PRECLUSIÓN EN PREVARICATO POR OMISIÓN/Atipicidad/Orden de registro y allanamiento “…De las normas y jurisprudencia referidas, se desprende la importancia de que la fiscalía cuente con información clara que refleje una relación creíble, verosímil entre el inmueble objeto de allanamiento y registro y una conducta punible, en tanto esa actuación requiere ponderar la afectación de garantías fundamentales y la necesaria investigación de delitos; por ello, con el fin de lograr esa claridad, el legislador facultó a la fiscalía para sustentar su decisión con distintos elementos, entre ellos, los datos que arroje un informante, a quien podrá interrogar en aras de apreciar mejor su credibilidad, esto último tal como lo precisó la Corte Constitucional en el fallo atrás citado (C-673/2005) al condicionar la exequibilidad del artículo 221 de la Ley 906 de 2004.
Lo cierto es que el legislador no impuso a la fiscalía el deber de emitir órdenes de registro y allanamiento cuando se presente ante ellos un informe de policía judicial, sino que limitó la emisión de esa orden a la verificación previa de los aspectos que ya se han reseñado, esto es, se reitera, la existencia de motivos razonablemente fundados de la vinculación del bien por registrar con el delito investigado; y con el fin de establecer esa razonabilidad, el delegado del órgano persecutor si bien puede valerse de informes de policía judicial, también está facultado para emplear otros medios que le permitan apreciar la credibilidad de la información, entre ellos, el interrogatorio a los informantes.
CITAS: arts. 219 a 221, 332 Ley 906 del 2004; art. 414 C.P; C-673 de 2005; Casación Penal, sentencia SP1316-2019, radicado 54973 del 10 de abril de 2019. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto dieciocho de dos mil veinte. Radicado 66-001-60-00058-2019-02146 Indiciado I.G.G. Delito Prevaricato por Omisión HORA: 9: 00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala se pronuncia en torno a la solicitud elevada por el Señor Fiscal Tercero Delegado ante este Tribunal, por medio de la cual invoca la preclusión de la investigación a favor del abogado I.G.G., en su calidad de Fiscal Sexto Delegado ante los jueces penales municipales de Quimbaya Quindío, para el momento de los hechos, indiciado de la comisión de la conducta punible de Prevaricato por Omisión. 2.
HECHOS ROBENSON ANDRÉS UTIMA OSPINA, Jefe de la Unidad Básica de Investigación de Quimbaya, expuso que presentó una solicitud de allanamiento a tres inmuebles ubicados en dicha municipalidad, porque al parecer estarían siendo utilizados en la comisión de la conducta de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, pero el fiscal de esa localidad le indicó que debía llevar la fuente humana para entrevistarlo, porque el informe de policía judicial no era suficiente, pero el informante se negó a desplazarse ante el ente acusador por temas de seguridad.
El señor UTIMA OSPINA también señaló que ante llamada telefónica efectuada al delegado del órgano persecutor penal, éste le manifestó que la semana siguiente podría autorizar las diligencias. La situación mencionada fue puesta en conocimiento del Director Seccional de Fiscalías, por parte del Jefe de la Seccional de Investigación Criminal SIJIN DEQUI, quien consideró que esos hechos pueden generar impunidad. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El señor Fiscal Tercero Delegado ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Pereira y Armenia, solicitó en favor del indiciado la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. Para ello, procedió a reseñar las razones por las cuales infería que el investigado no había incurrido en conducta punible alguna.
Expuso, citando una decisión del Tribunal Superior de Manizales, que la Corte Constitucional en sentencia C-673 de 2005, señaló que la orden de registro y allanamiento debe tener soporte al menos en un informe, declaración jurada, elementos materiales probatorios o evidencia física como garantía de viabilidad de la diligencia y cuando se trate de una declaración jurada, el fiscal debe estar presente para un eventual interrogatorio, por ello resultaría constitucionalmente inadmisible que el fiscal no contara con la posibilidad de abordar al informante con el fin de valorar mejor su credibilidad.
Indicó que la negativa de suministrar la totalidad de medios de convicción ante el fiscal como máxima autoridad y director de la indagación, constituye un obstáculo inadmisible para la buena administración de justicia y podría ser el preludio de un allanamiento ilegal que eventualmente generaría compulsa de copias por parte del Juez de Control de Garantías.
Después de relacionar los elementos estructurales del tipo penal de prevaricato por omisión, precisó que la solicitud de entrevista con la fuente humana está ajustada a la norma penal, por cuanto el allanamiento vulnera un derecho fundamental, así que la orden del fiscal debe estar revestida del mayor conocimiento posible sobre la ilegalidad de las situaciones desarrolladas al interior del inmueble, de allí que su actuar en modo alguno evidencia dolo sino el deseo válido, desde el punto de vista jurídico, de conocer de primera mano la realidad de lo relatado en el informe policivo, motivo por el cual la situación deviene atípica.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. El Tribunal debe advertir, en primer lugar, que es competente para dar curso y resolver la petición de preclusión invocada por el señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, tal como lo prescriben los artículos 34 y 331 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de investigación contra quien para el momento del acontecer ostentaba la calidad de fiscal sexto delegado ante los jueces penales municipales de Quimbaya, Quindío. Los actos de investigación allegados permiten establecer, sin duda alguna, que para la fecha en que se desarrollaron los hechos descritos en la denuncia, relacionados con la expedición de orden de allanamiento y registro presentada por el Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Quimbaya, el indiciado se desempeñaba como Fiscal sexto delegado ante jueces municipales y promiscuos de Quimbaya.
El Tribunal abordará la petición elevada por el Señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, atendiendo sus argumentos y los elementos materiales probatorios que le sirvieron de soporte para ello; también, lo expresado por la señora abogada MONIKA JHEISENLAIK CEBALLOS MEDINA, apoderada de la víctima –Nación Rama Judicial Dirección Seccional de Administración Judicial-, la representante del Ministerio Público, el denunciante, la defensa del indiciado y lo manifestado por este en su intervención. 4.2.
Debemos establecer, entonces, si la causal de atipicidad de la conducta invocada por el señor Fiscal Delegado en favor del abogado I.G.G., se halla efectivamente plenamente demostrada. El representante del ente acusador presentó solicitud de preclusión fundada en la causal estipulada en el numeral 4 del canon 332 del Estatuto Procedimental Penal, esto es, “Atipicidad del hecho investigado”, debiendo la Sala precisar que en cabeza de la Fiscalía General de la Nación está el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes elementos probatorios que indiquen su posible existencia, razón por la cual, en virtud del artículo 332 de la Ley 906 del 2004 se encuentra facultada para solicitar al juez la preclusión de la investigación, no existiendo mérito para continuar con la acción penal y siempre que se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales contempladas en el mencionado artículo.
Para el efecto, se recuerda, la tipicidad es la descripción legal de los hechos que son punibles cuando se realizan conforme a las disposiciones establecidas, es decir, la efectiva correspondencia entre el hecho real y la norma, contrario a lo anterior, se observa la atipicidad, esto es, una conducta que no es congruente con el ordenamiento penal, por tanto, no es posible adecuarla bajo el precepto de ninguna norma punitiva, razón por la cual, por no encontrarse estipulada como un ilícito, no puede ser castigada.
En lo referente específicamente al delito de PREVARICATO POR OMISIÓN, el canon 414 del Código de las Penas, prescribe: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de (…). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 5 de octubre de 2011, proceso radicado No. 30592, al analizar la estructura objetiva del aludido tipo penal, indicó: “(…) es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública.
Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…) Frente a la exigencia del dolo en este tipo penal, la providencia referida, resaltó: “Este requerimiento, analizado frente a los elementos objetivos del tipo penal en estudio, implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y que no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.
El conocimiento de la obligación de actuar presupone tener conciencia de que el acto que el servidor público omite, retarda, rehúsa o deniega le compete, es decir, que es propio de sus deberes funcionales, como también de los contenidos de esa obligación, y por ende, que está jurídicamente obligado a actuar. (…) La circunstancia de tratarse de un delito de mera conducta, que se consuma en el momento mismo en que el sujeto incumple el deber de actuar, sin requerir el concurso de un resultado específico, determina que no acepte el dolo eventual como modalidad dolosa, el cual, como es sabido, presupone la producción de un resultado no querido, pero consentido como probable por el sujeto agente, y que en este punto comparta las características del prevaricato por acción (…) Las omisiones derivadas de expresiones culposas, como negligencia, descuido o desatención del deber objetivo de cuidado, carecen también de aptitud típica, por tratarse de un delito esencialmente doloso, que requiere del concurso de su componentes cognitivo (conocimiento de la tipicidad objetiva de la conducta) y volitivo (querer realizarla) para su punición.” La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia SP1316-2019, radicado 54973 del 10 de abril de 2019, abordando el mismo tema, señaló: “Sobre las distintas modalidades bajo las cuales se estructura el prevaricato omisivo, la Corte tiene decantado que: «La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente.
La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada». (CSJ AP, 19 jun. 1984)” Al investigado, se recuerda, se le cuestiona que en el ejercicio de su función como Fiscal Sexto Delegado ante jueces municipales y promiscuos de Quimbaya, hubiese requerido, adicional al informe de policía judicial, entrevista con el informante que fundaba la solicitud de registro y allanamiento a tres inmuebles presentada por el Jefe de la Unidad Básica de Investigación de Quimbaya.
Los artículos 219 a 221 de la Ley 906 de 2004, indican que el fiscal encargado de dirigir la investigación podrá ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, para lo cual se exige la existencia de “motivos razonablemente fundados” para concluir “que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito”, por tanto, el delegado del ente acusador deberá contar con respaldo probatorio acerca de la verosimilitud de la vinculación del bien a registrar con el delito investigado.
La Corte Constitucional, en sentencia C-673 del 30 de junio de 2005, precisó: “…fue voluntad del legislador revestir de cierta formalidad la declaración que rinde un testigo o informante a fin de que sirva de soporte para el decreto y práctica de un registro y allanamiento; es decir, consideró que para establecer con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado, la declaración de testigo o informante debía ser rendida bajo la gravedad del juramento.
La exigencia de tal solemnidad es conforme con la Constitución, por cuanto la declaración jurada le imprime seriedad y confiabilidad a la información suministrada por el testigo o informante, con base en la cual el fiscal elaborará un juicio sobre la procedencia de un registro y allanamiento, esto es, sobre la decisión de decretar y practicar una medida restrictiva del ejercicio de un derecho fundamental, valoración ésta que comprende un juicio fáctico, referido a la apreciación de los elementos materiales probatorios que hacen aconsejable adelantarlo, y un juicio jurídico, centrado en la ponderación de los intereses confrontados, y que son, el respeto por el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y por otro, el interés general por la persecución del delito”.
De las normas y jurisprudencia referidas, se desprende la importancia de que la fiscalía cuente con información clara que refleje una relación creíble, verosímil entre el inmueble objeto de allanamiento y registro y una conducta punible, en tanto esa actuación requiere ponderar la afectación de garantías fundamentales y la necesaria investigación de delitos; por ello, con el fin de lograr esa claridad, el legislador facultó a la fiscalía para sustentar su decisión con distintos elementos, entre ellos, los datos que arroje un informante, a quien podrá interrogar en aras de apreciar mejor su credibilidad, esto último tal como lo precisó la Corte Constitucional en el fallo atrás citado (C-673/2005) al condicionar la exequibilidad del artículo 221 de la Ley 906 de 2004.
El indiciado, en el caso concreto, rindió interrogatorio e informó que en el año 2019 asistió a una reunión con la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia, de cuya acta adjuntó copia, en la cual se recordó que si bien algunos servidores de la SIJIN se mostraban inconformes porque la fiscalía no expedía las órdenes de allanamiento y registro que ellos requerían, ese tipo de órdenes debe estar precedida del cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 220 y 221 de la Ley 906 de 2004.
Lo cierto es que el legislador no impuso a la fiscalía el deber de emitir órdenes de registro y allanamiento cuando se presente ante ellos un informe de policía judicial, sino que limitó la emisión de esa orden a la verificación previa de los aspectos que ya se han reseñado, esto es, se reitera, la existencia de motivos razonablemente fundados de la vinculación del bien por registrar con el delito investigado; y con el fin de establecer esa razonabilidad, el delegado del órgano persecutor si bien puede valerse de informes de policía judicial, también está facultado para emplear otros medios que le permitan apreciar la credibilidad de la información, entre ellos, el interrogatorio a los informantes.
Lo anterior conduce a señalar que la conducta asumida por el señor fiscal no es constitutiva de delito; por el contrario, responde a la exigencia de obtener el respaldo probatorio requerido para la procedencia de las órdenes de registros y allanamientos. De igual manera, no se reporta actuación pendiente por resolver de parte del indiciado, pues el número único de noticia criminal en el que según la denuncia se presentó la petición de registro y allanamiento, fue anulado el “30-07-19”, según lo informan los documentos que acompañan la petición de preclusión. La Sala, en la medida que la conducta desplegada por el investigado en ejercicio de sus funciones como Fiscal Sexto Delegado ante los jueces penales municipales de Quimbaya Quindío es atípica, dispondrá en su favor, la PRECLUSIÓN de la investigación por atipicidad del hecho investigado, en atención a lo señalado por el numeral 4 del canon 332 de la Ley 906 de 2004; consecuencialmente, declarará la extinción de la acción penal a favor del profesional del derecho I.G.G. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA PRECLUSIÓN de la investigación que se sigue contra el abogado I.G.G., por los hechos investigados y precisados en este pronunciamiento.
SEGUNDO: DISPONER, consecuencialmente, la extinción de la acción penal a favor del abogado I.G.G.
TERCERO: Esta Decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos ordinarios, los cuales deben ser interpuestos y sustentados en esta audiencia. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO