NULIDAD/Ausencia grabación de audiencia “La Sala ha concluido que dicha irregularidad es sustancial, trascedente, afecta derechos fundamentales, y no existe un remedio procesal diferente que declarar la nulidad de lo actuado con el fin que se repita parcialmente la audiencia de juicio oral y, de esa forma, se garantice el principio de inmediación como parte fundamental del debido proceso”.
“En este caso concreto, la trascendencia de la irregularidad se evidencia en que no se encontró registro de la práctica de los testimonios de la defensa, es decir, hay ausencia absoluta de los mismos”. CITAS: Casación Penal, sentencia SP430-2018 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, veintiuno (21) de septiembre dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 99021 2013 00197 Procesado: J.R.D.O. Delitos: Accesos Carnales Abusivos con Menor de 14 Años Acta número 123 Fecha de lectura de auto Miércoles veintitrés (23) de septiembre de 2020 Hora: cuatro de la tarde (4:00 pm) Las presentes diligencias se encuentran en esta Sala de decisión por razón del recurso de apelación interpuesto por la defensora del señor J.R.D.O. contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia; sin embargo, no es posible atender el fondo del asunto porque se evidenció una irregularidad sustancial que impone declarar la nulidad de lo actuado.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN La Fiscalía General de la Nación acusó al señor J.R.D.O. de haber cometido un concurso de delitos de Accesos Carnales Abusivos con menor de 14 años en detrimento de la libertad, integridad y formación sexual de la menor M. La fase del Juzgamiento correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, despacho que, después de evacuar las audiencias de acusación y preparatoria, presidió la de juicio oral en varias sesiones.
Cumplido el debate probatorio, el despacho emitió sentido de fallo de carácter condenatorio y profirió la sentencia respectiva. Al encontrarse el expediente en sede de segunda instancia para resolución del recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado, la Sala advirtió que no se halló el registro de audio y video de la sesión de la audiencia en la que se recibieron los testimonios solicitados por la defensa y decretados en la audiencia preparatoria, los cuales corresponden a Jesús Jairo Gómez Zuluaga, María del Carmen Camargo, Gabriela Quintero Ortiz y Luz Nelly Guerrero Gil; situación que no permite apreciar la totalidad de las pruebas practicadas.
De conformidad con las grabaciones y las actas de la audiencia de juicio oral, realizada en varias sesiones, se practicaron la totalidad de las pruebas de la Fiscalía, tanto documentales como testimoniales, continuándose con la práctica de pruebas de la Defensa. Por la defensa, se escucharon los testimonios de Jesús Jairo Gómez Zuluaga, María del Carmen Camargo, Gabriela Quintero Ortiz y Luz Nelly Guerrero Gil, quedando pendiente por rendir testimonio el acusado J.R.D.O., toda vez que la audiencia fue suspendida por no encontrarse el procesado en condiciones de salud para continuar con la diligencia. El expediente físico cuenta con 8 cederrones; no obstante, en ninguno de ellos se encontró el registro de audio y video de la práctica de las pruebas testimoniales de la defensa.
Ante tales falencias, esta Sala requirió al juzgado para que enviara copia del registro de seguridad de las sesiones del juicio oral. En respuesta a las peticiones anteriores, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito remitió por correo electrónico las grabaciones de la audiencia; sin embargo, una vez se analizaron, tampoco se halló la práctica de las pruebas testimoniales de la defensa, situación que se informó al despacho de primera instancia. El juzgado puso a disposición de la Sala un disco compacto con los registros de audio y video de la audiencia de juicio oral; no obstante, en el mismo tampoco fue posible hallar la audiencia donde se practicaron las pruebas testimoniales de la defensa, pues, los entregados corresponden a las grabaciones que ya se encuentran en el expediente físico y a las que el juzgado envió por correo electrónico.
La Sala ha concluido que dicha irregularidad es sustancial, trascedente, afecta derechos fundamentales, y no existe un remedio procesal diferente que declarar la nulidad de lo actuado con el fin que se repita parcialmente la audiencia de juicio oral y, de esa forma, se garantice el principio de inmediación como parte fundamental del debido proceso.
Sobre ese tipo de eventualidades, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que dicha falencia amerita la anulación de lo actuado en aquellos casos en que los apartes faltantes de la actuación sean de tal entidad que impidan verificar el acierto de la decisión judicial cuestionada. Así se expuso, entre otras, en sentencia SP430-2018: “(…) De acuerdo con los artículos 9, 10 y 146 de la Ley 906 de 2004, aunque la actuación es oral, se deben utilizar los medios técnicos disponibles para imprimirle agilidad y garantizar la fidelidad de su registro.
Ante la ausencia absoluta o significativa de los mismos, es claro que el control judicial de las decisiones por quien no presenció directamente las pruebas sería imposible, caso en el cual habría lugar a declarar la nulidad de lo actuado a efecto de repetir los actos procesales afectados por tal anomalía. No obstante, si los defectos en las grabaciones no son sustanciales o la pérdida de los registros no abarca la esencia del debate, esto es, si la irregularidad no es trascendente de cara a la decisión proferida, no habrá lugar a dicha declaratoria.” En este caso concreto, la trascendencia de la irregularidad se evidencia en que no se encontró registro de la práctica de los testimonios de la defensa, es decir, hay ausencia absoluta de los mismos, como ya se explicó. Como se evidencia, el derecho de defensa se ve afectado, porque fueron precisamente las pruebas de descargo las que no quedaron grabadas y ello impide a este Tribunal el control judicial adecuado de la decisión de primera instancia. Si bien podría argumentarse que las ausencias de los testimonios pueden ser solventadas con el informe de investigador y otros documentos emitidos con anterioridad a la audiencia de juicio oral, la Sala estima que dicha solución no resulta aceptable, ya que ello implicaría valorar prueba de referencia inadmisible, porque en ningún momento fueron incorporados dichos elementos como medios de prueba independientes, con el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, sino que su utilización se dio exclusivamente con fines de refrescar memoria.
Una de las inconformidades de la recurrente consiste en que la señora jueza de primera instancia no obró conforme a lo acontecido en el juicio oral, hipótesis que solo puede ser confirmada o descartada a través de un nuevo examen de todo el material probatorio debidamente incorporado, tarea que se torna inviable debido a la ausencia absoluta de los registros audiovisuales de la práctica de los testimonios de la defensa.
En ese orden de ideas, se reitera, el único remedio procesal para solventar el problema presentado es declarar la nulidad de lo actuado. Como la práctica de las pruebas de la Fiscalía quedó debidamente grabada, de tal forma que se permite su análisis completo, y entre ellas está el testimonio de la víctima, cuya revictimización debe evitarse, la nulidad se decretará desde el momento en que inició la práctica de las pruebas de la defensa.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en este caso, desde el momento en que se inició la práctica de las pruebas de la defensa en la audiencia de juicio oral. Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de reposición, el cual, de usarse, debe ser interpuesto y sustentado en este mismo acto.
Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO