PRECLUSIÓN EN PREVARICATO POR OMISIÓN/Atipicidad/Celebración de audiencia “…De lo expuesto se concluye que el indiciado no obró con el propósito de apartarse de los deberes propios de su cargo, esto es, no se evidencia que en su actuación mediara el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir el ejercicio de sus funciones como juez de control de garantías, en tanto la decisión de no celebrar las audiencias preliminares solicitadas por la delegada del ente acusador obedeció a la situación que en ese momento se presentaba, esto es, la celebración de otra audiencia con persona privada de la libertad así como su criterio respecto a la imposibilidad de suspenderla en tanto lo consideraba transgresor de garantías fundamentales.
En los pronunciamientos citados por el indiciado como fundamento para sustentar su decisión, especialmente en la providencia adoptada por la Sala de Casación Penal el 14 de noviembre de 2012 radicado 40128, se indicó que la solicitud de la fiscalía al juez de control de garantías para efectuar el análisis de legalidad de la captura no es suficiente, pues entenderlo de esta manera implicaría que solo bastará que el ente acusador eleve la petición respectiva antes de la expiración del plazo máximo de 36 horas, para que la audiencia pudiese comenzar y “seguidamente suspenderla y reiniciarla cuando a bien se tuviera, en el mal entendido de no incurrirse en irregularidad alguna”.
Si bien este no es el escenario para establecer si la interpretación adoptada por el Juez fue ajustada, lo cierto es que no se observa que de forma consciente hubiese querido evitar la celebración de la audiencia de legalización de captura dentro del término de 36 horas posteriores a la detención, pues bajo su criterio jurídico consideró transgresor de garantías fundamentales la suspensión de otra audiencia que también incluía privación de la libertad y tenía conocimiento de que la fiscalía contaba con la opción de acudir al municipio más cercano para surtir la diligencia, así que no se evidencia proceder doloso por parte del indiciado.
CITAS: Num 4 art. 332 C.P.P;Art. 414 C.P; Casación Penal, sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado 30592; Casación Penal, decisión SP5332-2019 (53445) del 4 de diciembre de 2019; Casación Penal, decisión SP3702-2019 radicación No. 53976 del 6 de septiembre de 2019 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto diecinueve de dos mil veinte.
Radicado 66-001-60-00036-2019-04218 Indiciado V.M.A.V. Delito Prevaricato por Omisión HORA: 9:00 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala se pronuncia en torno a la solicitud elevada por el Señor Fiscal Tercero Delegado ante este Tribunal, por medio de la cual invoca la preclusión de la investigación a favor del abogado V.M.A.V., en su condición de Juez primero promiscuo municipal de La Tebaida, Quindío, para el momento de los hechos, indiciado de la comisión de la conducta punible de Prevaricato por Omisión. 2.
HECHOS PAOLA ANDREA ZAMBRANO VÁSQUEZ, Fiscal segunda delegada ante jueces penales y promiscuos municipales de La Tebaida, Quindío, refiere a través de oficio del 22 de noviembre de 2019, que el día 19 de noviembre del mismo año a las 23:20 horas, unidades de la Policía Nacional privaron de la libertad a tres personas como consecuencia de requisa sobre un vehículo.
La Fiscal mencionada refiere que las diligencias fueron dejadas a su disposición el 21 de noviembre a las 9:55 de la mañana, pues los funcionarios de policía judicial efectuaron indagaciones el día anterior; por tanto, a las 10:15 a.m. solicitó ante el Juez Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida, abogado V.M.A.V., la celebración de audiencia concentrada de control de legalidad de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, pues el Juez Segundo de esa localidad se encontraba en compensatorio.
Indicó que el funcionario judicial, a las 10:50 a.m, le informó mediante oficio que devolvía la solicitud porque se encontraba presidiendo audiencias concentradas desde las 9:22 de la mañana y en diálogo con el juez en medio de un receso de esas diligencias, le solicitó dar inicio a la audiencia para interrumpir el término de 36 horas con que contaba para legalizar la captura, petición a la que el Juez no accedió, por ello decidió trasladarse a la ciudad de Armenia a fin de surtir las audiencias, pero lo hizo por fuera del lapso de 36 horas, motivo por el cual fue expedida orden de libertad. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El señor Fiscal Tercero Delegado ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Pereira y Armenia, solicitó en favor del indiciado la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. Para ello, procedió a relacionar las razones por las cuales infería que el investigado no había incurrido en conducta punible alguna.
Después de reseñar los elementos estructurales del tipo penal de prevaricato por omisión, precisó que al indiciado le era físicamente imposible atender la petición que la señora fiscal presentó toda vez que se encontraba celebrando otra audiencia con detenido que incluso terminó mucho después de vencerse las 36 horas como máximo para la retención y la decisión de continuar con esa audiencia fue debidamente soportada con pronunciamientos jurisprudenciales, evidenciando ausencia de dolo en su actuar, así que la conducta denunciada deviene en atípica.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. El Tribunal debe advertir, en primer lugar, que es competente para dar curso y resolver la petición de preclusión invocada por el señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, tal como lo prescriben los artículos 34 y 331 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de investigación contra quien para el momento del acontecer ostentaba la calidad de Juez primero promiscuo municipal de La Tebaida.
Los actos de investigación allegados permiten establecer, sin duda alguna, que para la fecha en que se desarrollaron los hechos descritos en la denuncia, relacionados con la solicitud de audiencia concentrada de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento el día 21 de noviembre de 2019, en el municipio de La Tebaida Quindío, el indiciado se desempeñaba como Juez primero promiscuo municipal de esa localidad.
El Tribunal abordará la petición elevada por el Señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, atendiendo sus argumentos y los elementos materiales probatorios que le sirvieron de soporte para ello; también lo expresado por la abogada apoderada de la víctima, el Ministerio Público y la defensora del indiciado. 4.2. Debemos determinar, entonces, si la causal de atipicidad de la conducta invocada por el señor Fiscal Delegado en favor del abogado V.M.A.V., efectivamente se halla plenamente probada.
El representante de la Fiscalía, presentó solicitud de preclusión fundada en la causal descrita en el numeral 4 del artículo 332 del Estatuto de Procedimiento Penal, esto es, por “Atipicidad del hecho investigado”. La Sala estima de importancia señalar que en cabeza de la Fiscalía General de la Nación está el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes elementos probatorios que indiquen su posible existencia; y por razón de lo previsto por el artículo 332 de la Ley 906 del 2004, se encuentra facultado para solicitar al juez la preclusión de la investigación cuando no exista mérito para continuar con la acción penal y siempre que se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales contempladas en el artículo mencionado.
Para el efecto, se recuerda, la tipicidad es la descripción legal de los hechos que son punibles cuando se realizan conforme a las disposiciones establecidas, es decir, la efectiva correspondencia entre el hecho real y la norma, contrario a lo anterior, se observa la atipicidad, esto es, una conducta que no es congruente con el ordenamiento penal; por tanto, no es posible adecuarla bajo el precepto de alguna norma punitiva, razón por la cual no puede ser castigada por no encontrarse estipulada como un ilícito.
En torno a lo referido específicamente al delito de PREVARICATO POR OMISIÓN, el canon 414 del Código de las Penas, precribe: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de (…). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 5 de octubre de 2011, proceso radicado 30592, al analizar su estructura objetiva, precisó: “(…) es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública.
Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…) La citada providencia, frente a la exigencia del dolo en este tipo penal, resaltó: “Este requerimiento, analizado frente a los elementos objetivos del tipo penal en estudio, implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y que no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.
El conocimiento de la obligación de actuar presupone tener conciencia de que el acto que el servidor público omite, retarda, rehúsa o deniega le compete, es decir, que es propio de sus deberes funcionales, como también de los contenidos de esa obligación, y por ende, que está jurídicamente obligado a actuar. (…) La circunstancia de tratarse de un delito de mera conducta, que se consuma en el momento mismo en que el sujeto incumple el deber de actuar, sin requerir el concurso de un resultado específico, determina que no acepte el dolo eventual como modalidad dolosa, el cual, como es sabido, presupone la producción de un resultado no querido, pero consentido como probable por el sujeto agente, y que en este punto comparta las características del prevaricato por acción (…) Las omisiones derivadas de expresiones culposas, como negligencia, descuido o desatención del deber objetivo de cuidado, carecen también de aptitud típica, por tratarse de un delito esencialmente doloso, que requiere del concurso de su componente cognitivo (conocimiento de la tipicidad objetiva de la conducta) y volitivo (querer realizarla) para su punición”.
La Sala de Casación Penal, en decisión SP5332-2019 (53445) del 4 de diciembre de 2019, sobre la misma temática, aseveró: “En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.
Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado.” Al investigado se le cuestiona que en el ejercicio de su función como Juez primero promiscuo municipal de La Tebaida, no hubiese celebrado audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
De la información aportada junto a la solicitud de preclusión se destaca lo siguiente: Durante los días 21 y 22 de noviembre de 2019, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida se encontraba en uso de compensatorio. La Fiscalía Primera CAIVAS, el 21 de noviembre de 2019 a las 7:29 AM, solicitó a los Juzgados promiscuos municipales de La Tebaida, agendar audiencia de legalización de captura, formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento, bajo el número 63 001 60 99021 2018 00323; diligencia llevada a cabo desde las 9:18 am hasta las 02:50 pm, presidida por el indiciado en calidad de Juez primero promiscuo municipal de La Tebaida.
El 21 de noviembre de 2019 a las 10:15 a.m. se recibió solicitud de audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, presentada por la fiscalía segunda local de La Tebaida, bajo el CUI 63 401 60 00083 2019 00465. De acuerdo con los apartes del libro radicador de reparto, aportado por el indiciado al momento de recibir la referida solicitud de audiencias preliminares, se informó al asistente de la fiscalía segunda local de La Tebaida que no había Juez disponible para la audiencia porque el primero promiscuo municipal se encontraba en otra diligencia y el segundo estaba en compensatorio, no obstante el asistente de fiscal insistió en radicar la solicitud.
El escribiente del Juzgado primero promiscuo municipal de La Tebaida suscribió constancia de orden verbal de devolución de la mencionada solicitud de audiencia. También señaló que la fiscalía segunda local del mismo municipio, “siendo las 10:50 am no recibe la presente devolución indicando la señora fiscal que ya no alcanza a llegar a Armenia porque los términos de las 36 horas se vencen a las 11:00 am -11:20 am y no hay unidad judicial”.
Mediante oficio del 21 de noviembre de 2019, suscrito por el Personero municipal de La Tebaida, se remite a la fiscalía segunda local del mismo municipio, petición del Juzgado primero promiscuo de La Tebaida para que se efectúe la devolución de audiencia bajo el CUI 63 401 60 00083 2019 00465. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Quindío, mediante decisión del 29 de enero de 2020, decidió terminar la actuación disciplinaria seguida frente al Juez primero promiscuo municipal de La Tebaida V.M.A.V..
El indiciado, en diligencia de interrogatorio ante el ente acusador, presentó escrito señalando que pese a la información dada a la fiscal segunda local sobre la imposibilidad de que el juzgado a su cargo adelantara la audiencia concentrada dentro de la noticia criminal 63 401 60 00083 2019 00465, la delegada del órgano investigador insistió argumentando que podía instalar la audiencia para suspender términos y que ella solicitaba la suspensión de la misma para que pudiera continuar con la diligencia que estaba celebrando, pues así se había obrado en ese municipio en anteriores oportunidades; petición que el indiciado negó enfáticamente argumentando que hacerlo de esa manera constituía una vulneración de derechos fundamentales, siendo deber del juez velar por la protección de esas garantías.
El indiciado expuso que conforme el artículo 39 de la Ley 906 de 2004 así como el numeral 5.3 del Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio, la fiscal debió presentar su solicitud en el municipio más cercano, es decir, ante el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Armenia. Afirmó que la Sala de Casación Penal en sentencia del 14 de noviembre de 2012 radicación 40128, explicó que no puede interpretarse que la simple solicitud de la fiscalía al juez de control de garantías para efectuar el análisis de legalidad de la captura fuera suficiente para garantizar la libertad de una persona, criterio que se mantiene con la sentencia C-137 de 2019, según la cual resulta inadmisible la prolongación de términos que impacte en los derechos del capturado y recalca que deben descartarse argumentos como instalar audiencias para suspender términos, con el fin de mantener privada de la libertad a una persona por más de 36 horas posteriores a la restricción de la libertad, sin haber resuelto su situación jurídica.
PAOLA ANDREA ZAMBRANO VÁSQUEZ, fiscal segunda local de La Tebaida, en relación con la solicitud de audiencias concentradas dentro de la noticia criminal 63 401 60 00083 2019 00465, indicó que se capturaron tres personas, dos de ellas de nacionalidad venezolana, una de las cuales no tenía identificación, lo que complicó la labor de los investigadores y ocasionó que le entregaran la actuación el 21 de noviembre de 2020 a las 09:55 de la mañana, cercano al término de 36 horas que vencía a las 11:20 am del mismo día. A las 10:15 radicó la solicitud de audiencias preliminares y a las 10:50 recibió un oficio del despacho judicial informándole que estaba celebrando otra audiencia, así que decidió hablar con el juez en medio de un receso de la diligencia que él adelantaba, indicándole que considerara suspender la audiencia porque ya estaba en imputación, para que iniciara la legalización de captura en su caso, pero recibió respuesta negativa del Juez, así que decidió desplazarse hacia Armenia pero llegó a las 11:25 am.
De lo expuesto se concluye que el indiciado no obró con el propósito de apartarse de los deberes propios de su cargo, esto es, no se evidencia que en su actuación mediara el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir el ejercicio de sus funciones como juez de control de garantías, en tanto la decisión de no celebrar las audiencias preliminares solicitadas por la delegada del ente acusador obedeció a la situación que en ese momento se presentaba, esto es, la celebración de otra audiencia con persona privada de la libertad así como su criterio respecto a la imposibilidad de suspenderla en tanto lo consideraba transgresor de garantías fundamentales.
Respecto a la decisión adoptada por el indiciado en el sentio de abstenerse de suspender la audiencia que llevaba a cabo, con el fin de iniciar la solicitada por la fiscal segunda local de La Tebaida, fundado en su interpretación de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, es pertinente recordar que el prevaricato no se estructura cuando se presenta disparidad de criterios jurídicos.
Al respecto, la Sala de Casación Penal, en decisión SP3702-2019 radicación No. 53976 del 6 de septiembre de 2019, señaló: “…si la conducta del servidor público en razón de su competencia, se halla subordinada a interpretaciones y valoraciones, mientras no se presente palmariamente desbordada de posibles comprensiones razonables del derecho o de los hechos, no hay manera que el acto imputado pueda considerarse manifiestamente ilegal ni contrario a sus funciones, es decir, no podrá estructurar prevaricato -por acción ni por omisión-, pues estos tipos penales no cobijan las solas diferencias de criterio jurídico ni fáctico”.
En los pronunciamientos citados por el indiciado como fundamento para sustentar su decisión, especialmente en la providencia adoptada por la Sala de Casación Penal el 14 de noviembre de 2012 radicado 40128, se indicó que la solicitud de la fiscalía al juez de control de garantías para efectuar el análisis de legalidad de la captura no es suficiente, pues entenderlo de esta manera implicaría que solo bastará que el ente acusador eleve la petición respectiva antes de la expiración del plazo máximo de 36 horas, para que la audiencia pudiese comenzar y “seguidamente suspenderla y reiniciarla cuando a bien se tuviera, en el mal entendido de no incurrirse en irregularidad alguna”.
Si bien este no es el escenario para establecer si la interpretación adoptada por el Juez fue ajustada, lo cierto es que no se observa que de forma consciente hubiese querido evitar la celebración de la audiencia de legalización de captura dentro del término de 36 horas posteriores a la detención, pues bajo su criterio jurídico consideró transgresor de garantías fundamentales la suspensión de otra audiencia que también incluía privación de la libertad y tenía conocimiento de que la fiscalía contaba con la opción de acudir al municipio más cercano para surtir la diligencia, así que no se evidencia proceder doloso por parte del indiciado.
La Sala, en la medida que la conducta desplegada por el investigado en ejercicio de sus funciones como Juez Primero promiscuo municipal de La Tebaida Quindío es atípica, dispondrá la PRECLUSIÓN de la investigación por atipicidad del hecho investigado, en atención a lo prescrito por el numeral 4 del canon 332 de la Ley 906 de 2004; consecuencialmente, declarará la extinción de la acción penal a favor del profesional del derecho V.M.A.V. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA PRECLUSIÓN de la investigación que se sigue contra el abogado V.M.A.V., por los hechos investigados y precisados en este pronunciamiento.
SEGUNDO: DISPONER, consecuencialmente, la extinción de la acción penal a favor del abogado V.M.A.V.
TERCERO: Esta Decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos ordinarios, los cuales deben ser interpuestos y sustentados en esta audiencia. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO