PRISIÓN DOMICILIARIA/Padre cabeza de familia “…Las pruebas que presenta la defensa corroboran que el condenado no ostenta la calidad de padre cabeza de familia y lo que se busca con el instituto es proteger los derechos de los niños, el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, no es un beneficio para los padres sino para los menores No se protegen entonces, los derechos del condenado, ni la integridad, amor y paz familiar, como lo entiende la defensa, se protegen los menores y en el caso que nos ocupa, la adolescente no queda desprotegida porque está bajo el cuidado de su madre.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio quince (15) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 31 04 005 2010 00031 Procesado: J.L. Delitos: Peculado por apropiación y otros Acta No. 088 Procede La Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del ciudadano condenado contra el auto proferido el 20 de marzo de 2020, por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, Quindío, mediante el cual negó la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
ANTECEDENTES El 20 de junio del año 2011, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó al señor J.L. a la pena de 58 meses de prisión, en calidad de autor de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado, sentencia que fue confirmada el 27 de mayo de 2013, por la Sala Penal de este Tribunal, con la modificación de que la pena de prisión correspondía a 54 meses.
El 24 de septiembre del año 2014, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación. El condenado fue capturado el 14 de septiembre del año 2019, el 5 de diciembre solicitó la prisión domiciliaria y la domiciliaria como padre cabeza de familia, y el 16 de enero el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad ordenó estarse a lo resuelto en el auto que negó la prisión domiciliaria.
Esta Sala Penal mediante sentencia de tutela ordenó a la Jueza que resolviera la solicitud por cuanto contenía aspectos nuevos, no analizados. DECISIÓN IMPUGNADA El 26 de marzo del presente año, la Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, negó lo pedido argumentando que: i) el condenado no es padre cabeza de familia porque la menor está bajo el cuidado de su madre ii) no existe constancia de que el penado, su cónyuge o la hija sufran de enfermedad grave iii) no procede la prisión domiciliaria de los artículos 38 y 38 B del Código Penal, aspecto sobre el que ya se pronunció el Juzgado, sin que proceda la favorabilidad por el quantum de la pena prevista iv) no procede la prisión domiciliaria del artículo 38 G porque ha descontado 6 meses y 10 días, lo que no equivale al 50 % de la pena de 54 meses de prisión y, v) no procede la suspensión de la pena por enfermedad grave porque no se cuenta con dictamen que así lo determine.
APELACIÓN El apoderado interpuso el recurso de apelación solicitando se conceda la prisión domiciliaria o la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, explicando que el juzgado solo valoró lo objetivo, la vivienda y la comida, sin tener en cuenta el afecto, la tolerancia y un ambiente de paz y amor, lo que brinda el señor L., como jefe de hogar, a su hija, de otro lado, la señora H.H., la madre, es ama de casa y no tiene estudios que le permitan brindar un apoyo a la menor.
Por último, anotó que su prohijado sí cumple con el factor objetivo del artículo 38. CONSIDERACIONES Está Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 80 de la ley 600 de 2000. Atendiendo los temas propuestos por el apelante, son dos los problemas jurídicos a resolver: i) Si el condenado tiene derecho a la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal y ii) si reúne los requisitos de padre de familia y por tanto debe concedérsele la prisión domiciliaria.
Con relación a la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 del Código Penal debe tenerse presente que en la sentencia de primera instancia se negó dicho beneficio, explicando que, si bien se cumplía con el factor objetivo, no ocurría lo mismo con el subjetivo, sustentando la negativa en la necesidad de prevención especial, general y retribución justa, aspecto que fue objeto del recurso de apelación y confirmado por la segunda instancia. En este orden de ideas, como se trata de un tema decidido en las sentencias de primera y segunda instancia, que constituyen cosa juzgada, no puede ser analizado nuevamente en la fase de ejecución. Ahora bien, si se analiza la figura a la luz de los cambios introducidos por legislaciones posteriores, se observa que la Ley 1142 de 2007 no eliminó el factor subjetivo que sirvió de fundamento a la negativa y la Ley 1709 de 2014 introdujo las prohibiciones objetivas del artículo 68 A del Código Penal dentro de los cuales se encuentran los delitos contra la administración pública y el peculado por apropiación es uno de ellos.
Respecto a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, indica lo siguiente: “…es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”. La Corte Constitucional ha precisado que, para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario que: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. En este evento, es claro que el condenado es padre de una menor, lo que acreditó con el registro civil de nacimiento y los delitos por los que fue condenado no están enlistados en el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, tampoco, conforme los documentos que reposan en el expediente, el penado registra antecedentes penales.
Empero, no existe deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, el padre privado de la libertad no tenía la responsabilidad solitaria de la menor, en efecto, la defensa no discute que la niña convivía con sus dos padres, y ante la privación de la libertad del padre, continuó bajo el cuidado de la madre, sin que se haya acreditado que ella esté incapacitada para ejercer dicha labor.
En la visita sicosocial consta que la menor vive en compañía de su madre H.H.R., de 52 años de edad, quien se ocupa de las labores del hogar y del cuidado de la niña y se concluye que se trata de una familia que vive en condiciones dignas, sin aparentes carencias de orden material. Las pruebas que presenta la defensa corroboran que el condenado no ostenta la calidad de padre cabeza de familia y lo que se busca con el instituto es proteger los derechos de los niños, el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, no es un beneficio para los padres sino para los menores: “Recuérdese que no basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores para demostrar el yerro aducido, pues la privación de la libertad en el domicilio del padre o madre cabeza de familia no es un derecho automático ni está estatuido en beneficio del procesado sino de los menores de edad para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan.
Su concesión está supeditada, por tanto, al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales se deben ponderar de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso”. No se protegen entonces, los derechos del condenado, ni la integridad, amor y paz familiar, como lo entiende la defensa, se protegen los menores y en el caso que nos ocupa, la adolescente no queda desprotegida porque está bajo el cuidado de su madre, por lo que deberá confirmarse la decisión impugnada.
Y, por último, al estudiar oficiosamente la situación del penado a la luz del decreto 546 del 2020, dicha normatividad no lo cobija, por expresa prohibición del artículo 6 que excluye el delito de peculado por apropiación. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto impugnado, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Contra esta providencia no proceden recursos, devuélvase lo actuado al juzgado de origen.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY MÉNDEZ NIÑO