DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL QUINDÍO/Implementación de hogares de paso “Por regla general, el juez constitucional no puede emitir órdenes complejas a efectos de realizar obras públicas, pues estaría disponiendo del presupuesto de las entidades del estado. Sin embargo, al tratarse de un caso que involucra los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes que se ven inmersos en procesos administrativos para su restablecimiento, la discusión tiene relevancia iusfundamental, lo que convierte a esta acción constitucional en el medio idóneo y eficaz para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados”.
“Bajo las anteriores consideraciones, es evidente que el municipio de Armenia y el Departamento del Quindío tienen unas obligaciones legales respecto de los niños, niñas y adolescentes, cuando estos se encuentren en situaciones de vulnerabilidad y se haga necesario su traslado a hogares de paso, mientras las autoridades administrativas definen las medidas de protección a adoptar para el restablecimiento de sus derechos, las cuales han sido omitidas, generando que los hogares sustitutos presenten sobrecupos, los menores estén en listas de espera y tengan que mantenerse en condiciones no aptas ni idóneas para su desarrollo”.
CITAS: T- 306 de 2015; T-324 de 2016; T 005 de 2018; Arts. 44, 87 constitucional; art. 146 Ley 1437 de 2011; arts 57 y 58 de la Ley 1098 de 2006 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto cinco (5) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 31 09 004 2020 00033 01 Accionante: Amanda Cristina Eraso López, Procuradora Cuarta Judicial II para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres Accionados: Municipio de Armenia y Departamento del Quindío Vinculado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccional Quindío y nivel Central, Comisarías Primera, Segunda y Tercera de Familia de Armenia y Policía de Infancia y Adolescencia Acta No. 100 La Sala resuelve la impugnación presentada por la accionante contra el fallo emitido el 7 de julio de 2020, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, que negó la tutela a los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, salud, desarrollo integral de la primera infancia y protección contra el abandono físico, emocional y psicoactivo de los niños, niñas y adolescentes de Armenia y el Quindío.
HECHOS La tutelante inicia citando los artículos 57 y 58 del Código de Infancia y Adolescencia. Narra que la falta de un hogar de paso en la ciudad de Armenia, se vio afectada desde noviembre de 2017, por el hecho de que el Centro de emergencia San Juan Bosco, que hacía las veces de hogar de paso, terminó el contrato de operación que había concertado con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-.
Aclara que durante todo el 2018 y el 2019, esa Procuraduría junto con el ICBF realizó requerimientos al municipio de Armenia con el propósito de que creara el hogar de paso, circunstancia frente a la cual contrató los servicios de uno desde el mes de octubre hasta el 31 de diciembre de 2019, empero para el inicio del 2020, la nueva administración no renovó el contrato.
Alude que han seguido insistiendo en la obligación del ente territorial de disponer los recursos necesarios para la organización y funcionamiento de un hogar de paso en esta ciudad, dado que su ausencia dificulta el cumplimiento de los deberes de protección de las Defensorías de Familia, las Comisarías de Familia y la propia Policía de Infancia y Adolescencia, cuando se ven obligados a retirar a niños, niñas y adolescentes de su entorno familiar.
Señala que frente a uno de los requerimientos, la Secretaría de Desarrollo Social no ofreció alternativas eficaces, por ejemplo la ubicación de los niños, niñas y adolescente en el Centro Cenexpo, lugar donde cumple la medida de aislamiento obligatorio preventivo la población vulnerable y el que, a su criterio, no es el ideal para albergar a NNA que tienen amenazados o vulnerados sus derechos.
Cuenta que también se han efectuado requerimientos al Departamento del Quindío en el marco de los Comités Departamentales de Infancia, Adolescencia y Familia y en el Segundo Consejo de Política Social llevado a cabo el 28 de mayo de 2020. Puntualiza que se debe tener en cuenta que en el año en curso han confluido dos situaciones que han hecho más notoria la necesidad de un hogar de paso, primero la emergencia sanitaria, que ha elevado los casos de violencia intrafamiliar y violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes y, segundo, el incremento en el número de asuntos que atienden las Comisarías de Familia y las Defensorías de Familia.
Refiere que atendiendo lo anterior, los funcionarios de esas entidades se han visto en la obligación de adoptar otras medidas que comprometen su propia responsabilidad, manteniendo por ejemplo a los menores en las oficinas y despachos, hasta tanto se les ubique en un hogar sustito o en centros de atención. Resalta que la omisión de las entidades accionadas está poniendo en riesgo las garantías fundamentales de los niños, niñas y adolescentes del Quindío, transgrediendo de esta forma el artículo 44 de la Carta Política, que consagra la primacía de sus derechos.
De esta manera, demanda se tutelen los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, salud, desarrollo integral de la primera infancia y el amparo contra el abandono físico, emocional y psicoactivo de los niños, niñas y adolescentes del municipio de Armenia y el Departamento del Quindío. En consecuencia, se ordene a los representantes de ambos entes territoriales que dispongan lo necesario para la implementación y ejecución de la modalidad de hogar de paso, con la asistencia técnica del ICBF, si ello fuera procedente.
ACTUACIÓN PROCESAL El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Despacho que, mediante auto del 23 de junio de 2020, dispuso correr traslado de la demanda y sus anexos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Quindío y Nivel Central, el municipio de Armenia, la Gobernación del Quindío, a las Comisarías Primera, Segunda y Tercera de Familia de Armenia y a la Policía de Infancia y Adolescencia. En oficio del 24 de junio de 2020, las Comisarias Primera, Segunda y Tercera de Familia de Armenia manifestaron que debía fomentarse el establecimiento y funcionamiento de los hogares de emergencia que obedecía al cumplimiento de la normativa legal.
Advirtieron que dicha falta influía en que se tuviera que soportar que el niño, la niña o el adolescente siguiera conviviendo con su recién agresor, además, de la dependencia que tenían frente al ICBF en la solicitud de cupos y la designación de una madre sustituta. Determinaron que con la existencia de hogares de emergencia se estarían restableciendo los derechos de los niños, niñas y adolescentes de forma rápida y oportuna y, adicionalmente, las comisarías cumplirían su función misional.
En escrito del 25 de junio de 2020, la Coordinadora Jurídica del ICBF regional Quindío señaló que a la hora de implementar las medidas de restablecimiento que se desarrollaban en el lineamiento técnico de modalidades para la atención de niños, niñas y adolescentes con derechos amenazados o vulnerados, todos los centros zonales del departamento adolecían de la figura de red de Hogares de Paso, que permitían atender de manera inmediata a la población en riesgo.
Puntualizó que el hogar de paso era una medida esencial para la prestación de los servicios de atención, puesto que funcionaba como lugar de ubicación provisional de niños, niñas y adolescentes que se encontraban dentro de un proceso de restablecimiento de sus derechos, mientras la autoridad administrativa correspondiente decidía cual era la medida más idónea en función del interés superior del menor.
La funcionaria hizo referencia al concepto de derechos fundamentales, al amparo de los menores en atención al interés superior del menor en el Estado Colombiano y a las funciones, deberes y alcances del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Tanto las comisarías de familia de Armenia como la coordinadora del ICBF solicitaron el amparo a los derechos fundamentales invocados.
En oficio del 30 de junio de 2020, el Jefe del Grupo de Protección a la Infancia y Adolescencia del Departamento de Policía del Quindío indicó que atendiendo las necesidades que condicionaban los servicios de la policía en materia de infancia y adolescencia, esa unidad en el desarrollo de las actividades de prevención, vigilancia y control, se veía limitada ante la inexistencia de los hogares de paso tal como lo establecía el artículo 57 de la Ley 1098 de 2006.
Concretó que los mismos, en caso de encontrarse activos y en funcionamiento, podrían coadyuvar a garantizar positivamente las actividades de la policía, cuando en situaciones de vulneración a derechos, los menores podían ser trasladados y conducidos a estos centros para entregar un tiempo prudencial para la toma de acciones administrativas por parte del ICBF.
Precisó que la unidad policial que legalmente representaba no había vulnerado derecho fundamental alguno, pues no contaba con las herramientas y mecanismos que tenían a su disposición las entidades político administrativas territoriales. Así, solicitó su desvinculación del trámite tutelar. Finalmente, el apoderado del municipio de Armenia expresó que era cierto que la accionante y el ICBF, en varias oportunidades, requirieron a ese municipio a fin de crear un hogar de paso para los niños, niñas y adolescentes, igualmente, la primera había instado al ente territorial para que renovara el contrato de hogares de paso que terminó en el 2017.
Explicó que esa administración municipal llevaba apenas seis meses de haber comenzado el periodo constitucional y, dentro de ese término, la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia el Covid 19, situación frente a la cual el Gobierno Nacional decretó la emergencia sanitaria y dictó normas de orden público, lo que generó diversos traumatismos en los procesos de contratación. Que, pese a lo anterior, a los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono o restablecimiento de derechos se les había albergado en el Centro Nacional de Exposición Cenexpo, a fin de garantizarles sus derechos y donde son atendidos por profesionales como psicólogos, trabajadores sociales y personal médico.
Aclaró que a pesar de la suspensión de términos para las acciones populares o de cumplimiento, la demandante no probó que los niños, niñas y adolescentes, cuyos derechos fundamentales debían ser restablecidos, se hallaran en una situación de grave e inminente peligro. El gobernador del departamento del Quindío, pese a haber sido notificado, no se pronunció. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Cuarta Penal del Circuito de esta ciudad negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, salud, desarrollo integral de la primera infancia y protección contra el abandono físico, emocional y psicoactivo invocados por la Procuradora Judicial en asuntos de familia de Armenia, en pro de los niños, niñas y adolescentes de esta ciudad y el departamento.
Advirtió que pese a que según se indicaba en la demanda de tutela, el tema del hogar de paso se venía discutiendo en distintos escenarios desde el año 2018, no se había acudido a la acción de cumplimiento, cuya efectividad se había cuestionado, no por su trámite sino por la suspensión de términos en la jurisdicción contenciosa administrativa.
Adicionalmente, puntualizó que, en el asunto bajo estudio, no aparecía prueba alguna que indicara que los niños, niñas y adolescentes ubicados en Cenexpo, designado transitoriamente como hogar de paso por la alcaldía de Armenia, estuviera afrontando situaciones que no les permitiera el goce efectivo de sus derechos o que no les estuvieren brindando la protección requerida.
Refirió que ese despacho no desconocía que los gobernadores y alcaldes, en colaboración con la asistencia técnica del ICBF, debían organizar la red de hogares de paso y establecer el registro, reglamento, los recursos, los criterios de selección, los controles y mecanismos de vigilancia de las familias, acorde a los principios establecidos en el Código de Infancia y Adolescencia; sin embargo, tal deber estaba elevado a mandato legal y para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 58 debía acudirse al mecanismo aludido en la justicia administrativa.
IMPUGNACIÓN La Procuradora Cuarta Judicial II para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia, la familia y la mujer, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, presentó impugnación. Expone que la Alcaldía Municipal de Armenia y el juzgado de primer grado confunden los conceptos de centros de emergencia y hogares de paso y, por ello, establecen que CENEXPO, adaptado como centro de emergencia por el municipio, puede cumplir las veces de hogares de paso, cuando es claro que se trata de un lugar adecuado para afrontar el estado de emergencia sanitaria decretado por el Gobierno Nacional por el Covid 19, destinado a albergar personas que no tienen donde cumplir el aislamiento preventivo obligatorio, principalmente habitantes de calle, consumidores de sustancias psicoactivas y población migrante venezolana.
Indica que si allí se han ubicado niños, niñas y adolescentes es porque están con su familia y la propia alcaldía da aviso al ICBF para que disponga la protección de esos menores de edad. Expresa que la falta de idoneidad del Centro Cenexpo para fungir como hogar de paso está fuera de discusión, por cuanto no ofrece las mínimas condiciones para albergar NNA, empezando por el espacio que es abierto, con divisiones improvisadas, no cuenta con camas ni baterías sanitarias y tampoco con personal idóneo para atender a los menores, sin que estos puedan están “mezclados” con habitantes de calles o personas consumidoras de sustancias psicoactivas.
Establece que ha conocido de distintas denuncias que cuestionan la estancia de niños en ese sitio, anexando copia de una. Alega que el juzgado de primera instancia cuestiona el hecho de que no se hubieran aportado pruebas para demostrar que en Cenexpo no se presenta una atención adecuada a NNA, de manera que se pudiera establecer la existencia de un perjuicio irremediable o la vulneración a sus derechos, cuando ni el ICBF, ni las Comisarías de Familia han ubicado a niños, niñas y adolescentes en ese sitio.
Indica que la funcionaria de primer nivel debía constatar por si misma las condiciones del centro Cenexpo ante el contraste de afirmaciones entre la Procuraduría, el ICBF y el ente municipal. Resalta que la Corte Constitucional ha establecido que para el juez constitucional el decreto y práctica de pruebas no es solo una potestad judicial, sino un deber.
Bajo esos argumentos, demanda se revoque la sentencia de primera instancia y se accedan a las pretensiones de la solicitud de amparo. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada, conforme lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017. La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
Así, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 determinó la procedencia de la acción de tutela en los siguientes eventos: i. cuando no exista otro mecanismo ordinario, ii. Pese a la existencia del mismo, no resulte ser idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales reclamados y, iii. Para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En este caso concreto, la Procuradora Cuarta Judicial II para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres demanda el amparo de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes del municipio de Armenia y el Departamento del Quindío, en atención a la falta del establecimiento de un hogar de paso por parte de las autoridades territoriales.
Inicialmente, debe indicarse que no hay duda de la legitimación en la causa por activa del Ministerio Público, representado, en este evento, por la procuradora Cuarta Judicial II de Armenia, quien busca la protección de las garantías fundamentales de los niños, niñas y adolescentes de Armenia y el Quindío, en virtud de su prevalencia e interés superior, lo que se ajusta al contenido del artículo 44 constitucional.
Resalta este Tribunal lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T-324 de 2016: “5.3.4 Siguiendo esta línea argumentativa, el artículo 118 de la Carta expresa que al Ministerio Público le corresponde, entre otras, la guarda y promoción de los derechos humanos. Asimismo, los numerales 1, 2 y 7 del artículo 277 de la Constitución Política consagran como funciones del Procurador General de la Nación, para ser ejercidas de manera directa o por intermedio de sus delegados o agentes, vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos; proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad; y la intervención en los procesos ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.
En igual sentido, el inciso final del citado artículo 277 dispone que el Procurador General podrá interponer las acciones que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones. Para la Corte, la mencionada atribución se hace extensiva a la acción de tutela. Es así como en la sentencia T-049 de 1995, al analizar un caso en el que varios niños desamparados y discapacitados que estaban siendo atendidos en forma infrahumana por diversos hospicios, esta Corporación estableció que la Procuraduría Delegada para el Menor y la Familia tenía legitimación para presentar una demanda de tutela en defensa de los niños, en virtud de los artículos 277 de la Constitución y 10 del Decreto 2591 de 1991.
Además, existe un deber reforzado de velar por la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en cabeza de quienes conforman el Ministerio Público, el cual, sin perjuicio de las funciones asignadas en la Constitución y en la ley, debe “…Promover, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos de la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de sus derechos, de su interés superior y sus mecanismos de protección frente a amenazas y vulneraciones…” y las demás asignadas en el artículo 95 del Código de la Infancia y la Adolescencia.”.
En suma, el Ministerio Público está legitimado para actuar en esta acción constitucional porque pretende se proteja el interés general, los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes de la ciudad de Armenia y el Departamento del Quindío que llegaren a requerir un hogar de paso. Para la Sala, en principio, la acción de tutela no es un mecanismo idóneo para solicitar a una entidad pública el cumplimiento de una norma, pues para ello el ordenamiento jurídico consagra la acción de cumplimiento ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa -artículos 87 de la Carta Política y 146 de la Ley 1437 de 2011-.
Pese a lo anterior, frente a circunstancias en las que el agotamiento de los medios ordinarios se convierte en cargas excesivas para el solicitante, la acción constitucional se convierte en el instrumento apropiado y oportuno para resolver el litigio. Esa carga excesiva se presenta cuando median derechos de sujetos de especial protección constitucional o, en el evento que, la exigencia de adelantar un trámite ordinario expone al peticionario ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Al respecto, ha dicho la jurisprudencia constitucional: “45. No obstante, la Corte ha advertido que el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela no consiste en una mera verificación formal de la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos. Por el contrario, le corresponde al juez constitucional analizar la situación particular del accionante y los derechos cuya protección se solicita, con el fin de comprobar si aquellos resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales.
Por ejemplo, en los asuntos que involucran derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, el análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad es menos riguroso, debido al interés superior de los menores de edad, garantizado por el artículo 44 de la Constitución. 46. De manera reiterada, la Corte ha advertido que el juez constitucional debe determinar si los medios de defensa judicial disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien acude a la acción tutela.
Si no es así, puede otorgar el amparo de dos maneras distintas: (i) como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria, y (ii) como mecanismo eficaz de protección de los derechos fundamentales. La primera posibilidad implica que si bien las acciones ordinarias pueden proveer un remedio integral, no son lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable.
La segunda, que el medio de defensa ordinario no ofrece una solución integral para la protección de los derechos fundamentales comprometidos. 47. La existencia de las otras vías judiciales debe ser analizada en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia. Si no permiten resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrecen una solución integral para el derecho comprometido, es procedente la acción de tutela como mecanismo de amparo definitivo de los derechos fundamentales invocados”.
El artículo 44 de la Constitución Política establece que “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T 005 de 2018: “4. La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el ordenamiento constitucional colombiano como expresión del principio del interés superior. Reiteración de jurisprudencia[ 4.1.
El artículo 13 de la Constitución Política consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes en virtud de su condición de debilidad y extrema vulnerabilidad en razón de su corta edad e inexperiencia. Este deber de protección también se encuentra desarrollado en el artículo 44 de la Carta Política, que establece algunos de los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes, y determina su prevalencia sobre los derechos de los demás. Así mismo, reconoce a su favor los demás derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistirlos y protegerlos.
Este tratamiento especial de los derechos de los niños y las niñas responde a un interés jurídico emanado del Constituyente de 1991, que quiso elevar a una instancia de protección superior a estos sujetos en virtud del reconocimiento de su particular condición de sujetos que empiezan la vida y se encuentran en situación de indefensión y que, por tanto, requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado para alcanzar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. 4.2.
La consideración de los niños y las niñas como sujetos privilegiados de la sociedad, encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional, a través de diversos instrumentos que apuntan a ofrecerles un trato especial porque “por su falta de madurez física y mental, necesitan protección y cuidados especiales”. Entre los instrumentos internacionales a que se hace referencia, el más importante es la Convención sobre los Derechos del Niño[76], que en su preámbulo consagra que el niño “[…] necesita protección y cuidado especial”.
Por ello, establece en su artículo 3º un deber especial de protección, en virtud del cual “[…] los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[77] dispone en su artículo 24 que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.
Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos[78] hace referencia a la protección especial de los menores de edad. En su artículo 19 señala que “[…] todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. 4.3. Por su parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 9°, consagra la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, al disponer que “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. En efecto, de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política y el artículo 9º del Código de la Infancia y la Adolescencia, los niños, las niñas y los adolescentes no solo son sujetos de derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico.
Así pues, siempre que se protejan los derechos de este grupo social cobra relevancia el interés superior del niño, niña o adolescente, lo que significa que todas las medidas que les conciernan, “[…] deben atender a éste sobre otras consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores de edad reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembros de la sociedad”.” En este evento, la delegada del Ministerio Público pone en evidencia la necesidad de que se adopten medidas frente a la obligación legal de los entes territoriales de organizar redes de hogares de paso, pues ante la vulneración de las garantías constitucionales de niños, niñas y adolescentes y la ausencia de padres, parientes o personas que se hagan cargo de su cuidado y protección, lo procedente es su ubicación en los mismos como una medida transitoria; sin embargo, ello no es posible ante la falta de acción por parte de los entes territoriales, quienes en la actualidad no han dispuesto su organización y tampoco han efectuado algún contrato de operación para la prestación de ese servicio, escenario que se ha hecho aún más grave frente al aumento en los casos de violencia intrafamiliar y violencia sexual a causa del Covid 19 y de los asuntos que atienden las Comisarías y Defensorías de Familia, al igual que el ICBF.
Dicha situación involucra derechos de sujetos de especial protección constitucional que demandan asistencia del estado y, por ende, la intervención del juez constitucional. Bajo estas apreciaciones, la Sala considera que la tutela es procedente y entrará a analizar el asunto de fondo. Los artículos 57 y 58 de la Ley 1098 de 2006, disponen que: “ARTÍCULO
57. UBICACIÓN EN HOGAR DE PASO. La ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y provisional del niño, niña o adolescente con familias que forman parte de la red de hogares de paso. Procede la medida cuando no aparezcan los padres, parientes o las personas responsables de su cuidado y atención. La ubicación en Hogar de Paso es una medida transitoria, y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección.
ARTÍCULO
58. RED DE HOGARES DE PASO. Se entiende por Red de Hogares de Paso el grupo de familias registradas en el programa de protección de los niños, las niñas y los adolescentes, que están dispuestas a acogerlos, de manera voluntaria y subsidiada por el Estado, en forma inmediata, para brindarles el cuidado y atención necesarios. En todos los distritos, municipios y territorios indígenas del territorio nacional, los gobernadores, los alcaldes, con la asistencia técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, organizarán las redes de hogares de paso y establecerá el registro, el reglamento, los recursos, los criterios de selección y los controles y mecanismos de seguimiento y vigilancia de las familias, de acuerdo con los principios establecidos en este código.”.
Conforme documentación que obra en el expediente, la funcionaria demandante ha puesto en conocimiento del municipio de Armenia, en reiteradas ocasiones, la necesidad y urgencia del hogar de paso, como ocurrió en reunión del Consejo de Política Social del Municipio de Armenia llevada cabo el 3 de diciembre de 2019, en oficio No.P4JF.0132 del 31 de marzo de 2020, dirigido al Alcalde José Manuel Ríos, en oficio No. P4JF-0142 del 6 de abril de 2020, dirigido al Secretario de Desarrollo Social Juan Carlos Patiño Zambrano y en oficio No. P4JF-0240 del 22 de mayo de 2020, nuevamente enviado al alcalde municipal.
A su vez, se encuentra en el expediente oficio de fecha 6 de abril de 2020, suscrito por la Directora del ICBF Regional Quindío, dirigido a los alcaldes municipales del Departamento y en el que se requiere el establecimiento de hogares de paso. A este trámite constitucional fueron vinculados tanto el municipio de Armenia como el Departamento del Quindío por intermedio de sus representantes, por ser dichos entes territoriales, según lo establecido en la Ley de Infancia y Adolescencia, los encargados de establecer y organizar las redes de hogares de paso.
Fue así como el abogado de esta municipalidad informó que a pesar de que no tenían contratado un hogar de paso o un sitio construido para esa actividad, no habían abandonado a los niños, niñas y adolescentes, puesto que los mismos eran albergados en el Centro Nacional de Exposición Cenexpo, lugar donde recibían asistencia por parte de psicólogos, trabajadores sociales y personal médico.
Este Tribunal, a efectos de verificar tal situación, mediante auto de fecha treinta (30) de junio de 2020, ordenó a la delegada del Ministerio Público accionante, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Municipio de Armenia, dentro del término de dos días, presentar un informe detallado respecto del estado actual de CENEXPO y, en especial, de la parte destinada a la atención de niños, niñas y adolescentes.
En escrito del 31 de julio de 2020, las Comisarias Primera, Segunda y Tercera de Familia de Armenia expresaron que la creación y el acondicionamiento del albergue Cenexpo no respondía a las necesidades propias de la atención en forma rápida y oportuna de mujeres, niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia intrafamiliar. Señalaron que este se creó ante la crisis de la pandemia del Covid 19 para la atención de personas en condición de calle, lo cual no era consecuente con las necesidades de menores y mujeres en busca del restablecimiento de sus derechos.
Agregaron que, frente a una urgencia que tuvo la Comisaria 2 de Familia, con una mujer víctima de violencia y, además, en estado de gestación, el equipo social la trasladó hasta ese albergue por la falta de un hogar de refugio y por ser la opción disponible, lo cual generó preocupación por las condiciones del sitio, hasta el punto de valerse de los servicios de una persona ajena a la administración para que admitiera a la víctima.
A dicho informe se anexaron las siguientes fotografías: (…) En oficio de la misma fecha, la Coordinadora Jurídica del ICBF Regional Quindío allegó informe efectuado por profesionales del grupo de asistencia técnica, quienes realizaron visita a las instalaciones de Cenexpo, con el propósito de verificar sus condiciones. En el documento, se precisó que: “Se inicia el recorrido siendo las 9:30am, en compañía del funcionario encargado de la logística y organización por parte de la Alcaldía de Armenia, quien informa acerca de la organización y atención que se brinda actualmente a las personas habitantes de calle y extranjeros venezolanos en diferentes grupos etarios.
La organización del sitio se encuentra distribuida de la siguiente forma: • Pabellón A1 son aislados • Pabellón A2 son adultos mayores priorizados • Pabellón B1 habitantes en condición de calle • Pabellón B2 agricultores • Pabellón C1 adultos Mayores • Pabellón C2 extranjeros Durante el recorrido se evidencian espacios amplios, en los cuales se han construido de manera provisional, divisiones para separar los pabellones en materiales como lona, telas y plásticos; los dormitorios cuentan con diferentes elementos donados por diferentes entidades, como colchones, cobijas y elementos de uso personal, estos se encuentran ubicados en el piso o en estanterías artesanales o provisionales creadas por cada uno de los habitantes del lugar.
El lugar no cuenta con condiciones aptas para la ubicación de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que no existe una infraestructura diseñada para la atención de los diferentes grupos de edad, según cómo lo establecen los lineamientos vigentes, donde el propósito principal es brindar protección integral, restablecimiento y garantía de sus derechos.
CENEXPO no cuenta con unidades sanitarias ni duchas, por cuanto los espacios de higiene personal no están garantizados, los habitantes han realizado el acondicionamiento de estos espacios de manera provisional, por lo que se observa baños portátiles los cuales debido a la proliferación de olores están ubicados en la parte trasera del coliseo; la organización en la logística del uso de este espacio se encuentra a cargo de un funcionario de la Alcaldía de Armenia, quien ha dividido estos espacios de higiene personal a fin de garantizar la seguridad de cada una de las personas que habitan allí. En cada uno de los pabellones se observan colchonetas y colchones en el suelo, en donde en varios casos no se cuenta con el distanciamiento necesario para garantizar los protocolos de bioseguridad; si bien a la fecha no se reportan casos de COVID-19, el lugar no garantiza la prevención del mismo, dado que el área construida no cuenta con el diseño o adecuación para brindar vivienda y cuidado adecuado a sus beneficiarios.
Durante la entrevista realizada al funcionario de la Alcaldía de Armenia encargado de CENEXPO, informa que el predio se encuentra en proceso de venta y existe un posible comprador para el predio, quien ha realizado varias visitas al lugar para ultimar detalles (…)”. El 3 de agosto de 2020, vía correo electrónico, la accionante remitió cinco (5) videos que dan cuenta de las condiciones en que se encuentran las personas en el Centro Cenexpo.
Por su parte, el municipio de Armenia no se pronunció. Aparte de la información referenciada, en el expediente también obra copia de varios correos electrónicos remitidos por Alexandra Candelo Zapata, Coordinadora del Centro Zonal Armenia Sur del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, donde pone de presente a la Procuradora Amanda Cristina Eraso López los datos básicos de niños, niñas y adolescentes que fueron ubicados en hogares sustitutos con sobrecupo, atendiendo la carencia de hogares de paso en los municipios.
Tales correos datan de los días 12, 13 y 19 de junio de 2020. Particularmente, en uno de los correos se lee que: “Buena Tardes Dra, espero se encuentre bien Le comparto información de la situación preocupante que persiste para las ubicaciones de los NNA y a la fecha tampoco están en funcionamiento los Hogares de Paso en los Municipios.
Agradezco sus gestiones y acompañamiento como siempre. Cordial Saludo, Alexandra Candelo Zapata Profesional Especializado- Coordinadora Centro Zonal Armenia Sur” A este correo se anexa copia de otro, en el que se aduce que: “Muy buenas tardes a todos, con el fin de informar que continuamos con la situación que se ha venido dando, NO contamos con cupos en la Modalidad Hogar Sustituto Vulneración para que sea tenido en cuenta en las ubicaciones durante las disponibilidades en noches y fin de semana, atenciones habituales de defensores y comisarías de familia y también la revisión de las ubicaciones actuales (egresos o cambios de medida).
Les comparto además que debido a la situación actual en Hogares Sustitutos se ha ido generando lista de espera y sobre cupo con las unidades de servicio. Lista de Espera Hogar Sustituto: 8 NNA Sobrecupo Hogar Sustituto: 4 NNA Lista de Espera Madre Gestante Lactante: 6 NNA Cordialmente, NATALY MUNARD LÓPEZ Profesional Contratista Central de Cupos - Protección Grupo de Asistencia Técnica ICBF Regional Quindío CRA 23 CLL 3 Y 4 (036)7457901 Ext 610020”.
La situación a la que se acaba de hacer mención, impone la necesidad de adoptar medidas efectivas para detener la afectación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes de Armenia y el Departamento del Quindío, quienes ante situaciones de vulnerabilidad y procesos administrativos de restablecimiento de sus derechos adelantados por las autoridades competentes, se están viendo en la penosa situación de seguir conviviendo con su recién agresor o de mantenerse en condiciones no adecuadas o apropiadas para su formación. Ahora, para la Sala es claro que el Centro Cenexpo en lo absoluto funge como hogar de paso, primero, porque no se estableció con dicho fin y, segundo, porque no cumple con las condiciones básicas y elementales para la prestación de servicios bajo esa modalidad.
Ciertamente, se trata de un espacio construido de manera provisional, no cuenta con unidades sanitarias ni duchas, se presentan colchonetas en el suelo y estantes artesanales, además, no se vislumbra la posibilidad de que allí los menores puedan recibir asistencia de profesionales y personal médico. Bajo esa línea, debe esta Corporación resaltar el CONCEPTO dado por el coordinador del grupo de asistencia técnica del ICBF, frente a la visita efectuada a las instalaciones de Cenexpo: “Según la resolución 3899 de 2010 y el lineamiento técnico modelo del ICBF, en el cual se establecen los requisitos del componente administrativo para la prestación del servicio de a modalidad HOGAR DE PASO / modalidad institucional, CENEXPO no cumple las condiciones administrativas mínimas exigidas en la normativa vigente, para albergar y brindar cuidado a la población beneficiaria de esta modalidad, por cuanto no existen espacios construidos aptos para garantizar la protección y garantía de derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes del departamento del Quindío”.
Por regla general, el juez constitucional no puede emitir órdenes complejas a efectos de realizar obras públicas, pues estaría disponiendo del presupuesto de las entidades del estado. Sin embargo, al tratarse de un caso que involucra los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes que se ven inmersos en procesos administrativos para su restablecimiento, la discusión tiene relevancia iusfundamental, lo que convierte a esta acción constitucional en el medio idóneo y eficaz para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados.
Vale la pena traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T- 306 de 2015: “2.5.1. En el caso concreto, las entidades accionadas plantean un debate respecto al tipo de acción que debió presentarse, de acuerdo a la naturaleza de los derechos que se pretenden proteger. La Alcaldía Municipal de Belén de los Andaquíes, refiere que el actor está solicitando la protección de derechos colectivos y, en consecuencia no es la acción de tutela, sino la acción popular, el mecanismo idóneo para tramitar las pretensiones existentes respecto de la construcción y adecuación de los puentes reclamados.
Al respecto, el accionante refiere que el municipio está desconociendo el deber que le asiste de solucionar las necesidades básicas insatisfechas de seguridad y educación[15] y reitera en el peligro al que se están viendo enfrentados los menores que se ven obligados a atravesar las estructuras, improvisadas por los habitantes, para asistir a sus clases.
Es menester entonces que la Sala resuelva este conflicto para efectos de determinar si la acción de tutela es procedente o si le asiste razón a las entidades accionadas y el actor debe acudir a la acción popular para solicitar la construcción de los puentes referidos. 2.5.2. En ocasiones anteriores la Corte Constitucional se ha visto enfrentada al mismo dilema y ha definido que la protección de los derechos colectivos debe materializarse a través de la acción popular.
Esta herramienta se encuentra consagrada en el artículo 88 de la Carta Política y fue desarrollada por la Ley 472 de 1998, la cual determinó un trámite ágil y efectivo para la materia. En esta medida, atendiendo a la existencia de un mecanismo judicial apropiado y preferente, en principio la acción de tutela no es una acción procedente para estudiar este tipo de casos.
Sin embargo, es posible que la afectación de un interés colectivo implique la vulneración, o amenaza de un derecho fundamental; caso en el cual la acción de tutela podrá ser admitida solo si se comprueba que la acción popular no resulta adecuada para amparar el derecho fundamental o cuando, siendo idónea la acción popular, el actor acuda a la acción de tutela como mecanismo de protección transitorio.
De lo contrario, la acción de amparo pierde toda legitimidad y es necesario iniciar el trámite establecido en la Ley 472 de 1998[16]. 2.5.3. En el caso concreto el accionante solicita al juez que ordene la construcción de una obra pública, a saber, los puentes necesarios para cruzar el río Pescado y la quebrada Las Verdes. En consecuencia, dada la naturaleza de la pretensión, en principio la acción de tutela no sería procedente y el actor debería iniciar el proceso correspondiente a la acción popular.
Sin embargo, en el fondo del asunto se está discutiendo la amenaza de los derechos a la vida, integridad personal y educación de los habitantes de la vereda Bocanas de las Verdes y se está enfatizando en la situación de los niños quienes deben atravesar las estructuras existentes para asistir a la institución educativa. En consecuencia la Sala considera que, ante una posible amenaza o violación de los derechos de un grupo poblacional vulnerable que, de acuerdo a la jurisprudencia, detenta una especial protección constitucional, es procedente el estudio de fondo del presente caso para efectos de determinar si existe una afectación real a los derechos fundamentales y con el fin constitucional de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para la comunidad.
Lo anterior basado en sentencias como las SU 1116 de 2001, T-219 de 2004, T-135 de 2008 y la T-661 de 2012, en las cuales la Corte ha reconocido que si bien la acción popular es el medio idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos colectivos; cuando de los hechos se deriva la posible vulneración de derechos fundamentales, como es el caso particular donde, además, se está debatiendo una posible afectación de sujetos de especial protección constitucional, es pertinente que el juez de tutela adelante un estudio de fondo sobre el caso y adopte una decisión tendiente a garantizar la protección de los derechos fundamentales afectados.
Circunstancia que solo se presentará en la medida en que la acción popular no sea idónea para proteger los derechos fundamentales de los actores. En el caso concreto evidencia la Sala que se cumple a cabalidad con este criterio, toda vez que, aunque, según el acervo probatorio, la Alcaldía de Belén de los Andaquíes está adelantando algunas gestiones para garantizar la construcción de las obras, actualmente los habitantes del Municipio están arriesgando su vida diariamente al cruzar por las estructuras existentes y habilitadas para el paso, mientras las obras de los puentes se concretan.
En consecuencia, el juez constitucional está llamado a evaluar las actuaciones adelantadas por la Alcaldía para proteger los derechos colectivos de los habitantes, para efectos de determinar si son efectivas para garantizar los derechos fundamentales que se están poniendo en peligro diariamente y para determinar si hay lugar a la adopción de medidas distintas a la construcción de las obras para efectos de garantizarlos.
Aspectos que se escapan de la competencia del juez llamado a tramitar la acción popular”. Bajo las anteriores consideraciones, es evidente que el municipio de Armenia y el Departamento del Quindío tienen unas obligaciones legales respecto de los niños, niñas y adolescentes, cuando estos se encuentren en situaciones de vulnerabilidad y se haga necesario su traslado a hogares de paso, mientras las autoridades administrativas definen las medidas de protección a adoptar para el restablecimiento de sus derechos, las cuales han sido omitidas, generando que los hogares sustitutos presenten sobrecupos, los menores estén en listas de espera y tengan que mantenerse en condiciones no aptas ni idóneas para su desarrollo.
Así entonces, esta Sala Penal revocará la decisión adoptada en primera instancia y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, salud, desarrollo integral de la primera infancia y protección contra el abandono físico, emocional y psicoactivo de los niños, niñas y adolescentes de Armenia y el Quindío, ordenando al Municipio de Armenia y al Departamento del Quindío que, dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación del presente fallo, pongan en funcionamiento los hogares de paso que sean necesarios para la salvaguarda y amparo de aquellos, mientras se adoptan otras medidas de protección por parte de las autoridades competentes.
Para ello, contarán con la asistencia técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, emitido el 7 de julio de 2020, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío. En su lugar se dispone: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, salud, desarrollo integral de la primera infancia y protección contra el abandono físico, emocional y psicoactivo de los niños, niñas y adolescentes de Armenia y el Quindío, invocados por la Procuradora Cuarta Judicial II para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres.
En consecuencia ORDENAR al municipio de Armenia y al Departamento del Quindío, que dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, pongan en funcionamiento los hogares de paso que sean necesarios para la salvaguarda y amparo de los niños, niñas y adolescentes que requieren de su ubicación allí, mientras las autoridades competentes decretan otras medidas de protección, conforme lo establecido en el artículo 58 del Código de Infancia y Adolescencia. Para ello, contarán con la asistencia técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- SEGUNDO: Dado que la presente decisión no admite recurso alguno, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ