NULIDAD DE PREACUERDO/TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Falta de elementos materiales probatorios que acrediten la tipicidad/Prueba finalidad de comercialización. “En la audiencia de verificación de preacuerdo, el fiscal, luego de mencionar las condiciones de la negociación, aportó los elementos materiales probatorios, que a juicio de la Sala encuentra acreditada la materialidad de la conducta delictiva, es decir, que el día 28 de enero de 2017, a las 17:58 horas aproximadamente, en el barrio Valencia del municipio de Calarcá, A.M.V.F. fue capturado cuando llevaba consigo 19,5 gramos de cocaína y/o sus derivados, pero de ninguna manera que esa sustancia tenía como propósito distribuirse o comercializarse a terceras personas”.
“Pese a lo anterior, el juez de conocimiento le impartió aprobación al preacuerdo suscrito entre Fiscalía y Defensa, profiriendo sentencia condenatoria, sin que, se reitera, la fiscalía hubiera aportado el más mínimo elemento material probatorio indicativo de que el fin fuera diferente al simple consumo, lo que no puede concluirse a partir de que la sustancia incautada superó la dosis mínima 19 veces y fue hallada en “75 bolsitas plásticas”, pues dicha cantidad puede ser cataloga como de aprovisionamiento.
El artículo 457 del Estatuto Procesal Penal señala que es causal de nulidad la violación al derecho de defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales y ante la falta de elementos materiales probatorios que acrediten la tipicidad, no queda alternativa diferente a decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia en la que el Juez aprobó el preacuerdo presentado por las partes, inclusive”.
CITAS: Arts. 131, 327, 351 Ley 906 de 2004; inc 2 art. 376 Ley 599 de 2000; Ley 1453 de 2011; Ley 1566 de 2012; C-221 de 1994; C-491 de 2012; Casación Penal, sentencia SP497-2018, radicación No. 50512 del 28 de febrero de 2018. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto diecinueve (19) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00033 2017 00300 Procesado: A.M.V.F. Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Acta No. 105 Fecha de Lectura: Agosto 28 de 2020 Hora: 11.00 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado, contra la sentencia condenatoria proferida el 6 de mayo de 2020, por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, que negó la concesión de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: “Los hechos se presentaron el día 28 de enero de 2017 a las 17:58 horas aproximadamente cuando miembros de la Policía de Calarcá que se encontraban de patrullaje por el sector del Barrio Valencia sobre la carrera 27B Nro 30B-07 con Calle 30 Esquina vía pública, observaron una persona de sexo masculino en actitud sospechosa el cual vestía camiseta de color blanco, bermudas de color azul con blanco, el cual portaba un bolso tipo mochila de color blanco, al cual le solicitaron una requisa encontrándole en el bolso dos bolsas plásticas que contienen cada una 75 envoltorios en papel cuaderno, con una sustancia de color habano pulverulenta, con características similares a la coca, razón por la que de inmediato le dan a conocer sus derechos como capturado, siendo trasladado a la Uri para su respectiva judicialización, identificándose al capturado como A.M.V.F. La sustancia pulverulenta fue sometida a prueba de PIPH dando como resultado POSITIVA para COCAINA Y/O SUS DERIVADOS con un peso neto de DIECINUEVE PUNTO CINCO (19.5) GRAMOS.”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 29 de enero de 2017, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Quimbaya, Quindío, se llevó a cabo la legalización de la captura y la formulación de imputación en contra de A.M.V.F., sin que hubiere aceptado el cargo. La audiencia de formulación de acusación en contra del aludido ciudadano tuvo lugar el 12 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, por el punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad llevar consigo, conforme lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal.
El 4 de diciembre de 2017, ante el mismo juzgado de conocimiento, se desarrolló la audiencia preparatoria y el 1 de marzo de 2019, se llevó a cabo audiencia de verificación de preacuerdo, oportunidad donde la Fiscalía expresó que V.F. aceptaba los cargos que le fueron endilgados, a cambio de que se le degradara el grado de participación de autor a cómplice y se fijara la pena a purgar en 32 meses de prisión y multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente.
El juez de conocimiento, atendiendo que la aceptación de cargos por parte del acusado fue libre, voluntaria y espontánea, el preacuerdo se ajustaba al principio de legalidad y no vulneraba garantías fundamentales le impartió aprobación. Seguidamente, el 25 de febrero de 2020, se realizó audiencia de individualización de pena y sentencia, conforme lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, diligencia en la que el defensor expresó que, por temas propios de consumo de sustancias psicoactivas, su defendido presentaba una alteración en su personalidad, circunstancia que aconsejaba la imposición de una medida de seguridad, concerniente a que cumpliera su pena en la Fundación Unidos Sí Podemos.
Precisó que tal petición la elevaba basado en un informe psicológico, suscrito por Fredy González Arango, que refería el proceso de rehabilitación en el abuso de sustancias psicoactivas de A.M.V.F. Incluso, que el procesado vivía en la aludida fundación y, desde el 18 de octubre de 2017, prestaba sus servicios profesionales como educador terapéutico.
Indicó que el acusado había venido mostrando serios y notorios cambios, máxime cuando “en el presente asunto él suscribió un preacuerdo consciente de la situación que lo ha llevado a hoy señoría ponerle de cara a la justicia el interés a enfrentar su error y seguir entonces señoría en un proceso de resocialización”. Allegó declaración extra juicio rendida por Luz Helena Forero Nieto, la que, a su criterio, daba cuenta de que la misma dependía única y exclusivamente de la ayuda económica que aportaba V.F. LA DECISIÓN APELADA El Juez Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, en virtud del preacuerdo celebrado entre Fiscalía y Defensa, condenó a A.M.V.F. como cómplice de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, verbo rector llevar consigo, establecida en el inciso segundo del artículo 376 de la Ley 599 del 2000, imponiéndole una pena de prisión de 32 meses y multa equivalente 1 salario mínimo legal mensual vigentes para la fecha de los hechos.
Manifestó que los elementos de conocimiento allegados por delegado fiscal y el reconocimiento libre, voluntario, consciente y espontaneo que hizo el acusado a través del preacuerdo, permitían llegar a la conclusión de que se configuraba la conducta punible que se subsumía en el tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P. Precisó que, el imputado afectó de manera concreta el bien jurídico protegido por la norma y esa afectación se causó sin justificación alguna, por lo que podía afirmarse que su actuar fue antijurídico.
También, puntualizó que V.F. cometió el delito con culpabilidad, puesto que tenía la capacidad de comprender la ilicitud de sus actos y determinar su comportamiento de acuerdo a esa comprensión, sin que se tratara de un inmaduro psicológico, de una persona con un trastorno mental o que perteneciera a un grupo o etnia con una cosmovisión sociocultural distinta a la de la mayoría de la población colombiana.
En lo que concierne a la petición elevada por el defensor en el sentido de que se concediera una medida de seguridad, refirió que ello solo era procedente cuando la conducta típica y antijurídica había sido cometida sin culpabilidad. Indicó que la misma resultaba contradictoria, pues el acusado celebró de forma voluntaria un preacuerdo con la Fiscalía, el que fue aprobado y sin que se presentara ninguna objeción, quedando claro que la conducta juzgada era típica, antijurídica y culpable.
En lo que respecta a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, señaló que si bien la pena a imponer era inferior a 48 meses de prisión, el delito por el que se impartía condena se encontraba excluido de beneficios, según lo establecido en el artículo 68A de la Ley 599 del 2000. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa apeló la sentencia solicitando la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, una medida de seguridad, la que fue sustentada en su presencia en la fundación Unidos Sí Podemos, donde se encontraba laborando como educador terapéutico y había sido paciente en un proceso de desintoxicación. Indica que para la época en que fue detenido se encontraba con graves problemas de drogadicción y transcurrido un mes desde la ocurrencia de los hechos aquí investigados, entró a la fundación mencionada, en la que inició un proceso de desintoxicación y donde estuvo alrededor de un año, que el representante de esa institución vio su progreso, al punto que lo designó como educador terapéutico, lo que demuestra no solo el juicio y disciplina que ha adquirido, sino también su rehabilitación e integración a la sociedad.
Expone que sus condiciones individuales, sociales, laborales y familiares han cambiado desde el día que fue detenido, logrando cumplir los fines y las funciones de la pena, conforme lo dispuesto en los artículos 3° y 4° del Código Penal. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación según lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.
En este evento, lo procedente sería entrar a pronunciarnos sobre el tema planteado por el recurrente, sin embargo, la Sala encuentra que se han violado garantías fundamentales al proferir condena sin que se haya acreditado la categoría de la TIPICIDAD. Debe recordarse que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 establece que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y Defensa obligan al juez de conocimiento, salvo que aquellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales.
A su vez, el canon 327 del mismo ordenamiento dispone que la aplicación de los preacuerdos no puede comprometer la presunción de inocencia y solo procederán ante la existencia de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta punible al igual que su tipicidad. Del mismo modo, el artículo 131 ibídem ordena que si el imputado o acusado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el de conocimiento, verificar que se trate de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa.
En el caso que nos ocupa, A.M.V.F. fue acusado por el Ilícito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, inciso segundo del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, al ser hallado portando 19,5 gramos de cocaína. Con relación a la interpretación del delito de tráfico de estupefaciente, en lo que tiene que ver con el verbo rector “llevar consigo”, cuando se porta en cantidades superiores a la dosis máxima permitida por la ley, existen múltiples decisiones jurisprudenciales.
Es así como el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional en la sentencia C-221 de 1994 declaró la inexequibilidad del artículo 51 de la Ley 30 de 1986, que penalizaba el consumo de la dosis personal por ser lesivo a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. La Ley 1453 de 2011 modificó el artículo 376 del Estatuto Penal, sin incluir la penalización de porte o conservación de dosis mínima destinada únicamente al consumo.
Igualmente, se expidió la Ley 1566 de 2012, en la que se reconoció que el consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas, licitas o ilícitas era un asunto de salud pública y bienestar de la familia, la comunidad y los individuos. Asimismo, se estableció que debían ser tratados como una enfermedad que requería atención integral por parte del Estado.
En la sentencia C-491 de 2012, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 376 del Código Penal, con la modificación efectuada por la Ley 1453 de 2011, oportunidad donde indicó que: “33. En conclusión, las conductas alternativas descritas en el artículo 376 del Código Penal comprenden el “tráfico, fabricación o porte” de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética en las cantidades previstas en los incisos primero, segundo y tercero del artículo 376 C. P., con exclusión del porte o conservación de la cantidad considerada como dosis para uso personal, toda vez que: (i) se debe distinguir entre las conductas constitutivas de narcotráfico y el porte de sustancia para el consumo personal;
(ii) este último comportamiento no reviste idoneidad para afectar los bienes jurídicos de la salubridad pública, la seguridad pública y el orden económico y social, protegidos en las normas que penalizan el narcotráfico, en cuanto que se trata de una conducta que no trasciende el ámbito personal del individuo; (iii) la penalización del porte o conservación de sustancia estupefaciente en cantidad considerada como dosis personal comportaría vulneración del principio de proporcionalidad y prohibición de exceso en materia penal, comoquiera que se estaría criminalizando un comportamiento carente de idoneidad para lesionar bienes jurídicos amparados por la Constitución;
(iv) la prohibición que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2009 en el artículo 49 de la Constitución en cuanto al porte y consumo de sustancia estupefaciente o sicotrópica, no conduce a la criminalización de la dosis personal, comoquiera que no comporta una finalidad represiva frente a quien tenga la condición de adicto, sino de protección a través de medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, la cuales deben contar con el consentimiento informado del adicto”.
Bajo ese marco, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP497-2018, radicación No. 50512 del 28 de febrero de 2018, expresó que: “Pero además, resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita: [p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo… En suma, la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis (CSJ SP9916-2017, 11 jul.
Rad. 44997): Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido.
En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.
Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico. En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal.
Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley. En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal.
Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’. Conforme lo anterior, para la configuración del punible de porte de estupefacientes, no es suficiente que la sustancia incautada supere la cantidad de droga permitida para portar como dosis mínima, sino que debe acreditarse que el sujeto activo la llevaba consigo con fines de distribución o comercialización. La demostración de dicha circunstancia, como lo enseña la Sala de Casación Penal, recae en la Fiscalía, sin que de ninguna manera pueda invertirse la carga de la prueba sobre la responsabilidad penal de un ciudadano toda vez que en su favor siempre prima la presunción de inocencia con arreglo a lo demandado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004.
En la audiencia de verificación de preacuerdo, el fiscal, luego de mencionar las condiciones de la negociación, aportó los elementos materiales probatorios, que a juicio de la Sala encuentra acreditada la materialidad de la conducta delictiva, es decir, que el día 28 de enero de 2017, a las 17:58 horas aproximadamente, en el barrio Valencia del municipio de Calarcá, A.M.V.F. fue capturado cuando llevaba consigo 19,5 gramos de cocaína y/o sus derivados, pero de ninguna manera que esa sustancia tenía como propósito distribuirse o comercializarse a terceras personas.
Por el contrario, desde el procedimiento de captura el procesado refirió ser un consumidor habitual (20 dosis diarias) y haber estado en tratamiento (Formato de individualización y arraigo, folio 29 cuaderno principal). Pese a lo anterior, el juez de conocimiento le impartió aprobación al preacuerdo suscrito entre Fiscalía y Defensa, profiriendo sentencia condenatoria, sin que, se reitera, la fiscalía hubiera aportado el más mínimo elemento material probatorio indicativo de que el fin fuera diferente al simple consumo, lo que no puede concluirse a partir de que la sustancia incautada superó la dosis mínima 19 veces y fue hallada en “75 bolsitas plásticas”, pues dicha cantidad puede ser cataloga como de aprovisionamiento.
El artículo 457 del Estatuto Procesal Penal señala que es causal de nulidad la violación al derecho de defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales y ante la falta de elementos materiales probatorios que acrediten la tipicidad, no queda alternativa diferente a decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia en la que el Juez aprobó el preacuerdo presentado por las partes, inclusive.
Finalmente, la Sala hace un llamado de atención al juez de primera instancia, para que aplique el principio de oralidad dispuesto en el artículo 9 de la Ley 906 de 2004, por cuanto el aislamiento preventivo obligatorio no implica su ausencia y desconocimiento, más aún cuando el Consejo Superior de la Judicatura ha ofrecido todos los medios tecnológicos para que las audiencias se realicen de forma virtual.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la audiencia en la que el Juez aprobó el preacuerdo presentado por las partes, inclusive.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso de reposición.
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme la presente decisión, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ