Ley 599 del 2000, sin que aceptaran los mismos.
El 29 de enero de 2020, la Fiscalía radicó acta de preacuerdo, que fue verbalizada el 14 de mayo de 2020, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, oportunidad donde se manifestó que los procesados aceptaban los cargos imputados y, a cambio, se les reconocía la diminuente contenida en el artículo 57 del Código Penal y se fijaba la pena en 150 meses de prisión. El juez de conocimiento luego de verificar que la aceptación a cargos fue libre, consciente, voluntaria, espontánea y debidamente asesorada, aprobó el acuerdo suscrito, determinación frente a la cual el agente del Ministerio Público y la representación de víctimas interpusieron recurso de apelación. En providencia del 24 de julio de 2020, esta Sala Penal confirmó el auto recurrido, por cuanto el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados se ajustaba a derecho y no vulneraba garantías fundamentales.
El 12 de agosto de 2020, en desarrollo de la audiencia de Individualización de pena y sentencia, el defensor de N.C.H.G. solicitó la concesión de la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38B del Código Penal. Precisó que, si bien H.G. fue condenado por los delitos de Homicidio y Porte Ilegal de Armas agravados, lo cierto fue que se impuso una sanción de 150 meses de prisión atendiendo el preacuerdo suscrito con la Fiscalía, en el que se reconoció la circunstancia descrita en el artículo 57 del Código Penal, sufriendo una variación considerable los extremos punitivos.
Manifestó que, en este asunto, se satisfacía el requisito objetivo demandado por el artículo 38B del C.P., pues la sanción mínima para el delito de homicidio agravado quedaba 66.66 meses y para el porte de armas agravado en 36 meses. En lo que respecta al segundo de los requisitos, señaló que en el listado del inciso segundo del artículo 68ª del C.P. no se encontraban descritas las conductas endilgadas a su representado.
En lo que concierne al arraigo familiar y social, indicó que al correo electrónico del Despacho hizo llegar constancia de la presidenta de la junta de acción comunal del barrio Portal del Edén de esta ciudad. De otro lado, el abogado demandó la aplicación del Decreto 546 de 2020. En ese orden, citó providencia emitida por esta Sala Penal, bajo radicado 630016000034201601456, fechada el 3 de junio de 2020, con ponencia del magistrado Jhon Jairo Cardona Castaño. También, la defensa de J.M.B.B. solicitó el otorgamiento de la prisión domiciliaria.
Afirmó que se daban los presupuestos del artículo 38B del Código Penal. A su vez, determinó que su representado no tenía antecedentes penales, había cumplido su detención domiciliaria y estuvo presto a todos los requerimientos del Juzgado de primera instancia. De forma subsidiaria, requirió la concesión de la prisión domiciliaria transitoria, regulada en el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020.
El delegado del Ministerio Público, al corrérsele traslado de las peticiones elevadas por la defensa, expuso que la variación en la calificación jurídica efectuada por la Fiscalía, en el entendido de reconocerles a los acusados la diminuente prevista en el artículo 57 del Código Penal, era única y exclusivamente para efectos de la rebaja de pena.
Puntualizó que el preacuerdo suscrito no modificaba los mínimos ni máximos establecidos para los tipos penales de homicidio y porte ilegal de armas agravados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad condenó a N.C.H.G. y a J.M.B.B. a 150 meses de prisión, al encontrarlos responsables como coautores de los delitos de homicidio agravado por el estado de indefensión en que se encontraba la víctima y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones agravado por la coparticipación criminal.
Expresó que no había lugar a la concesión de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del Código Penal, puesto que la pena fijada por el legislador para el delito de homicidio agravado era de 400 a 600 meses de prisión y el de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego agravado de 18 a 24 años, valores que superaban con creces los 8 años que disponía la norma.
Recordó que la Fiscalía imputó a los procesados las conductas de homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego agravados, las que sin reparo aceptaron en calidad de coautores, de manera libre, espontánea y debidamente informada, estableciéndose una pena de 150 meses de prisión. Concretó que por la ficción legal que les fue reconocida (Ira e intenso dolor), no desaparecieron los hechos jurídicamente relevantes y su adecuación jurídica con las penas que originalmente estableció el legislador.
En lo que concierne a la prisión domiciliaria transitoria, refirió que los encartados no cumplían con las exigencias fijadas por la Sala de Casación Penal en el auto AP-2020, radicación No. 54.384 del 22 de abril de 2020; en consecuencia, debían cumplir la sanción impuesta en un establecimiento carcelario formal, una vez se superara la emergencia sanitaria generada por el Covid
19. LA APELACIÓN Y EL NO RECURRENTE El defensor de N.C.H.G. expone que el Juzgado de instancia no realizó una valoración probatoria conforme a las pruebas allegadas a la investigación, de las cuales, de manera clara y precisa se puede extraer los elementos constitutivos del comportamiento previsto en el artículo 57 del Código Penal, lo que permite que los limites punitivos disminuyan de manera considerable y este acceda a la prisión domiciliaria.
Alega que lo único allegado a la investigación fue la huida de su cliente del lugar donde ocurrió el homicidio, sin que la Fiscalía hubiera allegado otros elementos que permitieran desvirtuar el estado de ira en que puedo haber sido cometida la conducta punible, pues no se ahondó en el comportamiento desplegado por su representado. Alude que se presenta una duda en torno a la participación de su cliente en los hechos materia de investigación y los motivos de ese suceso, debiéndose valorar aspectos como la carencia de antecedentes y que para ese momento su cliente se encontraba en un estado de alteración, lo que permite concluir que no es un peligro para la sociedad.
Explicó que, si bien H.G. fue condenado por los delitos de Homicidio Agravado y Porte Ilegal de Armas Agravado, que consagran penas mínimas superiores a ocho (8) años, lo cierto es que se le impuso una sanción de 150 meses de prisión, en atención al preacuerdo que suscribió con la Fiscalía, donde aceptó los cargos endilgados y, como contraprestación, se le reconoció la circunstancia del artículo 57 del Código Penal, esto es, haber obrado en estado de ira.
Puntualiza que el aspecto objetivo demandado por el artículo 38 del Código Penal se satisface, dada la variación de los límites punitivos, la no inclusión de los delitos atribuidos en el artículo 68 A del C.P. y la carencia de antecedentes de su representado. En ese orden de ideas, solicita se revoque la decisión adoptada que, negó la prisión domiciliaria, para en su lugar concederla.
Por su parte, la defensa de J.M.B.B. señala que el actual confinamiento convierte a los establecimientos penitenciarios y carcelarios en una zona de transmisión significativa del Covid 19, lo que puede poner en riesgo el estado de salud de las personas que interactúan en dicho entorno. Precisa que en razón de las circunstancias de hacinamiento que se viven en los establecimientos carcelarios y penitenciarios del país, entre ellos, en el departamento del Quindío, depreca la revocatoria parcial de la decisión emitida en primera instancia, para que, en su lugar, se conceda la prisión domiciliaria transitoria a su representado por al menos 6 meses.
Cuenta que según los epidemiólogos el pico de la pandemia en esta ciudad será en el mes de diciembre y, en ese sentido, es pertinente que B.B. continúe privado de la libertad en detención domiciliaria, la que ha cumplido cabalmente, materializando los fines de las penas previstos en el artículo 4 del Código Penal. El delegado del Ministerio Público, como no recurrente, solicita la confirmación en todas sus partes, de la sentencia dictada en primera instancia. Afirma que los cargos formulados por la Fiscalía de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas agravado no sufrieron alteración o variación alguna con el preacuerdo suscrito, pues la circunstancia reconocida de ira o intenso dolor, tenía como única finalidad la disminución de la pena a imponer y los procesados aceptaron los cargos como coautores de las conductas imputadas y en esa misma condición fueron condenados.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. Según los temas propuestos por los apelantes, son varios los problemas jurídicos que ocupan la atención de la Sala: i) si la defensa de N.C.H.G. tiene interés para recurrir el fallo condenatorio en virtud del preacuerdo suscrito, en lo que respecta al análisis de los elementos materiales probatorios y a la calificación jurídica.
En caso negativo, se examinará ii). Si es procedente otorgar a favor de N.C.H.G. la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B de la Ley 599 del 2000 y iii). Si es procedente concederle a J.M.B.B., la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020. i) Interés de la defensa para recurrir en fallo Frente al primer problema jurídico planteado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia AP4171 del 25 de septiembre de 2019, radicación No. 54902, reiteró que cuando el proceso penal culmina en virtud de alguno de los mecanismos de terminación anticipada, allanamiento a cargos o preacuerdos, el interés de la defensa para recurrir la sentencia condenatoria se restringe a aquellos eventos en que su disenso se dirige a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, defectos de congruencia entre los cargos y la sentencia, así como la vulneración de garantías esenciales, por ello no es procedente que controvierta la lesividad del comportamiento o que aduzca causales de justificación o de inculpabilidad, en virtud del principio de no retractación. El Alto Tribunal en cita, en sentencia del 28 de junio de 2017, radicación No. 45495 expuso que es garantía fundamental de quien acepta la imputación, que el fallo condenatorio en su contra esté fundado en medios de conocimiento que, junto a su admisión de culpabilidad, acrediten la materialidad de la infracción y la responsabilidad delictiva; por tanto, ese derecho sería transgredido cuando se detecten situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del allanamiento se entienden admitidos por el acusado, comportan una evidente imposibilidad de declarar la responsabilidad, en los términos exigidos por el derecho penal sustantivo (art. 9º inc. 1º C.P.).
Por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en sentido material. De lo anterior, se deduce que la renuncia al juicio oral impide que el procesado y su defensor aleguen críticas probatorias a los aspectos objeto de aceptación, pues estaría de esa forma planteando una retractación tacita del allanamiento, la cual está proscrita con las excepciones indicadas líneas atrás; por tanto, es improcedente que en esta instancia se analice si existe duda acerca de la responsabilidad de N.C.H.G. en las conductas endilgadas.
Ahora, en lo que respecta a la calificación jurídica, este tópico tampoco puede ser discutido en esta instancia, pues si el abogado de H.G. consideraba que la circunstancia consagrada en el artículo 57 de la Ley 599 del 2000 estaba acreditada, debió asesorar a su cliente para que no suscribiera el preacuerdo y proceder a recoger los elementos materiales probatorios que así lo acreditaran con miras a demostrarlo en el juicio oral o con el fin de que la Fiscalía variara la calificación jurídica y, a partir de allí, elaborar un preacuerdo, actuación que se echa de menos. En suma, es claro que el defensor de N.C.H.G. no tiene interés para recurrir el fallo en los aspectos ya mencionados. ii) De la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B de la Ley 599 del 2000 Como bien lo sostuvo uno de los apoderados, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SP3103-2016 y SP7100-2016 decidió que, cuando se trate de un preacuerdo con degradación punitiva, los subrogados y beneficios se estudian a la luz del delito por el que se condena.
Empero, dicho tema debe estudiarse nuevamente a la luz la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, en la que se pusieron de presente los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica. En esa sentencia, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional después de analizar las tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema, en materia de preacuerdos, consideró que “…la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales.
Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN”.
“Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”.
Con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SP2073-20 y SP2295-2020, expresó que no se trata de que el juez incluya en la sentencia una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la alusión a normas penales favorables tiene como único propósito establecer el monto de la rebaja.
En orden a dar claridad al tema, en la primera de las sentencias citadas, el alto tribunal determinó las características de esta modalidad de acuerdo: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.”.
(Negrillas por fuera del original). En el caso que nos ocupa, a J.M.B.B. y N.C.H.G. les imputaron, en calidad de coautores, las conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego también agravada y, en virtud del preacuerdo que suscribieron, aceptaban esos cargos y se tasaba la pena en 400 meses de prisión por el primer delito, la que se incrementaba en 8 meses por el restante y se les concedía como única rebaja la diminuente del artículo 57 del Código Penal, estado de ira e intenso dolor, para una pena definitiva de 150 meses de prisión. Esta Corporación, dentro de este mismo asunto, en la providencia dictada el 24 de julio de 2020, aclaró que desde la formulación de imputación el componente fáctico y jurídico se refiere a un homicidio agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego agravado, hechos y cargos que se mantuvieron inalterados en la celebración del preacuerdo y, únicamente, como rebaja punitiva, para efectos de tasar la pena, se les reconoció la atenuante de ira o intenso dolor.
A su vez, en la sentencia dictada por el Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, el 15 de septiembre de 2020, se condenó a los procesados como COAUTORES de los delitos de homicidio agravado por el estado de indefensión en que se encontraba la víctima y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones agravado por la coparticipación criminal.
En este orden de ideas, las normas que deben tomarse como referencia son aquellas por las cuales se profirió sentencia de condena, no las que fueron utilizadas para tasar la pena atendiendo a las rebajas propias del derecho premial. No se remite a discusión que, los ciudadanos procesados fueron condenados como coautores de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO y PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL sin que concurriera un estado de ira o intenso dolor, esta circunstancia solo se reconoció como contraprestación por la aceptación de cargos, sin que altere la calificación jurídica que en derecho corresponde.
Y al estudiar el beneficio deprecado, se encuentra que, conforme lo establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que involucra la restricción efectiva del derecho a la libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el lugar que el funcionario judicial ordene en la sentencia, siempre y cuando se cumplan unos requisitos.
El artículo 38B del Estatuto Punitivo, que fuere adicionado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, consagra como requisitos para conceder la prisión domiciliaria: ‘’1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:( ). En este evento, J.M.B.B. y N.C.H.G. resultaron condenados como coautores de los delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego agravado, delitos que contemplan penas mínimas de 400 meses o 33.3 años y 18 años, valores que superan ampliamente los 8 años previstos en el numeral primero del artículo 38 B del Estatuto Penal, por lo que debe concluirse que no se configura el requisito objetivo, quantum de la pena.
De aceptar la tesis planteada por el defensor, el preacuerdo terminaría irradiando unos efectos contraproducentes para la administración de justicia, en la medida en que se conceden beneficios exagerados, situación que fue justamente lo que quiso corregir la SU479, citada en párrafos anteriores. Al no tenerse por acreditado el primero de los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria, esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, la Sala se abstendrá de realizar un pronunciamiento frente a los demás requisitos por resultar innecesario En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia emitida en primera instancia, en cuanto le negó a N.C.H.G. la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B de la Ley 599 del 2000. iii) Si es procedente concederle a J.M.B.B., la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020.
El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- calificó el brote del Covid 19 o Coronavirus como una pandemia, atendiendo la rapidez de su propagación y la trascendencia de sus efectos. En virtud de esa situación, mediante Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, el presidente de la república, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, por el término de 30 días, con el propósito de adoptar medidas efectivas e inmediatas para atender la calamidad pública y la afectación al orden económico y social.
Posteriormente, el Gobierno Nacional, a través del Decreto No. 546 del 14 de abril de 2020, complementó las medidas adoptadas por el Ministerio de Justicia y del Derecho y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, con el propósito de prevenir la propagación y mitigar los efectos del virus conocido como Covid 19 o Coronavirus en los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, en los que se presenta una difícil situación de hacinamiento, que obstruye el distanciamiento social.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-255 de 2020, al efectuar el análisis de constitucional del Decreto Legislativo mencionado, declaró la exequibilidad del articulado, pero, condicionando los artículos 2°, 3°, 5°, 7°, 8° y 10°. Fue así como en el citado Decreto, se dispuso el otorgamiento de la detención preventiva y de la prisión domiciliaria transitoria, en el lugar de residencia o en el que el juez autorice, por el término de seis (6) meses, para aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes presupuestos: “a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre gestante o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad social en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad. d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud al que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión. g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) de la pena privativa de la libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las respectivas redenciones a que se tiene derecho” Conforme a ello, la medida cobija particularmente a la población reclusa que se encuentra en un estado de vulnerabilidad, como los adultos mayores, las mujeres en estado de embarazo, las personas que padezcan alguna enfermedad que ponga en riesgo su salud o su vida, personas condenadas a penas privativas de la libertad de corta duración o que hayan purgado el 40% de la pena.
No obstante, lo anterior, el artículo 6° del mismo ordenamiento, dispuso la exclusión de las medidas de detención y prisión domiciliaria para aquellas personas que se encuentren incursas en determinadas conductas punibles, dentro de las que se encuentran homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, entre muchas otras.
Dicho precepto no derogó las exclusiones previstas en los artículos 38G y 68A de la Ley 599 del 2000. A partir de lo expuesto en precedencia, es claro que no es posible concederle a J.M.B. la prisión domiciliaria transitoria, puesto que los delitos por los que está siendo condenado se encuentran enlistados en las exclusiones del Decreto 546 de 2020.
Además, en el expediente no obra documento médico alguno que acredite una situación particular en cabeza del procesado, que amerite su ubicación en un lugar especial dentro del centro penitenciario en el que cumplirá la sanción de 12 años y 6 meses impuesta, la cual minimice el eventual riesgo de contagio de Coronavirus. Bajo las anteriores consideraciones, este Tribunal también confirmará la sentencia emitida en primera instancia, en lo que respecta a la no concesión de la prisión domiciliaria transitoria regulada en el Decreto Legislativo 546 de 2020, a J.M.B.B. En síntesis, la sentencia emitida por el Juez Primero Penal Circuito de Armenia, Quindío, de fecha 15 de septiembre de 2020, a través de la cual condenó a N.C.H.G. y J.M.B.B., como coautores de los delitos de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravados, será confirmada en todas sus partes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2020, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ