ACCESO CARNAL Y ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR, AGRAVADOS Y EN CONCURSO HOMOGÉNEO/Configuración. “…para la configuración de este ilícito, es necesario demostrar, primero, un acceso carnal o un acto sexual, segundo, que la persona sobre la cual se comete se hallare en un estado de inconsciencia, padeciera un trastorno mental o se encontrare en incapacidad de resistir y, finalmente, que el sujeto activo de la conducta, que es indeterminado, tuviera conocimiento de esa situación y hubiere abusado de ella”.
PRUEBA DE REFERENCIA/Anamnesis/Declaraciones rendidas por fuera del juicio oral “La jurisprudencia es clara en señalar que la anamnesis constituye prueba de referencia que solo puede ser valorada cuando se configure una de las excepciones legales, sea decretada como prueba de referencia y se practique en el juicio y la Sala de Casación Penal en decisión SP934-2020 radicación No. 52045 del 20 de mayo de 2020 explicó que es viable incorporar las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio, y se requiere que la parte interesada solicite como tal su aducción y argumente sobre la disponibilidad relativa del testigo, lo cual no ocurrió en el caso concreto, pues la fiscalía no solicitó ninguna prueba de referencia. En conclusión, los referidos dictámenes solo serán valorados en cuanto a los análisis y conclusiones para los que fueron decretados, sin hacer referencia a la anamnesis y demás manifestaciones de la víctima, dado que no fue solicitado ni decretado como prueba de referencia”.
INDUBIO PRO REO “El estatuto procesal penal dentro de las normas rectoras consagra el principio del in dubio pro reo, garantía que protege al ciudadano procesado y que la legislación procesal consagra en el artículo 381 al establecer que para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable”. CITAS: Arts. 210 Ley 599 del 2000, modificado Ley 1236 de 2008 y 211, modificado Ley 1257 de 2008;
Casación Penal, sentencia SP5330-2018, radicación No. 51692 del 5 de diciembre de 2018 magistrado Eyder Patiño Cabrera; Casación Penal, sentencia SP2709-2018, radicación No. 50637; SP2894-2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre quince (15) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 99021 2013 00195 Acusado: H.A.P.C. Delito: Acceso carnal y acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravados, en concurso homogéneo y sucesivo Acta No. 120 Fecha de Lectura: Septiembre 23 de 2020 Hora: 11.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 29 de abril de 2020, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: “En el periodo comprendido entre el mes de agosto del año 2012 y agosto del año 2013, la menor PAAA de 17 años de edad para esa época y quien tiene diagnóstico de trastorno mental desde su nacimiento, vivía con su progenitora y la pareja sentimental de ésta, el señor H.A.P.C., en una habitación del inquilinato ubicado en el barrio La Grecia cra 8 No. 17-45 del municipio de Montenegro.
Periodo de tiempo durante el cual el señor H.A. realizó actos sexuales a la menor P.A.A.A, realizando tocamientos en sus senos y vagina y realizando penetración en la vagina con su pene. Al ser valorada por perito de Medicina Legal se encontró himen con desagarro antiguo. Refirió la menor que esta conducta de abuso en cuanto a actos y acceso, ocurrió en varias oportunidades.
En valoración psiquiátrica forense realizada a la joven P.A.A.A, se concluyó por la perito forense que ésta padece un trastorno del desarrollo intelectual moderado y que dicha condición le confiere una vulnerabilidad que impide que pueda oponerse o acceder de participar en acto sexual alguno. De la misma manera no puede entender las implicaciones inmediatas y futuras de un acto sexual”.
ANTECEDENTES El 19 de octubre de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Montenegro, Quindío, la Fiscalía formuló imputación en contra de H.A.P.C., sin que aceptara los cargos. En dicha oportunidad, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 24 de enero de 2019, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, por los punibles de acceso carnal y acto sexual abusivos con incapaz de resistir, agravados y en concurso homogéneo y sucesivo, conforme los artículos 210 y 211 numeral 5º del Código Penal, en calidad de autor y a título de dolo.
El 14 de mayo de 2019, ante el citado juzgado de conocimiento, se adelantó la audiencia preparatoria y posteriormente, durante los días 13 y 16 de agosto, así como 16 de diciembre de 2019, se desarrolló la diligencia de juicio oral, donde se practicaron las pruebas decretadas. Finalmente, el 29 de abril de 2020, se emitió sentencia condenatoria en contra del ciudadano procesado.
LA DECISIÓN APELADA El Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad condenó a H.A.P.C. como autor y responsable de la conducta punible de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, en concurso homogéneo, cometido en contra de la integridad y formación sexual de P.A.A.A. Expuso que la víctima, a pesar de su deficiencia mental y las limitaciones de su discapacidad cognitiva, contó que H., su padrastro, abusaba sexualmente de ella, haciendo lo propio también ante los especialistas que atendieron el caso.
Puntualizó que su testimonio se mostró natural, convincente y espontáneo, además, su expresión corporal fue coherente con el descubrimiento efectuado por los médicos. Respecto a la declaración rendida por la madre de la víctima indicó que, si bien no había sido testigo presencial de los hechos, a partir de su versión se reconstruyó la historia y los deseos libidinosos de H.A. para con su hija.
Señaló que tal sospecha fue confirmada por los médicos oficiales, quienes determinaron la presencia de un desgarro de himen antiguo. Precisó que la prueba de la defensa contribuyó a generar el efecto deseado por la Fiscalía, en el entendido de que el procesado vivió con la víctima y su progenitora, adicionalmente, le gustaba tomar licor. Expresó que, las pruebas de cargo se relacionaban, complementaban y entrelazaban, formando un haz probatorio que suscitaba credibilidad sobre la existencia del injusto y la responsabilidad penal de P.C. en el delito endilgado.
Decidió fijar la pena de prisión en el límite mínimo de 16 años y la incrementó en 12 meses por el concurso de conductas punibles, monto que igualmente señaló para la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por último, negó la concesión de cualquier subrogado penal por expresa prohibición legal del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA NO RECURRENTE El defensor alega que no hubo una adecuada valoración probatoria y se aprecian múltiples contradicciones en los testigos de cargo. Del relato ofrecido por Cielo Ayala Carmona advierte que muy poco aporta, pues nunca observó al acusado realizando maniobras eróticas a su descendiente, mantenía muy pendiente de la joven y H. solo se desnudaba cuando se encontraba embriagado, además, que durante el tiempo que duró su convivencia, su compañero permanente laboró de manera constante, al punto que salía de su casa muy temprano y arribaba a las 5 o 6 de la tarde.
En lo que tiene que ver con el testimonio rendido por la víctima, puntualiza que fue clara y precisa en señalar que H. la tocó con sus manos en su vagina y que esa práctica solo se llevó a cabo una vez, circunstancia que desnaturaliza el concurso de conductas punibles al que hizo referencia el juez en la sentencia condenatoria. Refiere que el funcionario de primera instancia no prestó ninguna atención a la prueba testimonial practicada en el juicio oral, pues si bien le dio plena credibilidad a las manifestaciones de la víctima, tal situación no se veía reflejada en la sentencia, dado que tanto madre como hija no hicieron alusión a un acceso carnal como tampoco a comportamientos libidinosos repetitivos.
Apunta que el juez le dio prelación a la prueba de referencia allegada a la investigación, cuando su valoración es excepcional. Aduce que el dictamen emitido por la psiquiatra María Elvira Herrera no puede servir de soporte de las pruebas de cargo, en atención a la falta de señalamiento por parte de la joven Arango Ayala hacia su defendido.
Resalta que la Fiscalía estuvo asesorada y guiada por psiquiatras expertos al igual que una psicóloga, quien se encargó de conducir el interrogatorio rendido por la víctima P.A.A.A. Menciona que los deponentes de la defensa fueron claros en señalar que su representado madrugaba a trabajar y retornaba a su residencia en horas de la tarde, lo que desvirtúa que mantuviera en la habitación donde compartía con la víctima Paula Andrea Arango.
De esta manera, solicita se valore en conjunto la prueba allegada a la audiencia de juicio oral y, como consecuencia de ello, se revoque la sentencia condenatoria emitida en contra de H.A.P.C. por el ilícito de Acceso Carnal Abusivo con incapaz de resistir. Por su parte, la delegada de la Fiscalía, como no recurrente, expresó que la decisión adoptada en primera instancia se fundamentó en la legalidad y en un análisis conjunto de los medios probatorios debidamente practicados en la audiencia de juicio oral.
Así, demandó su confirmación por parte de este Tribunal. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación según lo establecido en el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la Fiscalía probó más allá de toda duda razonable que el ciudadano H.A.P.C. es autor, responsable, de las conductas punibles de Acceso Carnal y Acto Sexual abusivos con incapaz de resistir, agravados y en concurso homogéneo.
Los delitos atribuidos al acusado se encuentran descritos en el artículo 210 de la Ley 599 del 2000, modificado por la Ley 1236 de 2008 y plasmados en los siguientes términos: “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años”. Dichas conductas fueron agravadas conforme lo descrito en el numeral quinto del artículo 211 de la misma codificación, modificado por la Ley 1257 de 2008, así: “La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañero o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se halle integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno de los partícipes…”.
En ese sentido, para la configuración de este ilícito, es necesario demostrar, primero, un acceso carnal o un acto sexual, segundo, que la persona sobre la cual se comete se hallare en un estado de inconsciencia, padeciera un trastorno mental o se encontrare en incapacidad de resistir y, finalmente, que el sujeto activo de la conducta, que es indeterminado, tuviera conocimiento de esa situación y hubiere abusado de ella.
Al respecto, se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP5330-2018, radicación No. 51692 del 5 de diciembre de 2018 y con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera: “De manera pues, que con el propósito de garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos, entre ellos, el de la sexualidad, para lograr el reproche penal de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió comprender y consentir la relación sexual, al punto que el autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para perpetrar el acto carnal que, en condiciones normales, habría sido rehusado por la víctima.
Lo contrario –insiste la Corte- implica limitar injustificadamente sus derechos. Para esos efectos, es esencial la labor de la Fiscalía, ente que no puede limitarse, tan solo, a llevar el medio que acredite el padecimiento de una alteración psíquica, sino aquél que sea idóneo para convencer al juez sobre la imposibilidad intelectual del sujeto pasivo de comprender el acto sexual. 4.3.
En lo que concierne al conocimiento de la discapacidad y al abuso de esa condición por parte del autor de la conducta punible, importa puntualizar que se trata de dos componentes que van íntimamente atados, pues el conocimiento, sin abuso sobre el sujeto pasivo, hace atípica la conducta. Es indefectible que para que opere la reprensión punitiva se demuestre, no solo que hubo un acceso carnal y que el sujeto pasivo padece un trastorno mental, sino que ese estado psíquico haya «desempeñado un papel decisivo de forma que el autor se haya aprovechado de la incapacidad» de la víctima para «comprender el significado y alcance de su conducta».”.
Previo a valorar de forma conjunta las pruebas practicadas e incorporadas, la Sala debe precisar que aun cuando las profesionales Lina María Zuluaga Bohórquez y María Elvira Herrera Benavides relataron en juicio oral las declaraciones que escucharon de la víctima P.A.A.A y su madre, acerca de los actos libidinosos que presuntamente la primera padecía, tales manifestaciones no serán valoradas, pues se trata de prueba de referencia, en el entendido de que son expresiones efectuadas por terceros, por fuera del juicio oral y en caso de pretenderse usar las mismas para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema de prueba, se debían agotar los trámites previstos para la incorporación de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral.
Así lo explicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP2709-2018, radicación No. 50637. La jurisprudencia es clara en señalar que la anamnesis constituye prueba de referencia que solo puede ser valorada cuando se configure una de las excepciones legales, sea decretada como prueba de referencia y se practique en el juicio y la Sala de Casación Penal en decisión SP934-2020 radicación No. 52045 del 20 de mayo de 2020 explicó que es viable incorporar las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio, y se requiere que la parte interesada solicite como tal su aducción y argumente sobre la disponibilidad relativa del testigo, lo cual no ocurrió en el caso concreto, pues la fiscalía no solicitó ninguna prueba de referencia. Al solicitar el dictamen de la siquiatra María Elvira Herrera Benavides la Fiscalía fue clara al señalar que: “Entonces con ella se introducirá esta pericia y la Fiscalía hace la misma salvedad que en caso de que en audiencia ya de juicio oral la Fiscalía no cuente con la testigo como, con la testigo como una testigo disponible porque dada su discapacidad mental no pueda resolver el cuestionario de la Fiscalía pues solicitará en ese momento y sustentará la ocurrencia de la causal del literal b, evento similar testigo no disponible para introducir este elemento material probatorio a través de esta perito como prueba de referencia y se sostendrá en este momento por qué, pero desde ahora anuncio se introduciría como una pericia, complemento del testimonio de esta perito” y el Juez al decretar las pruebas precisó: “Bien, se decreta entonces en el orden solicitado por la Fiscalía la prueba que relacionó en su intervención la misma que se practicará en el mismo orden por ella solicitado en la audiencia pública de juzgamiento con las salvedades que esgrimió respecto de la prueba de referencia en el evento de que no se halle disponible alguno de los testigos que referenció en su intervención”.
En conclusión, los referidos dictámenes solo serán valorados en cuanto a los análisis y conclusiones para los que fueron decretados, sin hacer referencia a la anamnesis y demás manifestaciones de la víctima, dado que no fue solicitado ni decretado como prueba de referencia. A efectos de probar el trastorno mental padecido por la víctima P.A.A.A, la Fiscalía ofreció el testimonio de dos profesionales en psiquiatría. Raúl Alberto Ochoa Sambrano manifestó que laboraba en la clínica El Prado de la ciudad de Armenia y precisó que para el año 2013, se desempeñaba en el área de consulta externa de psiquiatría general, donde se encargaba de la valoración, el diagnóstico y el tratamiento de pacientes con enfermedad mental general, no especializada.
Indicó que, el 16 de septiembre de 2013, valoró a la paciente P.A.A.A, quien para esa época contaba con 16 años de edad y fuere remitida por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Frente al procedimiento que adelantó para establecer el estado mental de la víctima, señaló que: “El paso a paso se lleva a cabo la historia clínica basada en un esqueleto no, una estructura de historia clínica, motivo de consulta, desarrollo y enfermedad mental, después se le hace una valoración de antecedentes familiares, antecedentes personales de la paciente y después la elaboración de una historia clínica, un examen mental formal para poder hacer un diagnóstico y emitir un concepto de pronóstico de tratamiento finalmente”.
Aludió que efectuó una impresión diagnostica de un retraso mental moderado con deterioro de comportamiento mínimo. En cuanto a lo que consistía un retardo mental moderado, afirmó que: “El compromiso para poder decidir por sí mismo, yo lo explico más adelante cuando me da la impresión de que es una persona que le quedaba muy difícil que no podía responder por ella misma, que no podía tomar sus propias determinaciones, que no podía responder por lo que le pertenecía a ella ni por decidir por sus bienes y que requería y yo lo puse allí porque requería la asistencia o la ayuda de un adulto responsable, eso ya daba a entender un nivel de discapacidad”.
Puntualizó que, durante la consulta la menor estuvo callada y aun cuando se le hacían preguntas muy sencillas, ella no respondía y casi que de pronto miraba a la mamá a ver que contestaba la señora, de quien señaló no fue muy buena fuente de información, pues no aportaba datos básicos y antecedentes personales de la paciente. Aclaró que el comportamiento de P.A.A.A correspondía al de una persona de 5 años, de mucha dependencia y limitación para el aprendizaje.
Precisó que su diagnóstico fue el de un “retraso mental moderado con deterioro de comportamiento mínimo” y la víctima no estaba en condiciones de tomar decisiones por su cuenta. Respecto a si el retraso mental le permitía a la menor comprender una relación sexual, contestó que: “Yo pienso que muy limitado, no, o sea no es la persona que sepa qué es una relación entre una pareja, excepto algo muy básico desde el punto de vista físico, pero no está en condiciones de poder hablar de la calidad o el nivel de gratificación en una relación sexual.
Acuérdese que no estoy hablando de un retardo mental leve no, ya es más allá, es un retardo mental moderado entre moderado y que ya va entrando en lo severo por allá”. Frente a pregunta de la Fiscalía en cuanto a si ese retardo le impedía rememorar acontecimientos, refirió que, si se trataba de situaciones fuertes y delicadas, con un poco de ayuda podría recordar.
A través de su testimonio, se incorporó historia clínica de P.A.A.A, de fecha 16 de septiembre de 2013. De otro lado, María Elvira Herrera Benavides, perito psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, expresó que valoró a la víctima P.A.A.A, examen que consistió en el análisis de los antecedentes perinatales y postnatales, su evolución durante la infancia, su nivel de funcionalidad, su presentación personal, su desenvolvimiento en la interacción con otros, el afecto que presentaba frente a lo que contaba, el desarrollo de su pensamiento, la capacidad de entender lo sucedido y sus secuelas.
Indicó que entrevistó a la paciente, primero con su madre y luego a solas, utilizando el método de orientación, consistente en preguntas simples y respuestas. En lo que tiene que ver con la conclusión a la que arribó, determinó que: “Pues a la conclusión que yo llego es a que ella tiene una discapacidad moderada, moderada porque en la historia clínica ella no tiene estudios previos pero sí es muy evidente la discapacidad que ella tiene, la cual es moderada, de hecho pues ella requiere salir con la mamá para todo, es muy dependiente en muchas cosas, pero esa dependencia también es la que hace que para el momento ella es muy muy muy básica en su pensamiento, muy precaria y eso es lo que hace que al momento de la valoración pues como yo lo pongo en el informe no se observan secuelas psiquiátricas nuevas después del evento ocurrido”.
En lo que respecta a si P.A. podía auto determinarse en algunas actividades y directamente las concernientes a una relación sexual, estableció que no, que se trataba de una paciente “muy precaria” para tomar decisiones conscientes sobre su vida sexual y no tenía la autonomía para llevarlas a cabo. Asimismo, aclaró que no había recibido educación especial, no sabía leer, escribir y manejar dinero, su lenguaje era “muy precario” y “no puede salir grandes distancias sola”.
Resaltó que el diagnóstico de la víctima correspondía a un trastorno del desarrollo intelectual moderado y, ella dentro de las conclusiones, sugirió el adelantamiento de un proceso de interdicción. Finalmente, expuso que el grado de vulnerabilidad de esta joven era alto, en el entendido de que “es una persona que tiene muy poca capacidad para defenderse de una agresión de esas características porque si para una persona con un cerebro indemne una agresión de estas características es difícil de repeler, una persona como ella que tiene un funcionamiento tan rudimentario, tan dependiente de las personas que la rodean sobre todo de los adultos que la rodean, se somete fácilmente a la voluntad de otros, porque ella no tiene la iniciativa para tomar decisiones diferentes inclusive para decir no, para oponerse, porque decir no requiere activar partes del cerebro que impliquen conocer lo que me está pasando y las consecuencias de eso mismo y que me está haciendo daño ¿sí? una persona con un trastorno como el de ella y el pobre funcionamiento de ella le cuesta mucho trabajo eso y se somete en general, se someten en general a la autoridad de los adultos que los rodean”.
Las pruebas periciales rendidas por los profesionales aludidos, acreditan de manera inequívoca que P.A.A.A sufre un trastorno mental moderado, el que, además, le impide adoptar decisiones conscientes y reflexivas en el campo de las relaciones sexuales. Claro lo anterior, procederá la Sala a analizar los demás testimonios ofrecidos a fin de determinar la ocurrencia, autoría y responsabilidad en la conducta endilgada.
La médica forense Lina María Zuluaga Bohórquez del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió una experticia, en razón de la valoración que realizó a la joven víctima el 6 de agosto de 2013. Respecto a los hallazgos del examen genital efectuado, precisó que “el himen se encuentra desgarro antiguo, toda vez que hacia las 6 y a las 9 según las manecillas del reloj se encuentra desgarro cicatrizado que se extiende hasta la base de implantación, horquilla bulbar sana, región perianal sana, región anal sana”.
En cuanto a lo que significaba un himen desgarrado, explicó: “lo que quiero decir en este caso es que ha pasado un pene erecto por este himen cierto, cuando hablo de antiguo para nosotros antigüedad o primero le defino lo reciente, para nosotros recientes son lesiones que se encuentran de 7 a 10 días, después de los 10 días nosotros consideramos que esto es antiguo, yo no puedo determinar si fue hace un 1 mes, 2 meses, 3 meses, 5 meses, simplemente digo que es antiguo cuando los hechos pasaron hace más de 10 días, siempre va a ser así. Pero lo que quiere decir que tenga un desgarro al nivel del himen es que un pene entró erecto por la vagina”.
También se contó con el testimonio rendido por la joven víctima, quien compareció al juicio, quien declaró: que vive con Plinio, “el marido de mi mamá” (al parecer compañero para la época de la declaración), dice que antes no vivía con nadies, la mamá no ha tenido otro marido y al ser interrogada el por qué estás aquí respondió por el padrastro H., abusó de mí, me cogió a las malas, acá no más (enseña la vagina)… con la mano, en la pieza, y pasó una vez, estaba mi mamá, ella vio, la menor insistió que la mamá estaba allá, que vio y que la mamá lo trató feo.
Según la mamá, los hechos ocurrieron seis años antes de iniciarse la audiencia de juicio oral, lo que puede poner en duda la posibilidad de evocación por parte de la afectada, debido a su trastorno mental De igual forma, se escuchó a la madre de la víctima, Cielo Ayala Carmona, quien expresó haber vivido cerca de un año en Montenegro con el procesado H.A.P.C., sin recordar la época en que ello aconteció. Estableció que con ellos también vivía su hija, P.A.A.A. que, para ese momento tenía 16 años.
Precisó que convivían bien, que siempre veía a H. normal, no le vio malicia, pero más adelante se contradice y dice que le vio actitudes extrañas, pero el motivo de la terminación de la relación fue por otras causas. Declaró que una amiga le comentó que por qué no le mandaba a hacer un examen a su hija a efectos de verificar si P.C. se había aprovechado de la misma, procediendo a adelantar ese trámite en Montenegro y hallando resultados positivos, solo habló de los hechos por el examen, del que ella dedujo, sin explicar el fundamento, que el acusado violó a su hija.
Puntualizó que cuando vivían los tres, solo en una ocasión dejó sola a su hija en la pieza, puesto que salió a ayudarle a una señora. Refirió que vivían en la última pieza de abajo, había dos camas y en una dormía ella y en la otra su hija, también, que en esa casa habitaban otras personas, la hermana y unas sobrinas del procesado. Explicó que encima había un lavadero y estaban los servicios.
Indicó que cuando ella subía a lavar no llevaba a P.A.A.A., sino que esta se quedaba durmiendo en la “pieza”, al igual que el procesado, que bajaba a darle vuelta cada que lavaba una prenda “y pues ella en su cama y él en su cama”. Que realizando esta labor se demoraba “por ahí una hora”. Respecto a si notaba algún comportamiento extraño de H.A. con P.A.A.A., aseveró que “Pues qué le digo yo, pues sí yo le veía a él pues que él se preocupaba pues que ah que dónde está Andrea, que Andrea qué está haciendo que mire que por allá…”.
Declaró que P.C. trabajaba en construcción, salía en la mañana y llegaba a eso de las 5 o 6 de la tarde. Aclaró que ella no observó al acusado tocando a su hija, sino que tuvo conocimiento de los hechos por el examen que le realizaron en el hospital de Montenegro. La Sala, analizando a la luz de la sana crítica los testimonios rendidos por la víctima P.A.A.A y su madre Cielo Ayala Carmona, advierte contradicciones, las cuales generan duda insalvable frente a los hechos materia de juzgamiento.
En efecto, P.A.A.A, durante el interrogatorio manifestó que H., su padrastro, le tocó su vagina en una oportunidad, lo cual ocurrió en la pieza, en presencia de su mamá; sin embargo, Cielo Ayala en el contrainterrogatorio, cuando el defensor la cuestionó acerca de si había observado al procesado tocando a su hija, respondió que no y aclaró que ese conocimiento lo obtuvo por un examen que le fuere realizado en el hospital de Montenegro, pero sin explicar porque concluyó que el autor había sido su compañero.
Bajo ese entendido, la mamá desmiente el dicho de su hija. El único acto de abuso relatado por la víctima ocurrió en la habitación y según ella fue observado por su madre, pero a su vez la madre niega haberlo observado, contradicción que no puede ser superada con las pruebas legalmente practicadas. Con relación al motivo por el cual se terminó la convivencia con el acusado la madre explicó: “Pues por cosas de la vida, pues peleamos y nos dejamos” y al ser cuestionada sí durante el tiempo de convivencia notó algún comportamiento extraño del señor H.A. con su hija, respondió: “Pues qué le digo yo, pues sí yo le veía a él pues que él se preocupaba pues que ah que dónde está Andrea, que Andrea qué está haciendo que mire que por allá un vecino me dijo que él lo había amenazado que le había dicho que no se fijara en Andrea y que sino que él lo aporreaba”, interés que admite varias interpretaciones y del que no se desprende necesariamente la existencia de un vínculo sentimental o sexual.
De otro lado, la madre señaló que el acusado se desnudaba cuando se emborrachaba, aspecto sobre el que no profundizo el interrogatorio para dilucidar si se exhibía desnudo delante de la menor y en caso de que así fuera, si tenía una connotación de acto sexual o era un simple acto de exhibicionismo, que es una conducta atípica, SP2894-2020.
En el dictamen médico legal se concluye que la víctima ha sido objeto de penetración; empero ninguna de las pruebas legalmente practicadas señala al acusado como el autor de esa conducta, se reitera, la víctima se refirió únicamente a un tocamiento por parte de su padrastro H., el que no fue corroborado por la madre, que según la víctima fue testigo presencial.
De este modo, no se conoce cuando sucedió la penetración y quien fue su autor. Como pruebas de la defensa, se escucharon los testimonios de las ciudadanas M.R.P.C. y P.A.P.C., hermana y prima del acusado, testigos que no conocieron los hechos investigados y se limitaron a señalar el comportamiento de su familiar en otros escenarios. El estatuto procesal penal dentro de las normas rectoras consagra el principio del in dubio pro reo, garantía que protege al ciudadano procesado y que la legislación procesal consagra en el artículo 381 al establecer que para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable.
Según mandato de la norma rectora, las dudas razonables deben ser resueltas a favor del procesado “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado” (Art. 7 C.P.). El análisis en conjunto de la prueba legalmente practicada, no permiten dilucidar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de H.A.P.C. en los delitos de acceso carnal y acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravados, por los cuales fue llamado a juicio.
En consecuencia, al evidenciarse dudas acerca de la autoría de H.A.P.C. en los delitos discernidos, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y se proferirá una de carácter absolutoria, ordenando su libertad inmediata conforme lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, la cual se hará efectiva siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad en diferente actuación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, el 29 de abril de 2020 y, en consecuencia, ABSOLVER POR DUDA a H.A.P.C. de los cargos de acceso carnal y acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravados y en concurso homogéneo.
SEGUNDO: ORDENAR LA LIBERTAD INMEDIATA del señor H.A.P.C., conforme lo establecido en el canon 449 de la Ley 906 de 2004, la cual se hará efectiva siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad en diferente actuación.
TERCERO: En firme la decisión, CANCÉLENSE todas las anotaciones que por cuenta del proceso registre el acusado.
CUARTO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
QUINTO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ