TESTIMONIO DE MENOR/Valoración/Prueba de referencia “Esta Sala Penal ha sostenido que, aun tratándose de las versiones de niñas o niños víctimas de delitos, las manifestaciones que ellos hagan por fuera del juicio oral deben tratarse como lo que son: prueba de referencia”. “Y, en sentencia de 17 de marzo de 2016, esta Sala reiteró su criterio, según el cual, el hecho que los testimonios de las niñas y de los niños tengan que recibirse en condiciones especiales no imposibilita que se puedan usar esas declaraciones precedentes para efectos de refrescar su memoria o impugnar su credibilidad.
Nada impide que la parte interesada utilice esas manifestaciones anteriores y formule preguntas al respecto durante el interrogatorio cruzado, obviamente, cuando se trata de niños(as) víctimas, con la calificación previa de la defensoría de familia y con la adecuación del lenguaje por parte de profesional especializado” “Por lo anterior, la apreciación de lo expuesto por la menor afectada debe recaer en lo expresado por ella ante el Juzgado en la audiencia de juicio oral y no lo que supuestamente dijo a otras personas en otros escenarios”.
CITAS: Casación Penal: Sentencia SP del 17 de marzo de 2010 (radicación 32.829); sentencias SP2709-2018 y SP934-2020; sentencia SP de 13 de mayo de 2020 (radicación 47909). Del Tribunal Superior de Armenia: Sentencias de 19 de diciembre de 2011, Radicado 63 001 60 00033 2010 01648; del 11 de diciembre de 2012, Radicado 63 001 60 00033 2008 01654; del 20 de marzo de 2014, Radicación 63 001 60 00033 2009 00772; del 26 de agosto de 2015, Radicación 63 001 60 00033 2009 05680; del 17 de marzo de 2016, Radicación 63 001 60 00059 2009 00132.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 99021 2014 00176 Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años Acusado: Á.F.F. Acta número 122 Lectura de fallo Miércoles veintitrés (23) de septiembre de 2020 Hora: tres de la tarde (3:00 pm) resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, por la cual condenó a Á.F.F. por un concurso de delitos de Actos sexuales con menor de 14 años, agravados.
HECHOS Y ACUSACIÓN La menor de edad L., quien nació el 16 de julio de 2004, visitaba a su padre Á.F.F. los fines de semana en la finca La Rivera, vereda San Juan del municipio de Génova, Quindío. Cuando estaba en ese lugar, al acostarse, su padre la pasaba para su cama, la abrazaba y le realizaba tocamientos en su zona genital con los dedos y con el miembro viril.
La situación narrada inició cuando la niña tenía 4 años de edad y se mantuvo hasta antes del mes de mayo de 2014, de conformidad con lo probado, en relación con los hechos narrados en la acusación. La infanta dio a conocer lo sucedido durante un taller sobre autocuidado realizado en el colegio donde estudiaba. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Á.F.F. como autor de un concurso de delitos de Actos sexuales con menor de 14 años agravados por ser el padre de la víctima, conducta descrita y sancionada en los artículos 209 y 211, numeral 5, del Código Penal.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez otorgó credibilidad al testimonio de la víctima y adujo que su narración fue corroborada por otras declaraciones, no se demostraron hechos de los que se concluya mendacidad en su relato, ni que tuviera animadversión hacia el procesado que la llevara a declarar en su contra o a imaginar los hechos investigados; su versión fue espontánea, coherente y precisa, teniendo en cuenta su edad y el contexto en el que ocurrieron los sucesos.
Resaltó que la psicóloga Gloria Amparo Arbeláez fue la primera persona en enterarse de lo sucedido, durante un taller de auto cuidado que se dictó en la institución educativa donde estudiaba la niña, porque esta se lo contó; por ello, la psicóloga manifestó lo sucedido a la docente Delfa Gil, con quien acudió ante la Comisaría de Familia.
En el juicio oral, ambas narraron al unísono los hechos de los que tuvieron noticia, versiones coherentes con la entrevista practicada por la psicóloga Lina María López a la menor de edad. Consideró que las presuntas contradicciones entre las versiones de la niña rendidas en el juicio y en una entrevista anterior, frente al dictamen médico legal, en relación con la clase de maniobras eróticas realizadas por su padre, se superan con las explicaciones dadas por el forense sobre el lenguaje usado por los menores de edad y su significado en situaciones como esta.
Expuso que no se probó la teoría de la defensa sobre el interés de la madre de la niña en perjudicar al acusado, pues, se acreditó que ella lo denunció porque la asesoró en ese sentido la Comisaria de Familia, después que su hija había contado lo sucedido a su profesora y a una psicóloga. Tampoco se probó que le hubiese solicitado dinero u otra dádiva para desistir de la denuncia. Adujo que los testigos de descargo no lograron desvirtuar la responsabilidad penal del procesado, más aún cuando ninguno de ellos presenció los hechos.
Tampoco se probó que la niña hubiese confundido las manifestaciones de cariño de su padre con tocamientos libidinosos. Por lo anterior, el juzgado condenó al acusado a 156 meses de prisión y a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
Explicó que fijaba la pena en el límite mínimo por ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la incrementó en 12 meses en virtud del concurso de conductas punibles. APELACIÓN La defensa solicitó la absolución del procesado. Expuso que los testimonios de la psicóloga Gloria Amparo Arbeláez y la docente Delfa Gil Lotero no fueron unísonos respecto del abuso que padecía la menor de edad, pues, la versión de lo ocurrido a la niña nunca fue relatada directamente por la afectada, sino que tiene origen en afirmaciones de terceros, específicamente, en lo manifestado por otras menores de edad, generando dudas sobre lo realmente ocurrido, que deben ser resueltas a favor del enjuiciado; además, fue la psicóloga quien dedujo una situación de abuso fundada en su experiencia en esa labor y no en narraciones directas de la presunta víctima.
Manifestó que el relato de los hechos incluido en el informe pericial del médico Henry Carlos Herrera Harnisch, que, en criterio de la defensa, el juez intentó desconocer, indica que la menor de edad habló de introducción del miembro viril masculino, cuando la valoración médica desvirtuó su ocurrencia, lo que genera dudas acerca de las demás situaciones narradas por la niña; más aún cuando, según el perito, los niños pueden confundir demostraciones de cariño con agresiones sexuales.
Expresó que los testigos de descargo fueron coherentes en afirmar que la niña demostraba afecto hacia su padre y le agradaba visitarlo, manifestación que confirma la docente Delfa Gil Lotero, y que la madre de la menor de edad dijo que nunca notó comportamientos extraños de su hija hacia el acusado. Adujo que el relato de la menor de edad no fue coherente, deja dudas sobre la temporalidad de los hechos, sus respuestas fueron inseguras, contradictorias.
Consideró que, durante la entrevista realizada en el año 2015, su narración acerca de las fechas de lo ocurrido fue motivada por preguntas sugestivas y, además, es contrario a la lógica que una niña recuerde con detalle, sobre todo a los 10 años de edad, hechos ocurridos a los 3 años de edad. También resaltó que durante el juicio oral la mamá de la niña la indujo a contestar.
Afirmó que los testigos de la defensa fueron unívocos en señalar que la madre de la menor de edad L sentía rabia contra el procesado y quería vengarse de él. Sostuvo que la declaración de la Comisaria de Familia Ángela María Lozano Cabal fue mendaz porque, si bien dijo que estuvo en el taller donde dos menores de edad manifestaron que eran víctimas de abuso sexual, la psicóloga Gloria Amparo Arbeláez aseguró que realizó esa actividad sin acompañamiento alguno. La testigo Ángela María también afirmó que los tocamientos continuaron cuando el procesado trasladó su residencia al municipio de La Tebaida, manifestación que no es acompañada por ningún medio de prueba.
Resaltó la defensa que no es posible que la progenitora de la niña no recuerde la denuncia presentada ante la Comisaria de Familia y destacó que esta última no aportó todas las valoraciones de las que, según lo declaró en juicio, fue objeto la menor de edad. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal ha concluido que la sentencia apelada debe ser confirmada, tesis que ha obtenido luego de confrontar las críticas de la defensa con las pruebas practicadas válidamente en juicio oral, como se expone, a continuación. En primer lugar, para depurar adecuadamente los medios de conocimiento que realmente pueden ser tenidos como pruebas en el sistema procesal penal regido por la Ley 906 de 2004, el Tribunal precisa que no valorará las manifestaciones que la niña afectada hizo por fuera del juicio oral, porque son prueba de referencia que no fue introducida de conformidad con las reglas legales previstas para ello.
Esta Sala Penal ha sostenido que, aun tratándose de las versiones de niñas o niños víctimas de delitos, las manifestaciones que ellos hagan por fuera del juicio oral deben tratarse como lo que son: prueba de referencia. Por ejemplo, en sentencias de 19 de diciembre de 2011 y 11 de diciembre de 2012, esta Corporación expuso que las manifestaciones que los niños hacen ante los investigadores, los peritos y otras personas no pueden ser tratadas como pruebas directas de los hechos, contrario a lo sostenido por algunos, quienes se apoyan en el argumento que los derechos de los niños son prevalentes.
En sentencias de 20 de marzo de 2014 y 26 de agosto de 2015, este Tribunal recordó que, cuando la persona menor de edad víctima declara en el juicio oral, lo expresado por ella con anterioridad sólo puede ser usado para ayudar a su memoria o impugnar su credibilidad (artículos 379 y 377, Ley 906 de 2004), como ocurre con cualquier prueba testimonial.
Y, en sentencia de 17 de marzo de 2016, esta Sala reiteró su criterio, según el cual, el hecho que los testimonios de las niñas y de los niños tengan que recibirse en condiciones especiales no imposibilita que se puedan usar esas declaraciones precedentes para efectos de refrescar su memoria o impugnar su credibilidad. Nada impide que la parte interesada utilice esas manifestaciones anteriores y formule preguntas al respecto durante el interrogatorio cruzado, obviamente, cuando se trata de niños(as) víctimas, con la calificación previa de la defensoría de familia y con la adecuación del lenguaje por parte de profesional especializado.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mantiene en la actualidad una línea jurisprudencial que enseña que, en algunos casos, de conformidad con las características específicas de quienes declaran y de las situaciones particulares, es posible incorporar las manifestaciones anteriores de las víctimas menores de edad de delitos sexuales como prueba de referencia, aunque estas hayan comparecido al juicio, pero siempre bajo condición que la parte interesada lo solicite con aplicación de las reglas procesales para la admisibilidad y práctica de esa clase de pruebas y acredite la disponibilidad relativa del testigo.
Así lo ha expresado esa Corporación, entre otras, en sentencias SP2709-2018 y SP934-2020. En este proceso, en la audiencia de juicio oral, se conocieron manifestaciones que sobre los hechos hizo la joven afectada antes de rendir su testimonio. Durante el interrogatorio cruzado, esas expresiones antecedentes no fueron utilizadas para apoyar el recuerdo de la narración, ni para demostrar que fuera increíble.
Ni siquiera el señor defensor lo hizo, a pesar de que sus críticas más fuertes han sido dirigidas precisamente contra las versiones precedentes de la perjudicada. Ni en la audiencia preparatoria ni en la de juicio, las partes solicitaron la incorporación de esas declaraciones pretéritas como pruebas de referencia. Por lo anterior, la apreciación de lo expuesto por la menor afectada debe recaer en lo expresado por ella ante el Juzgado en la audiencia de juicio oral y no lo que supuestamente dijo a otras personas en otros escenarios.
Por ello, el Tribunal se abstiene de apreciar las narraciones que hizo la víctima a (i) la Comisaria de Familia de Génova, Ángela Lozano, en la denuncia, (ii) la investigadora de policía judicial Lina María López Hincapié, en entrevista que fue grabada en video, y (iii) al médico forense durante la fase de anamnesis del examen sexológico.
El juzgador de primera instancia no analizó la naturaleza probatoria de esas manifestaciones y por ello las valoró de manera indebida. Sea entonces oportuno señalar que, tratándose de delitos contra la integridad y formación sexual, es común que la única testigo presencial de los hechos sea la presunta víctima, no solo porque es precisamente sobre su cuerpo o en su presencia que se ejecuta el delito, sino porque este tipo conductas punibles se comete, por lo general, en entornos privados o ajenos a auscultación pública.
Este caso no fue ajeno a esa situación y por ello el único testimonio directo sobre los sucesos es el de la niña agredida, rendido durante el juicio oral, con las formalidades exigidas por el Código de la Infancia y de la Adolescencia, el que debe ser valorado individualmente, según los criterios del artículo 404 de la Ley 906, y en conjunto con las demás pruebas, como lo dispone el canon 380 de la misma codificación. La menor L dijo en audiencia que, después de que sus padres se separaron, cuando ella tenía 4 o 5 años, junto con su hermana visitaban a su papá cada 20 días en una finca en la que también se encontraba su tía Berta.
Narró que, en las noches, ella se acostaba a dormir con su hermana A., pero su papá, Á.F., la pasaba para la cama de él y empezaba a tocar su zona genital con las manos y con las partes íntimas de él, lo que sucedía primero por encima de la ropa, pero luego él le quitaba sus prendas de vestir, situación de la que dijo nadie se enteró, porque su hermana dormía en otra cama y su tía Berta estaba en una habitación distinta.
Manifestó que la primera vez que padeció esos tocamientos libidinosos fue cuando tenía cuatro años y la última vez en el año 2015; afirmó que sucedió varias veces, aunque no recordaba el número de ocasiones. Como puede verse, la narración de lo ocurrido conocida válidamente en el juicio provino directamente de la víctima y no de terceras personas.
El testimonio de la víctima, para este Tribunal, merece credibilidad. La declaración supera la valoración individual. La joven contaba 13 años de edad cuando testimonió. Por ello, se le tomó el juramento y se le hicieron las advertencias sobre la obligación de declarar, la exoneración que la amparaba en el caso concreto y las consecuencias de un falso testimonio, ante las cuales se mostró siempre atenta y expuso con seguridad que las comprendió y que, por ello, deseaba contar su versión. Su lenguaje es el apropiado para su edad y para su formación escolar, utilizó palabras corrientes, mencionó con propiedad las partes del cuerpo que señalaba, sin eufemismos y sin mostrar timidez al respecto.
Se ubicó en el tiempo. Dijo que los hechos empezaron cuando ella tenía 4 o 5 años, aunque dijo que no recordaba con exactitud, pero fue en esa época. La defensa ha cuestionado que la niña tenga recuerdos de lo que le ocurrió a los cuatro años; sin embargo, no apoya su crítica en algún criterio científico o lógico o en alguna regla de experiencia que demuestre que una persona de 13 años de edad no esté en capacidad de evocar lo que le ocurrió cuando contaba con 4 años, lo cual, para el Tribunal, no es imposible, menos en casos como este, en el que, como se anotará más adelante, se corroboraron circunstancias temporales.
El señor defensor también encontró motivo de demérito del testimonio de cargo en el hecho que la joven haya sostenido que los sucesos delictivos ocurrieron hasta el año 2015, a pesar de que hay prueba en el sentido que en ese año el procesado ya no vivía en la finca del área rural de Génova. Al respecto, la Sala debe responder que cuando la adolescente habla de ese lapso final se refiere a otras situaciones que no fueron objeto de acusación y que, según algunas informaciones allegadas durante el juicio, pudieron suceder cuando ella estuvo con su padre durante algunos días en el municipio de La Tebaida.
Tales hechos, se reitera, son diferentes a los juzgados en este caso, pero no por ello se concluye necesariamente que no hayan podido existir. El procesado, al rendir su testimonio en el juicio, admitió que estuvo algunos días con sus hijas en La Tebaida. Rocío Ñáñez, compañera permanente del procesado, expuso que vivieron en La Tebaida en el año 2015, aunque aclaró que allá no fueron las hijas del enjuiciado.
Como ya se anotó, este aspecto no será motivo de análisis más detenido, porque los hechos a los que se refiere la acusación fueron los sucedidos en Génova y hasta antes de noviembre de 2014. La referencia que se acaba de hacer sirve para demostrar que la menor afectada se refirió a una época (2015) que no hace inverosímil su declaración. La víctima se ubicó también en el espacio, suministró las razones de sus dichos, describió con detalle el sitio de los hechos, su ubicación. Se mostró objetiva en sus respuestas, expuso que su progenitor, durante el día, se comportaba con ellas de manera normal, “como cualquier padre”, que compartía con sus hijas, y no expuso otros hechos que hicieran más grave la situación del acusado; puso en conocimiento los tocamientos libidinosos, pero no agregó circunstancias que insinuaran alguna animadversión hacia su papá. También se ha pretendido quitar poder de persuasión al testimonio porque, según la defensa, mientras la niña declaraba, su madre la presionaba para responder.
Al revisar la grabación de la declaración hecha en la audiencia pública, se observa que en el momento en el que se preguntó a la joven por los hechos constitutivos de abuso, ella se puso evidentemente ansiosa, tanto que el sicólogo le preguntó si deseaba seguir, la declarante hizo una pausa y respondió, entre sollozos. Cuando la testigo mostró su ansiedad, se ve en el video que su progenitora pone sus manos sobre los hombros de su hija, pero también es notorio que se trató de un gesto de apoyo, que buscaba tranquilizarla, ya que no hubo empujones, ni presiones físicas; sólo un contacto normal.
La Sala no ve en ese gesto de la madre ninguna coacción hacia su hija. Tal situación fue aislada, única, y en el contexto que se acaba de describir. El testimonio de cargo también supera su valoración en conjunto, porque está apoyado con otras pruebas, en relación con circunstancias que rodearon los hechos. Se corroboró que la víctima sí iba a la finca donde su padre desde muy pequeña. El procesado Á.F. rindió testimonio en el juicio, con las advertencias sobre su derecho a guardar silencio y los alcances de sus manifestaciones.
Confirmó que a la finca donde él vivía en Génova iban sus hijas a visitarlo. Aunque primero dijo que cada fin de mes, luego afirmó que llegaban allí cada quince o veinte días. La joven A., hermana de la víctima, declaró que ellas iban cada 20 días a la finca donde vivían su padre, Á.F., su tía B. y, en ocasiones, “don Daniel”. Esta declarante tenía 17 años en el momento de su testimonio, fue juramentada y enterada de las exoneraciones al deber de declarar.
Sus manifestaciones fueron espontáneas y seguras. Por ello, es creíble. Se confirmó que el procesado pasaba a su hija L para su cama, en las noches. Á.F., bajo las advertencias sobre sus derechos sustanciales y procesales como acusado, admitió que, cuando la niña L iba a visitarlo, él la pasaba para su cama, pero explicó que lo hacía porque la pequeña sentía mucho frío y él la abrigaba, mas no admitió haber realizado en ella actos eróticos.
En este punto debe advertirse que el enjuiciado expuso inicialmente de manera clara que era él quien pasaba para su cama a su hija. En desarrollo del interrogatorio, el defensor empezó a preguntarle por las circunstancias en las que la niña “se pasaba” para la cama, cambiando la narración que el declarante hizo en un comienzo, en la que admitió esa situación contada por la testigo de cargo.
Se confirmó la forma como la afectada dio a conocer los hechos. La víctima juró en su testimonio que ella no contó los sucesos a su familia y que sólo los puso en conocimiento de una amiga. Agregó que en su colegio se realizó una conferencia con una sicóloga y la declarante decidió hablar con tal profesional e informarle lo que le ocurrió. La señora B.O., madre de la víctima, declaró en el juicio que la afectada no le contó a ella lo que le pasó con su padre y que ella se enteró porque la comisaria de familia la citó y le informó lo que la niña había puesto en conocimiento de una sicóloga en el colegio donde estudiaba.
En el contrainterrogatorio, la señora O. ratificó que su hija no le narró lo sucedido y explicó que cuando le preguntaba por ello la afectada se ponía a llorar y no quería hablar del tema. El señor defensor expuso que usaría una entrevista de la señora O. para impugnar su credibilidad, ya que, según el abogado, en esa declaración anterior la madre de la víctima aseguró que esta le hizo una narración detallada de los hechos.
Sin embargo, el abogado no puso en conocimiento del juez el aparte de la entrevista en la que supuestamente la testigo dijo algo contrario a lo que expuso en el juicio. El litigante exhibió la “entrevista” (que realmente fue la denuncia), la versionista reconoció que la rindió ante la Comisaría de Familia de Génova, aunque explicó que no recordaba su contenido, el interrogador leyó solamente el encabezado y la parte final del acta, pero no hizo que la testigo reconociera la presunta contradicción, ni le pidió leer el aparte correspondiente, ni él tampoco lo verbalizó. Dijo que pedía que se tuviera en cuenta esa declaración y el señor juez admitió el “documento” para su valoración. El procedimiento utilizado no puso en duda la credibilidad de la declarante en el juicio, porque no se supo cuál fue la contradicción anunciada.
La forma como se aceptó como parte de los medios de conocimiento el acta de la denuncia tampoco corresponde con las reglas legales de admisión de la prueba en el sistema procesal oral reglado por la Ley 906. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado de manera reiterada los requisitos indispensables para impugnar la credibilidad de un testigo con una declaración anterior.
Así en sentencia SP de 13 de mayo de 2020 (radicación 47909) reiteró que, en estos casos, a la parte interesada le corresponde: “(i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación); (ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma, sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas.
(CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43916; CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950, entre otras.) En la misma línea, ha precisado que estas herramientas deben utilizarse razonablemente, en orden a materializar la referida garantía con el menor uso posible de declaraciones anteriores u otro tipo de información que no haya sido decretada como prueba, precisamente para evitar la desestructuración del modelo procesal.
Por tanto, se ha dicho que antes de introducir el contenido de declaraciones anteriores al juicio oral, se le debe dar la oportunidad al testigo de aceptar las contradicciones o las omisiones en sus relatos, pues, si las reconoce, ya no tendría sentido hacer dicha incorporación ni, por ende, asumir las dilaciones y los riesgos que la misma implica -entre ellos, que el juez acceda a información por fuera de las reglas del debido proceso- (CSJ AP, 5 jun. 2019, rad. 55337).” En este orden de ideas, se insiste, la defensa no acreditó la supuesta contradicción de la testigo.
A., la hermana de la víctima, con quien L iba a visitar a su padre a la finca, dijo en el juicio que ella sólo se enteró de lo que le pasó a L. con su papá cuando fueron personas de la Fiscalía al colegio, lo que ratifica que la perjudicada no contó su situación a sus familiares. La psicóloga Gloria Amparo Arbeláez Velásquez juró que fue al colegio y orientó un taller de autocuidado el 22 de mayo de 2014.
Durante la conferencia, la niña L. intervino activamente. La profesional agregó que cuando culminó la reunión la misma menor de edad se le acercó y le contó que era víctima de abuso sexual por parte de su padre. La testigo aclaró que no interrogó por los pormenores de los sucesos, para evitar la revictimización, que puso la situación en conocimiento de la profesora Delfa y que presentaron un informe a la Comisaría de Familia.
Para la Sala, este testimonio es creíble. La declarante estaba en relación directa con el objeto de su percepción, la actividad que desarrollaba corresponde con su profesión y con las campañas constantes que se realizan para la prevención y la denuncia del abuso sexual, las que, explicó ella, se hacían como parte del trabajo de un equipo de personas del hospital de Génova.
La testigo se limitó a narrar lo que percibió, el contacto que tuvo con la víctima, y fue objetiva, ya que no hizo agregados con tendencia a perjudicar sin razón a alguien; por el contrario, explicó que no preguntó detalles a la menor de edad y que esta le hizo una exposición general. La defensa ha dicho que se probó que la víctima no fue quien puso en conocimiento los hechos, sino que lo hicieron otras personas; pero con este testimonio se acreditó que L sí fue quien contó su historia.
En el interrogatorio cruzado la sicóloga dejó claro que mientras se realizó el taller, en presencia de los otros estudiantes, la niña afectada habló en tercera persona, pero cuando dialogaron ellas solas, al final de la actividad, presentó su relato en primera persona, situación que, agrega la Sala, es comprensible y, por tanto, creíble, ya que lo común es que las personas no expongan públicamente esa clase de vivencias y utilicen, ante los demás, lenguaje que evite revelar su intimidad.
Es diferente cuando la perjudicada se halla a solas con la sicóloga, con quien sintió la confianza suficiente para contar su situación personal. La señora Delfa Gil, profesora del colegio, declaró como testigo de la Fiscalía y de la Defensa. Dijo, desde un comienzo, que de los hechos ella sabía muy poco, que se enteró de lo que le pasaba a la joven L. por los comentarios que le hicieron unas niñas que asistieron a un taller sobre autoestima que orientó una sicóloga y que, después, esta profesional le informó la situación y le dijo que la pondría en conocimiento de la Comisaría de Familia.
También expuso que la niña afectada nunca le contó a ella lo que le había pasado. Este testimonio también es valorado positivamente por el Tribunal. La declarante explicó la razón de sus dichos, relató el contexto en que adquirió su conocimiento, en desarrollo de su papel como educadora, contó que ella solicitó al municipio intervenir en el grupo de estudiantes que ella dirigía y que por ello se realizó el taller orientado por la sicóloga.
La señora Gil hizo un relato preciso, y es evidente que se limitó a informar lo que supo, sin adicionar historias que no percibió. Con este testimonio no se demerita lo que la menor de edad declaró sobre la forma como informó los hechos. El que otras niñas le hayan contado a la profesora la situación no desvirtúa lo que juró la sicóloga. La señora Delfa confirmó que la sicóloga le dio la información sobre lo que conoció y que por ello se inició el trámite de protección de la niña con el informe a la Comisaría de Familia.
Declaró también Ángela María Lozano, Comisaria de Familia de Génova. Expuso que supo de los sucesos como producto de una actividad desarrollada en el colegio, a finales del mes de mayo de 2014, culminada la cual la niña L se les acercó y les contó lo que le ocurría, razón por la que se activó el procedimiento para proteger sus derechos. Agregó que citó a la señora B., madre de la afectada, le informó lo ocurrido y la requirió para que formulara la denuncia. Dijo que la mamá de la víctima apenas supo de los acontecimientos cuando ella se los comunicó en la Comisaría de Familia y que esta presentó la denuncia el 5 de junio de 2014.
Con este testimonio se confirma que la niña no contó los hechos objeto de este juicio a su señora madre. La defensa ha calificado como mentirosa a la testigo Lozano. Es cierto que existen inconsistencias entre el testimonio de la señora comisaria de familia y la declaración de la sicóloga Arbeláez. Arbeláez contó que el taller fue realizado por un equipo de profesionales del hospital de Génova;
Lozano, que lo hicieron profesionales de la comisaría y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Gloria aseveró que la niña se acercó a ella para contar las agresiones de las que fue víctima; Ángela, que la menor les relató los hechos a los miembros de su equipo. Sin embargo, aunque no se explicaron tales diferencias, sí coincidieron en que el taller en el colegio se realizó a finales de mayo de 2014.
La narración de la sicóloga Arbeláez aparece respaldada con el informe que con su testimonio se introdujo en el juicio, en el que consta el reporte que ella hizo ante la comisaría de familia. La de la comisaria Lozano se corrobora en lo atinente a la denuncia, ya que en el juicio se acreditó que ella la recibió. Las divergencias entre estos testimonios no restan credibilidad a lo que la víctima declaró, en el sentido que narró a la sicóloga que orientó el taller lo que le sucedió, situación confirmada por la profesional Arbeláez en su testimonio, con el informe que ella rindió por escrito y con el testimonio de la profesora Delfa Gil.
Tampoco significan necesariamente que la comisaria haya mentido, pues, las coincidencias en circunstancias de tiempo y en el hecho que la actividad se realizó por solicitud que la profesora hizo a la administración municipal (como lo juró la señora Delfa), podrían llevar a concluir que se trató de una jornada conjunta de las dos entidades municipales (hospital y comisaría), sin que se hubiera profundizado sobre ello.
En últimas, lo dicho por la afectada sobre a quién y en qué circunstancias informó sobre las agresiones de las que fue víctima sí fue confirmado con prueba sólida. Los testimonios de Arbeláez Velásquez, Lozano Cabal y Gil Botero obedecen a la exposición del contexto en el que ocurrió la revelación de los tocamientos, que se describió en sus distintas etapas, iniciando con el relato de L a sus amigas y, posteriormente, con la noticia que dio a la sicóloga que realizó el taller, lo cual desencadenó el inicio de la ruta previamente fijada para casos de abuso sexual a menores de edad, que incluía dar aviso a la comisaria de familia, quien adelantó un procedimiento en compañía de un equipo interdisciplinario, trámite que llevó a que se iniciara la investigación penal.
El testimonio de la víctima aparece reforzado con un indicio sobre la conducta del enjuiciado: El procesado Á.F.F. realizó maniobras eróticas sobre los cuerpos de otra hija suya y de una hija de su compañera, hecho que permite inferir que es altamente probable que haya repetido esa conducta con la niña L. Los hechos indicadores que permiten hacer la inferencia se probaron con los siguientes testimonios: La joven A., hermana de la víctima, hija también de Á.F., declaró en el juicio.
Narró que ella y su hermana L visitaban a su padre cada 20 días en la finca La Rivera. Expuso que su padre hacía que ella le tocara su pene. Explicó que sólo reveló esa situación cuando se enteró de lo que le pasó a su hermana L. Como se anotó antes, esta joven contaba 17 años cuando se recibió su testimonio en el juicio. Fue juramentada y enterada de las exoneraciones al deber de declarar.
La Sala considera que su relato fue objetivo. Se limitó a narrar lo que a ella personalmente sucedió, no se refirió a aspectos que no conociera directamente, tanto que, cuando se le preguntó por el caso de su hermana L, dijo que sólo se enteró cuando fueron personas de la Fiscalía al colegio, y expuso que ella nunca se dio cuenta de lo que ocurría con L en la finca.
Esta circunstancia también demuestra que no tenía intención de perjudicar a su padre con mentiras, ya que, de ser ese su deseo, muy fácil le habría quedado decir que supo lo de su hermana, porque ella siempre la acompañaba en esas visitas y dormían en la misma habitación; por el contrario, se reitera, dijo nunca haberlo sabido antes. Y.V.O.O., hermana de L., hija de B., pero no hija del acusado, contó que fue víctima de abuso sexual por su padrastro.
Expuso que aproximadamente a sus siete u ocho años de edad, cuando su señora madre empezó a vivir con Á.F., este la manoseaba en sus partes íntimas; que ella lo amenazó con contarle a su madre, pero él le decía que no le creerían porque en un examen médico no encontrarían señales. El Tribunal otorga crédito a este testimonio. La declarante fue objetiva.
Sólo contó lo que a ella le sucedió; no agregó historias inverosímiles. En el momento de rendir su testimonio tenía 26 años de edad, tenía su hogar independiente. Explicó la razón de su silencio: Pensó que su mamá no le creería, situación que lamentablemente corresponde a lo que se ve cotidianamente en estos casos. También adujo que decidió hablar cuando se enteró de lo que le había pasado a su hermana menor.
La defensa, con sus pruebas, pretendió restar valor a los testimonios de las damas que se acaban de mencionar. La señora Nubia Mayo, quien fue vecina del enjuiciado y dijo haber trabajado en la finca de este, expuso que “todo el pueblo” tenía mal concepto de los comportamientos de las hijas de B., a quienes ella vio en una ocasión presenciando películas pornográficas, aunque no supo dar razón del contenido de estas.
La exposición de esta testigo es poco objetiva, ya que en la misma puso en conocimiento que su esposo tenía amoríos con B., motivo por el cual se separaron. Las expresiones que usó, incluso exageradas, para descalificar a las jóvenes ponen en evidencia su animadversión hacia O. La teoría de la defensa, según la cual, este proceso se originó por venganza de la señora B.O. contra Á.F., no se demostró. El primer enunciado que sustenta esta conclusión es que no fue B.O. quien puso los hechos en conocimiento de las autoridades.
Ya se declaró probado, con los testimonios de la menor víctima, de la sicóloga Arbeláez, de la profesora Gil y de la Comisaria de Familia Lozano, que fue la menor de edad quien buscó a la primera de ellas para contarle los sucesos, en un contexto especial: el taller sobre autocuidado. También se probó, como quedó analizado, que la mamá de la infanta sólo se enteró de los sucesos cuando fue citada a la comisaría de familia, ya que la afectada primero los contó a la sicóloga y no quiso narrar su historia a su madre.
Con los testimonios de la sicóloga Arbeláez y de la profesora Gil se acreditó que fue la primera de ellas quien presentó un informe ante la Comisaría de Familia para que iniciara el procedimiento de protección de los derechos de la niña. Con el testimonio de la comisaria de familia, Ángela Lozano, se estableció que ella citó a la mamá de la víctima a la comisaría, le informó lo que estaba pasando y la requirió para que denunciara los hechos.
B.O. narró en el juicio que la servidora pública mencionada le dijo que era su obligación denunciar, que, si no lo hacía, se convertiría en encubridora de los mismos, y que por ello procedió a presentar la queja. No se probó que B. quisiera perjudicar a Ángel por estar viviendo con otra mujer. El procesado aseguró en su testimonio que la denuncia fue presentada cuando se casó con su actual compañera, con lo que insinuó que esta fue la causa de este proceso penal.
Pero tal móvil no se probó y sólo se quedó en rumores. La señora Rocío Ñáñez, compañera permanente de Á.F., juró en el juicio que conoció al acusado el 19 de octubre del 2013, en El Tambo, Cauca, desde donde viajaron juntos para Génova durante los días 24 y 25 de octubre del mismo año. Dijo que recién llegados a la finca La Rivera empezaron comentarios en el sentido que B. estaba enojada porque Ángel tenía nueva compañera.
La testigo Ñáñez juró que Daniel Guerrero (quien la presentó con F.) le expuso que habló personalmente con B. y esta le dijo que “Ángel sabía que tarde o temprano tenía que pagárselas”, que él sabía que “no podía conseguirse otra mujer”. Daniel Guerrero Bolaños, quien dijo haber criado al procesado, declaró en el juicio que, después de la detención de Á.F., llamó telefónicamente a B. para decirle que, si el problema era por el sostenimiento de las niñas, él se podía hacer cargo de ellas.
Luego, citó a B. para hablar sobre la situación de F., pero ese diálogo no lo sostuvo con él, sino con la señora B. (madre de los hijos de Daniel). En ninguno de los apartes de su testimonio, este declarante mencionó haber escuchado de B. que hubiera denunciado a Ángel debido a que él consiguió nueva compañera, ni que ella hubiera expresado amenazas contra F. en caso que volviera a tener vida en pareja con otra persona.
En estas condiciones, el supuesto móvil que suministraron el procesado y su actual compañera para que B. buscara encarcelar a Á. no fue dado a conocer en el juicio por quien, según ellos, obtuvo directamente esa información, lo que hace que pierda fortaleza esa versión. No hubo ninguna prueba directa de la presunta venganza por parte de B., ni sobre su motivación para ello.
Ana de Jesús Giraldo, quien fue vecina del enjuiciado, dijo en su testimonio que la detención de F. se debe a una venganza de B.; pero la testigo no lo aseguró, sólo expuso que “supuestamente” ese fue el móvil, no reveló la identidad de quien le dio esa información, ya que manifestó que lo supo por “rumores por ahí porque ella dijo que no se quedaba con esa”, y no suministró detalles concretos sobre el origen de la presunta venganza.
Jorge Sánchez, quien también fue vecino del procesado, manifestó que B. le dijo al papá del testigo que denunció a Á. por abusar de una de sus hijas y le aseguró que “allá lo tengo bueno”. Dijo que el diálogo ocurrió más o menos en enero de 2016 (no dijo el día) a las dos y media de la tarde y que se enteró de la conversación porque su padre se la contó. Como puede observarse, este declarante no percibió directamente lo que narró; no presenció la conversación entre su padre y B., ni escuchó las manifestaciones que hizo la mujer, sino que contó lo que otra persona le dijo que había conversado con ella, lo que convierte sus expresiones en prueba de referencia que no debió haber sido admitida, como lo reclamó acertadamente la Fiscalía al objetar las respuestas.
Con su testimonio no aportó ninguna información relevante para apoyar la tesis defensiva sobre la vindicta por parte de la madre de la víctima. No se probó que B.O. hubiera exigido dinero para retirar la denuncia por el abuso sexual. Este fue otro de los enunciados con los que la defensa buscó quitar fortaleza a la teoría de la Fiscalía. Rocío Ñáñez, compañera del acusado, expuso que Daniel Guerrero le contó que B. le había dicho a él que ella retiraba los cargos, si le daban 5 millones de pesos, ante lo que Daniel le contestó que él no tenía esa cantidad de dinero.
Como se dijo en aparte anterior, Daniel Guerrero juró que él habló telefónicamente con B., que ella fue hasta la finca y allá O. habló sobre el tema, pero con Berta, y no con él, porque entre mujeres se entendían mejor. Efectivamente, las dos mujeres dialogaron y al final Berta le comentó que B. exigía que le dieran una casa para retirar la demanda.
Cuando se le preguntó al testigo a qué demanda se refería, contestó que a una demanda por alimentos. Nuevamente queda sin respaldo lo expresado por la señora Ñáñez, ya que Guerrero, quien supuestamente le dio a ella la información, juró que él habló telefónicamente con B. y que él le ofreció criar a las niñas, en caso que el problema fuera por su sostenimiento; es decir, no fue ella quien le exigió, sino él quien ofreció. Más adelante, el testigo aseveró que fue Berta quien le contó que B. hacía requerimientos económicos; o sea que no se los hizo en diálogo con él, como dijo Rocío, el versionista mencionó que Berta le contó que B. pidió que le dieran una casa, mientras Rocío juró que él le contó que le pidió personalmente cinco millones de pesos y, finalmente, mientras Rocío se refirió al retiro de la denuncia por el abuso sexual, Daniel habló del desistimiento de una queja por inasistencia alimentaria.
Hay que agregar que la existencia de la demanda contra el procesado por los alimentos debidos a sus hijas se probó con el testimonio del señor F., quien dijo que ese fue el único problema real que tuvo con B., y se confirmó con el testimonio de esta, quien también puso en conocimiento que habló con Daniel y con Berta, esposa de Daniel y tía de su hija, sobre la demanda por inasistencia alimentaria.
En tales condiciones, las supuestas exigencias económicas se refirieron a la obligación alimentaria, lo cual es lícito. B. no expuso en su testimonio las circunstancias de los hechos ni eventos que pudieran hacer más grave la situación del acusado. Si B. hubiera tenido intención de perjudicar, sin razón, a Á.F., habría podido suministrar una versión que hiciera más evidente su compromiso penal; sin embargo, al revisar su testimonio, se observa que en el juicio no narró circunstancias de los hechos y siempre sostuvo que su hija L. se negó a contárselas, al igual que lo callaron ante ella sus otras descendientes, quienes solo vinieron a hablar sobre los abusos cuando se enteraron de lo que pasó con L. La testigo afirmó que las relaciones de sus hijas con el acusado eran normales, que nunca notó en él algo sospechoso, tanto que ella enviaba a sus niñas frecuentemente hasta la finca para que lo visitaran.
Advirtió que las visitas culminaron comenzando el año 2014, cuando el enjuiciado se fue de la vereda. Las pruebas de la defensa no desvirtuaron la veracidad del testimonio de la niña víctima. Ninguno de los testigos de la defensa, diferentes al acusado, presenció los hechos, ni circunstancias antecedentes, concomitantes o posteriores que hagan más o menos probable su ocurrencia. Con el testimonio de Nubia Mayo se pretendió desacreditar como personas a B. y a sus hijas, por supuestos comportamientos reprochables.
Esta testigo, como ya se dijo, demuestra su sentimiento adverso hacia B. porque esta sostuvo amoríos con el esposo de Nubia, lo que llevó a su separación. Daniel Guerrero también reprochó actitudes de B. en relación con la crianza de sus hijas y con su relación extramarital. Á.F. declaró que las hijas mayores de B. “fueron muy loquitas” y habló de la relación extramarital que ella tuvo.
En relación con este tema, debe decirse que no es el objeto de este proceso penal juzgar los comportamientos de B. y de sus hermanas; pero, además, tampoco se probó qué relación tenían los mismos con los hechos por los que ahora está acusado el señor F. De otra parte, los testigos de la defensa, María Angélica Morales F., María Nubia Mayo Villegas, Daniel Guerrero Bolaños, Jorge Sánchez Zapata, Ana de Jesús Giraldo Uribe, María Eugenia Guzmán F., Rocío del Pilar Ñáñez Figueroa y José Alirio Morales Fuentes, coinciden en afirmar que el procesado es un buen padre de familia, que trata bien a sus hijas y consideran que sería incapaz de perpetrar un acto como el que se le acusa.
Tales aseveraciones no desvirtúan ni ponen en duda la teoría de la Fiscalía, pues los delitos sexuales, en especial contra menores de edad, se caracterizan, precisamente, por ejecutarse en circunstancias de clandestinidad e intimidad, como lo refirió L al afirmar que su padre aprovechaba las horas de la noche, cuando todos dormían, para cometer los tocamientos libidinosos, y que en el día y ante la vista de los demás el enjuiciado, actuaba amable y cariñosamente con sus hijas.
La defensa resalta que los testigos aseguraron que las niñas eran cariñosas con su padre y pedían visitarlo, lo que, concluye, es contrario a lo que debía suceder, ya que el abuso sexual en menores de edad debe estar acompañado de un rechazo inmediato hacia el agresor. Sin embargo, tal supuesta regla de experiencia no se demostró en el proceso, así como tampoco se estableció su generalidad.
Conclusión Superadas las objeciones de la apelación, la Sala concluye que la Fiscalía demostró la existencia de los delitos descritos en la acusación y que el procesado fue su autor. Con sus comportamientos, el señor F. vulneró los derechos de su hija L., afectó su dignidad humana, su desarrollo sexual en condiciones de normalidad y de libertad para decidir, sin justa causa para ello; además, actuó con conocimiento de la ilicitud de sus conductas, como lo demuestra el hecho que las hubiera consumado en condiciones que hacían más probable la ausencia de testigos.
Por tanto, la sentencia condenatoria recurrida se confirmará. Anotación final La defensa solicita que se disponga una investigación penal contra una testigo. En relación con esa petición, la Sala responde que, si el señor defensor cuenta con elementos suficientes para afirmar la posible comisión de delitos, es su deber presentar directamente la denuncia respectiva, aportando los medios de prueba que tenga en su poder, sin que tenga que poner a los jueces como intermediarios para el cumplimiento de esa carga ciudadana (artículo 67 de la Ley 906).
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó a Á.F.F. como autor de varios delitos de Actos sexuales con menor de 14 años, agravados.
Esta sentencia queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO