PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA/Decreto 546 de 2020/Exclusiones “…No obstante lo anterior, el artículo 6° del mismo ordenamiento, dispuso la exclusión de las medidas de detención y prisión domiciliaria para aquellas personas que se encuentren incursas en determinadas conductas punibles, dentro de las que se encuentran los “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes”, entre muchas otras.
Dicho precepto no derogó las exclusiones previstas en los artículos 38G y 68A de la Ley 599 del 2000. De otro lado, debe decir esta Corporación que no es posible apartarse del contenido normativo del Decreto 546 de 2020, por vía de la excepción de inconstitucionalidad (Artículo 4 de la Constitución) toda vez que no se advierte una incompatibilidad entre dicho ordenamiento y la Carta Política, pues el régimen de exclusiones allí fijado no se vislumbra caprichoso, arbitrario, irrazonable e infundado.
CITAS: Casación Penal, radicado No. 794 del 1 de julio de 2020, magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa; Decreto 417 de 2020; Decreto 546 de 2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio diecisiete (17) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 401 6000 083 2016 00728 Procesado: J.E.J.B. Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Acta No. 090 Fecha de Lectura: Julio 24 de 2020 Hora: 11.00 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 17 de junio de 2020, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, que negó la concesión de la prisión domiciliaria transitoria, establecida en el Decreto Legislativo 546 de 2020.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: “El día 29 de Octubre del año dos mil dieciséis (2016), siendo aproximadamente las 09:00 horas, realizando labores de registro y control, por uniformados adscritos a la Policía Nacional, integrando unidades adscritos a la sección de tránsito y transporte de Quindío cuadrante vial No. 2 Jurisdicción de la Tebaida, en la vía que de la Paila (Valle) conduce a Armenia (Quindío) a la altura del Kilómetro 31+200, ruta 4002 sector Subestación de Policía la Herradura, se le realiza la señal de pare al vehículo tipo bus de placas XIE370, de color blanco-lila, marca Chevrolet, línea LV-150, modelo 2005 afiliado a la empresa VELOTAX el cual cubría la ruta Cali (Valle)- Bogotá vehículo de propiedad del señor YESID GILBERTO FORERO GUERRERO con cédula de ciudadanía No. 1.015.421.760 y el cual era conducido por el señor JOSE ALCIDES OSORIO VALENCIA identificado con cédula de ciudadanía No. 79.368.875 de Bogotá a quien se le solicito permiso en forma cortes por parte de los policiales para realizar un registro voluntario del vehículo y a la vez se hizo descender del bus a los pasajeros para que estuvieran presentes de la requisa solicitándoles abrir sus equipajes y es así cuando el señor J.E.J.B., identificado con cédula de ciudadanía No. 1.069.726.453 de Fusagusa (Cundinamarca) quien era el portador y poseedor de dos (2) maletas de color negro marcadas con la ficha de equipaje No.26 y 61 respectivamente de la empresa VELOTAX y al solicitarle autorización para abrirlas se le nota una aptitud extraña y sospechosa y al abrirlas en su interior contiene 65 paquetes de forma rectangular de diferentes tamaños envueltos en cinta adhesiva color negro y café los cuales contienen una sustancia vegetal de olor fuerte y penetrante compuesta de hojas, tallos y semillas con características similares a la marihuana inmediatamente se le dieron a conocer sus derechos como persona capturada por el delito descrito en el Art. 376 C.P. Tráfico, Fabricación y/o porte de estupefacientes, procediendo a realizar las respectivas labores de judicialización. La sustancia incautada, embalada y rotulada y sometida a cadena de custodia, siendo posteriormente llevada a prueba de identificación Preliminar Homologada (PIPH), arrojando como resultado un peso neto de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS GRAMOS (32.500 Grs), preliminarmente positivo para CANNABIS y/o sus Derivados”
ANTECEDENTES PROCESALES El 30 de septiembre de 2016, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, se llevó a cabo la legalización de la captura y la formulación de imputación en contra de J.E.J.B., sin que hubiere aceptado el cargo. La audiencia de formulación de acusación en contra del aludido ciudadano tuvo lugar el 16 de enero de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, por el punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad transportar, conforme lo preceptuado en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal.
El 23 de septiembre de 2019, se desarrolló audiencia de verificación de preacuerdo, oportunidad donde la Fiscalía expresó que se le concedía al procesado la condición de marginalidad establecida en el artículo 56 del Código Penal y se acordaba una pena de 22 meses de prisión. También, que la pena de multa sería dosificada por el Despacho en los términos del preacuerdo.
La jueza de conocimiento, atendiendo que la aceptación de cargos por parte del imputado fue libre, voluntaria y espontánea y se ajustaba a los presupuestos del canon 131 de la Ley 906 de 2004, impartió aprobación al preacuerdo suscrito entre Fiscalía y Defensa. Seguidamente, el 17 de junio de 2020, se realizó audiencia de individualización de pena y sentencia, conforme lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, diligencia donde el defensor luego de hacer referencia a las condiciones personales de su representado, solicitó la concesión de la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto Legislativo 546 de 2020.
Señaló que con dicha medida se buscaba evitar que el procesado pudiera contagiarse de Covid 19 en la cárcel donde tuviera que purgar su pena o ir a contagiar a otros reclusos. Expresó que uno de los focos de contagio del Covid 19 eran los centros carcelarios debido a su superpoblación, lugares donde no era posible cumplir con el distanciamiento ordenado por el Gobierno Nacional.
Precisó que su defendido había estado pendiente del trámite del proceso y concurrido a los llamados del Despacho. Aclaró que la finalidad del citado Decreto era salvaguardar la vida de los colombianos y si bien hasta el momento no le habían comunicado que J.B. estuviere contagiado de Covid 19, si vivía en una zona de Bogotá, donde se decretó la alerta amarilla.
Frente a tal petición, la delegada de la Fiscalía manifestó que la misma no era viable, toda vez que en el decreto expedido por el Gobierno Nacional se estableció una prohibición expresa de prisión domiciliaria para esta clase de delitos. Por su parte la representante del Ministerio Público puntualizó que el Decreto Legislativo 546 de 2020, en su artículo 6°, determinó unas exclusiones para el otorgamiento de la prisión domiciliaria transitoria, dentro de las que estaban los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, mismo por el que fue investigado y aceptó cargos J.E.J.B..
LA DECISIÓN APELADA La Jueza Tercera Penal del Circuito de Armenia, en virtud del preacuerdo celebrado entre Fiscalía y Defensa, condenó a J.E.J.B. como autor de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, verbo rector transportar, establecida en el inciso primero del artículo 376 de la Ley 599 del 2000, imponiéndole una pena de prisión de 22 meses y multa equivalente 229,19 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
Manifestó que en el actuar del acusado se estructuraron los elementos descritos por el tipo penal transgredido, pues éste pudiendo obrar de otro modo y siendo capaz de comprender el hecho, llevó a cabo el comportamiento merecedor de reproche punitivo, vulnerando así el bien jurídico tutelado de la salud pública. Afirmó que el Despacho estaba relevado de individualizar la sanción, pues la misma fue objeto de dosificación en el preacuerdo celebrado, quedando en 22 meses de prisión, la cual se haría extensiva a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Precisó que el delito por el que estaba siendo sancionado Jiménez Bermúdez se encontraba enlistado en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 del 2000, por tanto, no era posible la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni de la domiciliaria como sustitutiva de la prisión. En lo que concierne a la petición elevada por el defensor en el sentido de que se conceda la prisión domiciliaria transitoria, en aplicación del Decreto 546 de 2020, refirió que no era procedente, pues a pesar de que la pena a imponer no superaba los 5 años de prisión, lo cierto era que en el artículo 6° del aludido decreto se excluían los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, establecidos en los artículos 372 a 385 del Código Penal.
De esta manera, indicó que no era viable dicho otorgamiento por prohibición expresa de la norma. EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES La defensa cuestiona la decisión de la jueza de primera instancia, alegando que si bien es cierto el artículo 6° del Decreto Legislativo 546 de 2020 hace referencia a una exclusión para los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, en este evento, hay que apreciar que se está poniendo en riesgo la salud del condenado y de las personas recluidas en el lugar que se le asigne para purgar la sanción. Indica que debe tenerse en cuenta la situación por la que atraviesa la humanidad a causa del Covid 19, virus catastrófico y de inminente riesgo de contagio para la población reclusa, dada la imposibilidad de distanciamiento social, en razón del hacinamiento y la súper población. Alude que J.E.J.B. se encuentra en libertad, puesto que no fue objeto de solicitud de medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía, además, ha estado pendiente del desarrollo de la actuación y no ha evadido sus obligaciones ni desconocido sus compromisos.
Puntualiza que ha acudido al llamado de la justicia, presentándose a la audiencia de formulación de acusación y aceptando su responsabilidad de manera voluntaria, actos indicativos de que no eludirá el cumplimiento de la sentencia. En conclusión, solicita se revoque la decisión emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia y, en su lugar, se conceda a su representado la prisión domiciliaria transitoria, de que trata el Decreto Legislativo 546 de 2020.
Por su parte, la delegada del Ministerio Público y la representante de la Fiscalía como no recurrentes, demandaron la confirmación de la sentencia emitida en primera instancia, toda vez que la misma se encuentra ajustada a la normatividad que rige la materia. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004 y el parágrafo 1°del artículo 8 del Decreto Legislativo 546 de 2020.
El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de J.E.J.B., la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- calificó el brote del Covid 19 o Coronavirus como una pandemia, atendiendo la rapidez de su propagación y la trascendencia de sus efectos.
En virtud de esa situación, mediante Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, el presidente de la república, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, por el término de 30 días, con el propósito de adoptar medidas efectivas e inmediatas para atender la calamidad pública y la afectación al orden económico y social.
Posteriormente, el Gobierno Nacional, a través del Decreto No. 546 del 14 de abril de 2020, complementó las medidas adoptadas por el Ministerio de Justicia y del Derecho y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, con el propósito de prevenir la propagación y mitigar los efectos del virus conocido como Covid 19 o Coronavirus en los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, en los que se presenta una difícil situación de hacinamiento, que obstruye el distanciamiento social.
Fue así como en el mencionado Decreto, se dispuso el otorgamiento de la detención preventiva y de la prisión domiciliaria transitoria, en el lugar de residencia o en el que el juez autorice, por el término de seis (6) meses, para aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes presupuestos: “a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre gestante o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad social en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad. d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud al que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión. g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) de la pena privativa de la libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las respectivas redenciones a que se tiene derecho” Conforme a ello, la medida cobija particularmente a la población reclusa que se encuentra en un estado de vulnerabilidad, como los adultos mayores, las mujeres en estado de embarazo, las personas que padezcan alguna enfermedad que ponga en riesgo su salud o su vida, personas condenadas a penas privativas de la libertad de corta duración o que hayan purgado el 40% de la pena.
No obstante lo anterior, el artículo 6° del mismo ordenamiento, dispuso la exclusión de las medidas de detención y prisión domiciliaria para aquellas personas que se encuentren incursas en determinadas conductas punibles, dentro de las que se encuentran los “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes”, entre muchas otras. Dicho precepto no derogó las exclusiones previstas en los artículos 38G y 68A de la Ley 599 del 2000.
En este evento, aunque J.E.J.B. fue condenado a una pena privativa de la libertad que no supera los cinco (5) años, circunstancia que en principio lo haría merecedor de la prisión domiciliaria transitoria, tal como lo señala el literal f) del artículo 2 del Decreto 546 del 2020, su otorgamiento es improcedente frente a la exclusión mencionada atendiendo al delito por el que fue juzgado el procesado “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes”.
Ahora, en el expediente no obra documento médico alguno que acredite una situación particular en cabeza del procesado, que amerite la ubicación de este en un lugar especial dentro del centro penitenciario en el que cumplirá la sanción de 22 meses impuesta, la cual minimice el eventual riesgo de contagio de Coronavirus. De otro lado, debe decir esta Corporación que no es posible apartarse del contenido normativo del Decreto 546 de 2020, por vía de la excepción de inconstitucionalidad (Artículo 4 de la Constitución) toda vez que no se advierte una incompatibilidad entre dicho ordenamiento y la Carta Política, pues el régimen de exclusiones allí fijado no se vislumbra caprichoso, arbitrario, irrazonable e infundado.
Así lo determinó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en radicado No. 794 del 1 de julio de 2020 y bajo ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa: “En el evento bajo examen, dicho sistema de control constitucional resulta improcedente porque no existe una manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6º del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política, puesto que el régimen de exclusiones establecido en esa disposición no se muestra arbitrario, caprichoso o violatorio de alguna garantía fundamental.
Por el contrario, se ajusta a las razones de política criminal que buscan armonizar las necesidades sanitarias que impone la pandemia del COVID-19 en materia carcelaria con las garantías de seguridad, confianza ciudadana, orden económico y social, así como con los derechos de las víctimas de los delitos cometidos durante y con ocasión del conflicto armado, de extremada gravedad, por manera que no contradicen manifiestamente normas constitucionales y, por ello, no procede la excepción de inconstitucionalidad en este caso.
(CSJ AP1073 del 3 de junio 2020). Con mayor razón, cuando el decreto legislativo establece la obligación de las autoridades carcelarias y penitenciarias de adoptar medidas idóneas para ubicar a los internos que no son beneficiarios de la prisión o detención domiciliaria transitorias en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio”.
Bajo las anteriores consideraciones, este Tribunal confirmará la sentencia emitida en primera instancia, que negó a J.E.J.B. el otorgamiento de la detención domiciliaria transitoria, preceptuada en el Decreto Legislativo 546 de 2020. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 17 de junio de 2020, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, que negó a J.E.J.B. la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto 546 de 2020.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ