PRISIÓN DOMICILIARIA/Madre cabeza de familia “…al no cumplirse con los requisitos establecidos en la normativa para el reconocimiento del citado sustituto, y apreciarse familia extensa que pueda asumir el cuidado de la menor, se accederá a la censura postulada por la fiscalía. Cabe precisar, además, que si eventualmente la familia no pudiera asumir la tenencia de la hija de la procesada, el riesgo de abandono puede ser cubierto por el ICBF, que es la entidad encargada de atender dichas necesidades cuando la familia no puede hacerlo; de ahí que la Constitución Política prescriba en su artículo 44, que no solo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado, a través de la aludida institución”.
CITAS: Art. 44 Constitución; Art. 1° Ley 750 de 2002; artículo 1 de la Ley 1232 de 2008; T-534 del 30 de agosto de 2017. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto veintiséis de dos mil veinte. Radicado 63001 60 00033 2016 03135 Acusada M.A.V.R. Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación sentencia condenatoria H: 9:00 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No.105 del 19 de agosto de 2020
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, contra la sentencia del 17 de julio de 2020, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó a la acusada M.A.V.R. por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS El 13 de noviembre de 2016, promediando las 16:15 de la tarde, cuando miembros de la Policía Nacional efectuaban requisa a las personas que pretendían ingresar a la Permanencia Local del municipio de Calarcá, detectaron que la señora M.A.V.R., llevaba entre sus piernas una banda elástica de color blanco con una bolsa plástica negra que contenía sustancia estupefaciente, la que de conformidad con la prueba de PIPH, positivo para marihuana, determinándose que el peso neto de la misma ascendió a 125.2 gramos.
Por ello, se procedió a la captura de la señora V.R. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juez Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Quimbaya, el 14 de noviembre de 2016, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura; formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, contra la señora M.A.V.R., en cuyo desarrollo la Fiscalía puso en conocimiento de la citada ciudadana que la investigaba en calidad de autora de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, consagrado en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, agravada de acuerdo al numeral 1, literal B) del canon 384 ibídem, debido a que la conducta se realizó en establecimiento carcelario; cargo que la imputada no aceptó; el fiscal, retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 3.2.
La Fiscalía, el 14 de diciembre de 2016 presentó contra la procesada el respectivo escrito de acusación por la conducta punible enunciada; audiencia de formulación que se agotó por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, el 15 de marzo de 2017; despacho judicial que llevó a cabo la audiencia preparatoria durante los días 24 de julio; 24 de octubre de 2017; 3 de agosto de 2018; y 9 de julio de 2019, señalando la fiscalía en esta última sesión, que celebró un preacuerdo con la procesada en el sentido que esta aceptaba los cargos a cambio de que se le atribuyera la calidad de cómplice y no de autora; convenio verificado y avalado por el funcionario.
En consecuencia, el 17 de julio de 2020 se profirió la sentencia condenatoria.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario, después de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de la acusada, afirmó que la señora M.A.V.R., incurrió en la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, agravada de acuerdo al numeral 1, literal B) del canon 384 ibídem, conducta realizada en calidad de cómplice, por la cual le impuso 54 meses de prisión y multa de 2 SMLMV, por razón del preacuerdo celebrado con la Fiscalía; y como pena accesoria, la sancionó con inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la condena principal; además, le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La fiscalía, impugnó el fallo. Cuestiona la concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a la procesada, pues en su sentir esta no cumple con los requisitos a los que la Ley 750 de 2002 contempla para ese efecto, pues no basta tener un hijo; además, la acusada está detenida por otro delito, lo que quiere decir que siguió delinquiendo. 5.2 La representante del Ministerio Público, como no recurrente, indicó que el argumento de la fiscalía no está llamado a prosperar porque se resolvió de acuerdo con los elementos materiales de prueba obrantes en la actuación, por lo que la decisión está fundamentada jurídicamente. 5.3 El Defensor de la señora M.A.V.R., precisó que la decisión de instancia se sujeta a los elementos materiales probatorios y evidencia presentada, en la cual el ICBF da cuenta del interés superior de la menor hija de la procesada; además, no se debe valorar que ella está por cuenta de otro proceso, pues lo que se demostró es que la niña necesita la presencia de la madre; por ello, solicitó se confirme la determinación del a quo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura elevada por la fiscalía, como se ha advertido, está delimitada a cuestionar la concesión de la prisión domiciliaria en atención a la condición de madre cabeza de familia de la acusada, por tener bajo su cuidado a su menor hija L.G.V, de 4 de edad. La recurrente no dirige la alzada a cuestionar el juicio de responsabilidad sino las condiciones en que la sentenciada debe cumplir la sanción impuesta.
Conforme al artículo 1° de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el domicilio, por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es tal condición, la que conforme con lo previsto por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, se predica de “…quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
La Corte Constitucional, en sentencia T-534 del 30 de agosto de 2017, con ponencia de la magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, frente al tema que nos ocupa, precisó: “…La jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo 43 Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres cabeza de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha protección, señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Ahora, si bien el inciso final del artículo 44 de la Carta Política, establece que los derechos de los niños de “tener una familia y no ser separados de ella” prevalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, la condición reclamada por la condenada y que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permita determinar que la penalmente responsable no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. En ese contexto, si en determinado caso se cumplen los presupuestos para conceder este sustituto, la consecuencia será que el favorecido continuará cumpliendo la pena restrictiva de su libertad que le fue impuesta, pero cambiará el lugar de ejecución, específicamente, pasará de estar privado en un centro penitenciario al lugar de su domicilio, pues este mecanismo no conlleva el relevo de la obligación de cumplir con la condena penal, ya que está previsto para facilitar que los condenados que tienen a su cargo hijos menores de edad o en condiciones de debilidad manifiesta por incapacidad permanente, puedan cumplir con dicha sanción sin dejar a un lado las obligaciones derivadas de su condición de madres y/o padres, por lo que el sustituto como el solicitado, de manera alguna está ligado a los derechos de la procesada, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones anotadas, para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan.
En tratándose del caso de la señora M.A.V.R., en aras de demostrar la calidad de madre cabeza de familia en las condiciones de la Ley 750 de 2002, frente a su descendiente L.G.V, de 4 años de edad, se allegó el informe de visita domiciliaria practicada el 18 de julio de 2019 a la residencia de la acusada, ubicada en el barrio “El Silencio”, Primera Etapa, Casa 39 de Armenia, elaborado por la señora GLORIA MATILDE LÓPEZ, Trabajadora Social del ICBF, a petición del despacho juzgador, en el que en el recuento de la historia familiar de la señora V.R., se hace constar que pertenece a un grupo familiar extenso y está compuesto por tres personas; tiene 26 años; es hija de la señora MARÍA EUGENIA RAMÍREZ SALAZAR de 48 años, con ocupación ama de casa; además, tiene una hija de 4 años, de nombre L.G.V, cuyo padre la reconoció, pero no ha cumplido con la cuota alimentaria que le fue impuesta a pesar de haber sido demandado, no reconociéndolo la niña como una figura paterna positiva.
En cuanto a la dinámica familiar, se señaló que la señora M.A.V.R. y su menor hija, cuentan con el apoyo incondicional de la madre de la sentenciada, basado en una relación de respeto, solidaridad y tolerancia; asimismo, ambas ejercen correctivos en el comportamiento de la menor. Precisó que dicho núcleo familiar vive en residencia propia y que los recursos económicos los obtienen por aportes que realizan los hermanos y un amigo de la señora M.A. ya que no cuentan con un trabajo estable.
Se destacó que la procesada cumple con el rol de madre y cuidadora de su hija y tienen un vínculo afectivo fuerte, también con las personas que conforman el grupo familiar, encontrándose –la condenada- en un tratamiento para superar la adicción a la heroína. La Sala, atendiendo el elemento material aportado, infiere que la procesada no ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues así en el informe de visita social se haya indicado que la señora V.R. tiene bajo su cargo el desarrollo afectivo, económico y social de su hija L.G.V, de 4 años de edad, también lo es que cuenta con la ayuda sustancial de otros miembros de la familia, toda vez que en el estudio que le fue realizado se hace referencia a la existencia de consanguíneos extensos como la progenitora y hermanos que pueden hacerse cargo de la niña mientras la procesada se encuentra privada de la libertad, esto afianzado en el deber de solidaridad que les asiste a los miembros de la familia para que presten la ayuda necesaria para la asistencia de la menor; además, porque se indica que estos son quienes prestan ayuda económica dado que M.A. no cuenta con un trabajo estable.
De esta manera, al no cumplirse con los requisitos establecidos en la normativa para el reconocimiento del citado sustituto, y apreciarse familia extensa que pueda asumir el cuidado de la menor, se accederá a la censura postulada por la fiscalía. Cabe precisar, además, que si eventualmente la familia no pudiera asumir la tenencia de la hija de la procesada, el riesgo de abandono puede ser cubierto por el ICBF, que es la entidad encargada de atender dichas necesidades cuando la familia no puede hacerlo; de ahí que la Constitución Política prescriba en su artículo 44, que no solo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado, a través de la aludida institución. La Sala, atendiendo los argumentos consignados REVOCARÁ el numeral cuarto del fallo impugnado, para en su lugar señalar que la señora M.A.V.R., no ostenta la condición de madre cabeza de familia.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el numeral 4 de la sentencia del 17 de julio de 2020, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, concedió a la señora M.A.V.R., la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia; para en su lugar, NEGAR el aludido subrogado, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO