PRUEBAS COMUNES/Pertinencia “La jurisprudencia ha establecido que una parte puede solicitar las pruebas pedidas por su contrario, siempre y cuando exponga por qué son pertinentes conforme su teoría del caso”. “En efecto, es evidente que los temas probatorios no son los mismos, por lo que resulta necesaria y fundamental la práctica de algunas pruebas testimoniales tanto para la defensa como para la Fiscalía, a efectos de que cada una pruebe su teoría del caso y no se vulneren garantías fundamentales como la igualdad de armas, el derecho de defensa y contradicción”.
CITAS: Casación Penal, decisión AP948-2018 radicado No.51882 del 7 de marzo República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre quince (15) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 99 021 2014 00153 Acusado: J.H.G.M. Delito: Actos Sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo Acta No. 120 Fecha de lectura: septiembre 18 de 2020 Hora: 11.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la decisión adoptada el 19 de agosto de 2020, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, relacionada con la inadmisión de dos pruebas comunes.
HECHOS Fueron descritos en el escrito de acusación así: “La menor S.J.G.N, de 13 años de edad vivía con su mamá M.I.N., su padrastro J.H.G.M. y sus dos hermanos, en Armenia Quindío, manifestó recordar tres eventos en que fue víctima de actos sexuales abusivos de parte de su padrastro, concretamente cuando su mamá no estaba en casa: los primeros hechos cuando ella tenía 8 años de edad, sucedieron en el baño de la casa “verde” donde vivían, ubicada en el sector del Barrio El Recreo de Armenia, Indica que un día, sin precisar fecha, observó a su padrastro totalmente desnudo, además se estaba masturbando en el baño, pues él había dejado la cortina abierta.
Otro evento ocurrió cuando tenía entre 9 y 10 años de edad, para el año 2008, se habían traslado (sic) a vivir a otra casa en el Barrio Villa Liliana de Armenia Quindío, específicamente en la cama que su padrastro compartía con su mamá, un día, sin precisar fecha, que se quedaron solos en la casa, ella estaba en la sala y J.H estaba en la habitación donde dormía la mama (sic) y le dijo que se acostara con él, ella obedeció y él procedió a tocarle primero los pezones y luego la volteó y le frotó el pene contra su cola, por encima de la ropa, pues tanto ella como él tenían la ropa puesta.
La edad de la menor S.J.G.N., se acreditó con el respectivo registro civil de nacimiento NUIP 26739961, documentándose que nació el 20 de marzo de 2001 y para el momento de los hechos eran (sic) menores de 14 años”. ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de agosto de 2019, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de J.H.G.M. por el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo, por el cual fue acusado en diligencia celebrada el 18 de febrero de 2020, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad.
El 19 de agosto de 2020, en desarrollo de la audiencia preparatoria, la delegada de la Fiscalía solicitó como pruebas testimoniales las declaraciones de las menores S.J.G.N., víctima en este asunto, y de M.C.N.P. Respecto a la primera manifestó que daría a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos en los que ella fue víctima y por los que su abuela denunció, así como la familiaridad que tenía con el acusado, quien fungía como su padrastro.
Precisó que se trataba de la testigo principal de la Fiscalía, pues era la única que conocía de los actos libidinosos en su contra. En cuanto a la segunda, puntualizó que: “Igualmente su señoría se solicita el testimonio de la menor M.C.N.P., es una menor de edad quien nos dará a conocer aspectos importantes o que de los cuales ella tuvo conocimiento relacionados directamente con los actos libidinosos de los cuales fue víctima la menor víctima en este caso”.
A su vez, la Defensa efectuó solicitudes probatorias sobre las mismas deponentes, expresando en esa oportunidad que: “Asimismo considero señora juez se me permita recibir el testimonio de la menor SJGN menor víctima, se localiza en la calle 25 norte #13-41 de Armenia para que diga la defensa en primer lugar necesita interrogarla para aclarar esas circunstancias, la veracidad de su testimonio, de los dichos ante las diferentes entidades investigativas y con ello pretendo interrogarla sobre todo lo que ha pasado en la familia y por qué llegó en momento a acusar a mi representado, por qué lo hizo, cuándo y cómo, por qué esas acusaciones contra mi representado y le preguntaría si ella responderá si es cierto o no que todo se debe a una disputa por un terreno de invasión entre la familia.
(…) Y finalmente señora juez solicito se decrete a favor de mi representado por sostener la teoría del caso y considero que es pertinente, conducente y útil el testimonio de la menor MCNP, se ubica en la cra 24 calle 29 #31-95 de Armenia con el objeto de desvirtuar la acusación de la fiscalía y el por qué se deben esas acusaciones a mi representado, se le interrogará especialmente si sabe que ha pasado sobre la disputa de un lote de terreno que ha invadido la familia en la cra 24 #31-95 barrio Montevideo Central de Armenia Quindío, entonces señora juez con todo respeto quiero que me decrete estas pruebas que son pertinentes, conducentes y de utilidad para mi teoría del caso muchas gracias”.
La Fiscal del caso demandó la inadmisión como prueba común del testimonio de la menor S.J.G.N argumentando que la pertinencia que el señor defensor indicó para escucharla de forma directa no superó la carga argumentativa. Afirmó que el órgano persecutor precisamente llamó a la menor para que diera a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Por su parte, la agente del Ministerio Público se opuso a la admisión como prueba común de los testimonios de las menores S.J.G.N. y M.C.N.P. Frente a la víctima, indicó que si bien se hizo alusión a la circunstancia del lote, se precisó que era para desvirtuar sus dichos y determinar si lo que dijo ante las autoridades era cierto o no, lo que sería objeto del contrainterrogatorio.
En lo que tiene que ver con la otra menor, advirtió que no quedó claro el conocimiento que aquella tenía de una situación en la que se afirmaba estaban involucrados adultos, como el acusado y la madre de la víctima. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Segunda Penal del Circuito de esta ciudad inadmitió como pruebas comunes de la Defensa los testimonios de las menores S.J.G.N y M.C.N.P. Inicialmente, citó la decisión AP2814, radicado No. 49307 del 3 de mayo de 2017 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En lo que tiene que ver con el testimonio de la víctima S.J.G.N expresó que una vez cotejados los argumentos de las partes, se advertía que el propósito del defensor era prácticamente el mismo al que aludió la delegada de la Fiscalía, limitándose a las circunstancias de cómo y cuándo.
Precisó que si bien, el defensor, de manera tangencial, trajo a colación la expresión “si es cierto o no que sea una disputa de terreno”, ello refería a la credibilidad de la testigo y podía ser atacado al momento de ejercer el contrainterrogatorio. Concretó que admitiendo que esa circunstancia era novedosa frente a la argumentación presentada por la Fiscalía, debía tenerse en cuenta que al defensor se le habían decretado 7 pruebas con ese propósito y, en ese orden de ideas, no sería útil sino repetitivo.
Resaltó que llevar a la víctima como testigo de la defensa únicamente con ese fin, sería re victimizarla. En torno a la declaración de la menor M.C.N.P., explicó que tampoco se superó esa carga adicional, puesto que no se expuso de manera concreta una pertinencia que permitiera establecer la necesidad de que declarara nuevamente, máxime si como se dijo, el tema de la disputa del terreno quedaba clarificado, si era del caso, con los otros 7 testigos.
EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA NO RECURRENTE La defensa, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, que negó la práctica de los testimonios de las dos menores como prueba común, interpuso recurso de apelación. Determina que la Fiscalía expuso que la menor S.J.G.N era su testimonio clave respecto a las acusaciones por actos libidinosos que le hacían a su representado y, en ese sentido, para su teoría del caso era importante interrogar a la víctima con preguntas abiertas, particularmente porque la misma en una entrevista que rindió ante el CTI “ella dice que la abuela la llamó, cuando vio el problema de la excusa del terreno y le dijo si quieres lo acusamos, dígame tal cosa y lo acusamos y decimos esto en la Fiscalía (…)”.
Alega que para la defensa es delicado no tener la oportunidad de interrogar a la víctima, en el entendido de que si se atiene únicamente al contrainterrogatorio, el mismo estará limitado a lo que pregunta la Fiscalía. Considera que es pertinente, conducente y de utilidad este testimonio a fin de garantizar el derecho de defensa del ciudadano J.H G. Refiere que la señora Luz Marina Pescador Osorio tiene una animadversión con su representado, en razón de peleas por un terreno, manifestando que no estará tranquila hasta que lo vea en la cárcel.
De esta manera, solicita al superior definir la admisibilidad de los testimonios de las menores como prueba directa de la defensa. Por su parte, la fiscal del caso, como no recurrente, alude que la jueza de primera instancia, de manera suficiente, explicó que la defensa no había cumplido con la carga argumentativa adicional para solicitar de manera directa el testimonio de las menores.
Puntualiza que la decisión adoptada está legalmente fundamentada y, de esa manera, solicita su confirmación. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral primero del Código de Procedimiento Penal. El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar si deben decretarse como pruebas de la defensa los testimonios de las menores M.C.N.P. y S.J.G.N., quien funge como víctima.
La jurisprudencia ha establecido que una parte puede solicitar las pruebas pedidas por su contrario, siempre y cuando exponga por qué son pertinentes conforme su teoría del caso. Así, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP948-2018 bajo radicado No.51882 del 7 de marzo, precisó que: “3.1.Un mismo testigo puede ofrecer conocimientos al juez que soporten aspectos relacionados con la teoría del caso de quien la solicitó como también de la parte contraria, evento que legitima para esos supuestos que el declarante sea asumido como propio en lo que concierne al interés del fiscal o de la defensa. 3.2.
La Ley 906 de 2004 regula un proceso de partes, esta condición hace que en el sistema acusatorio la práctica probatoria sea rogada. 3.3. La igualdad debe hacerse efectiva a las partes y a los intervinientes, quienes solo podrán materializar su derecho de contradicción si se les permite intervenir en la formación de la prueba. Estas condiciones realizan para aquéllos el principio de igualdad de derechos, facultades y obligaciones (también invocado como “igualdad de armas”). 3.4.
La Sala no encuentra argumento válido para negar el interrogatorio directo a las partes en la práctica de una prueba común si no es porque existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o porque se trata de situaciones repetitivas, de hechos notorios o que no requieren prueba (estipulaciones). Por tanto, ha de admitirse el interrogatorio directo a las partes para un mismo testigo si se refiere a los hechos que dieron origen al proceso penal, a los aspectos principales de la controversia, si se vinculan con situaciones que hagan más o menos probable las circunstancias y la credibilidad de otros medios, si tal interrogatorio no pone en peligro grave o causa perjuicio indebido a la administración de justicia, si no tiene por objeto generar confusión o no representa un escaso valor probatorio o si no tiene por objeto hacer planteamientos sugestivos, capciosos, en fin si no corresponde a una conducta injustificadamente dilatoria. 3.5.
El derecho del fiscal y la defensa respecto de la prueba común desarrolla los fundamentos de los incisos 1º y 2º del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, pues no de otra forma se complementa el derecho que se les reconoce a solicitar “las pruebas que requieran para sustentar su pretensión” y la libertad para ofrecer en la preparatoria los medios que sustenten su teoría del caso y controvertir los allegados al juicio (artículos 373 y 378 ibídem). 3.6.
Negarse el interrogatorio directo al fiscal y a la defensa para dejarlo exclusivamente a uno de ellos por haber solicitado el testimonio en primera oportunidad, sin aplicar los criterios que se vienen expresando, lesiona garantías fundamentales del debido proceso, defensa, contradicción, igualdad de oportunidades, así como también menoscaba los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir la práctica probatoria. 3.7.
Se debe garantizar el derecho al interrogatorio de ambas partes en las condiciones en que se viene registrando porque cada una de ellas tiene su interés por razón de su teoría y le corresponde demostrarla, ese fin particular no se identifica plenamente para el fiscal y la defensa”. (…) En este evento, la Fiscalía pidió los testimonios de las menores S.J.G.N y M.C.N.P., aduciendo que la primera era víctima y testigo directa de los hechos, por ende, daría cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los presuntos actos sexuales en su contra y, la segunda, entregaría aspectos importantes de los cuales tuvo conocimiento, directamente relacionados con los actos libidinosos sobre la humanidad de S.J.G.N. A su vez, la defensa expresó similares argumentos para pedir como propias estas pruebas, pero además, señaló que cuestionaría a estas deponentes respecto a una disputa por un terreno de invasión entre la familia, precisando que por tal situación, la señora Luz Marina Pescador Osorio tenía una animadversión en contra de su representado.
Para la Sala, es claro que la defensa tiene su propia teoría del caso respecto de las acusaciones de actos libidinosos por parte de J.H.G. en contra de S.J.G.N, relacionada con una altercado familiar por un terreno de invasión y una aversión en contra del acusado por parte de la abuela de la víctima. En efecto, es evidente que los temas probatorios no son los mismos, por lo que resulta necesaria y fundamental la práctica de algunas pruebas testimoniales tanto para la defensa como para la Fiscalía, a efectos de que cada una pruebe su teoría del caso y no se vulneren garantías fundamentales como la igualdad de armas, el derecho de defensa y contradicción. En la audiencia preparatoria, la a quo negó la práctica del testimonio de M.C.N.P., como prueba común, argumentando que no se expuso de manera suficiente la pertinencia para que la menor declarara en una segunda oportunidad, advirtiendo que el contrainterrogatorio era suficiente, sin tener en cuenta que la defensa esbozó su propia teoría del caso.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión previamente citada, aclaró que: “Cuando una parte solicita las pruebas pedidas por su oponente, es usual que los jueces nieguen la pretensión bajo el argumento de que los temas de su interés podrán ser ventilados durante el contrainterrogatorio. Este tipo de solución es inadecuada, básicamente por dos razones: Primero, porque si una prueba es pertinente para soportar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced de la contraparte, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio, y, por tanto, de esa forma podría privar a su antagonista de ese medio de conocimiento.
Además, porque el legislador expresamente le asignó finalidades distintas al interrogatorio directo y al contrainterrogatorio. En el artículo 391 estableció que el primero “se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad del declarante”; mientras que en el artículo 393 precisó que “la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”.”.
En ese sentido, conforme los planteamientos esbozados, esta Sala revocará parcialmente la decisión adoptada por la Jueza Segunda Penal del Circuito de esta ciudad, la cual negó la práctica del testimonio de M.C.N.P como prueba directa de la Defensa y en su lugar decretará la misma para su recepción en la audiencia de juicio oral. Por otro lado, en lo que respecta al testimonio de la víctima, la Sala no puede admitir su práctica como prueba directa de la defensa y ello atiende a lo siguiente: Si bien en la audiencia preparatoria, el defensor advirtió respecto al testimonio común de S.J.G.N, que “le preguntaría si ella responderá si es cierto o no que todo se debe a una disputa por un terreno de invasión entre la familia”, lo cierto es que, tal como lo dijo la funcionaria de primera instancia, volver a subir a la presunta víctima al estrado devendría en un exceso y en una posible revictimización, por lo que dichos temas pueden ser abordados en el contra interrogatorio.
En efecto, en dicha oportunidad la defensa escruta la credibilidad del testigo y en ese punto las preguntas no están limitadas a que el tema haya sido abordado en el interrogatorio directo, pues se reitera, la credibilidad es propia del contra interrogatorio. De otro lado, el recurrente sostiene que en el interrogatorio directo podrá hacer preguntas abiertas, aspecto sobre el que se clarifica que en el contra interrogatorio se pueden formular preguntas abiertas, cosa distinta es que la doctrina recomiende como técnica de contrainterrogatorio que se formulen preguntas sugestivas o cerradas, pero aquellas no están prohibidas.
En conclusión, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia que negó como prueba común el testimonio de la víctima S.J.G.N., para evitar que se le revictimice y decretará el testimonio de la menor M.C.N.P, como prueba de la defensa. Finalmente, la Sala, como buena práctica, considera que en eventos de pruebas repetitivas o sobre abundantes, lo recomendable es limitar el número de testigos para que sea la defensa la que determine con cuáles de ellos defenderá su teoría del caso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto de fecha 19 de agosto de 2020, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECRETAR como prueba de la defensa el testimonio de la menor M.C.N.P.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión recurrida. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ