DEBIDO PROCEO ADMINISTRATIVO/DERECHOS DE LOS MENORES/SUBSIDIARIEDAD/ Proceso de restablecimiento de derechos-ICBF “De acuerdo con lo anterior, no existe ningún elemento del cual se pueda inferir que la actuación del ICBF ha sido arbitraria, ni se colige que esperar el resultado del procedimiento de homologación pueda causar un perjuicio a los derechos de los menores J.A.L.B. y N.L.B., pues a los mismos se les ha garantizado sus derechos y el contacto con su progenitora en atención a la medida provisional adoptada por el ICBF, sin que se avizore la existencia de un perjuicio irremediable; además, en el presente caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, ya que cualquier controversia sobre las decisiones adoptadas por el ICBF en el trámite de protección de los menores, debe ser resuelta por los jueces de familia en el trámite de homologación de las decisiones administrativas adoptadas por el ICBF, toda vez que, como se advierte, el proceso está en trámite y sus términos se hallan suspendidos hasta el 31 de julio de 2020, pendiente de que la accionante se pronuncie para recibir a sus nietos.
Por manera que, la interesada cuenta con un mecanismo jurídico idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de las decisiones, cuyo conocimiento corresponde a los Jueces de Familia; mecanismo previsto en la Ley 1098 de 2006, siendo su objetivo realizar un control judicial de las decisiones adoptadas en este tipo de procesos. Por ello, no se cumple la regla general de procedibilidad de la acción de tutela, dada la existencia de un mecanismo alternativo de protección a los derechos fundamentales involucrados en este asunto”.
CITAS: T-773 de 2015 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintidós de julio de dos mil veinte. Radicado 63001 31 07 001 2020 00028 01 Accionante F.M.G.B. Accionado ICBF Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado en acta N° 092 de la fecha
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por la señora F.M.G.B., en nombre propio y a favor de sus nietos menores de edad J.A.L.B. y N.L.B., contra la sentencia del 23 de junio de 2020, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, declaró improcedente el amparo deprecado en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, Regional, Quindío. 2.
HECHOS La señora F.M.G.B., señaló que su hija J.K.B.G., fue privada de la libertad en la ciudad de Armenia, quedando los hijos de esta J.A.L.B. y N.L.B. de 11 y 10 años, a disposición del ICBF, respectivamente, por lo que se comisionó a su homólogo en la ciudad de Bogotá, para verificar su condición de abuela y pariente más cercana para acoger a sus nietos; sin embargo, su entrega no ha sido posible, señalando la entidad que ella no cuenta con espacio físico para el desarrollo de los menores y la llaman a manifestarle que de no reclamarlos, serán entregados en adopción. Precisó que solicitó al ICBF el suministro de una cuota alimentaria sin obtener respuesta alguna; por ello, reclama el amparo a los derechos fundamentales del debido proceso administrativo y la entrega de los niños.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por auto del 11 de junio de 2020, avocó el conocimiento de la acción constitucional, ordenando notificar al Instituto Colombiano De Bienestar Familiar –ICBF-, Regional, Quindío. Las señoras ANA MARÍA GIRALDO MARTÍNEZ, Coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF; y, BLANCA DORIS ALZATE BEDOYA, Defensora de Familia Centro Zonal Armenia, informaron que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los menores se surte bajo los radicados números 33871963 y 33871964, por lo que a raíz de la detención de la señora K.B.G., sus menores hijos quedaron bajo protección del ICBF, razón por la cual la Defensoría de Familia, emitió el auto de apertura de investigación administrativa de restablecimiento de derechos, el que fue notificado personalmente a la progenitora y de manera telefónica a la abuela residente en la ciudad de Bogotá, quien manifestó su interés de asumir el cuidado de sus nietos, atendiendo que en el departamento del Quindío no tienen familia extensa que pueda hacerse cargo de los mismos, razón por la cual se procedió a la verificación de derechos, determinando la necesidad de ofrecer protección, y como medida de restablecimiento de derechos se ordenó la ubicación en hogar sustituto, donde los menores se encuentran a la fecha.
Asimismo, señaló que se libró despacho comisorio a la Regional Bogotá, Centro Zonal Fontibón, en procura de realizar investigación sociofamiliar y valoración psicológica con la finalidad de verificar idoneidad de cuidadores e interés de la abuela materna F.M.G., en asumir el cuidado; no obstante, se emitió concepto negativo; además, la accionante ha manifestado en varias comunicaciones telefónicas que no está preparada para asumir el cuidado de los menores y pidió se prorrogue la medida adoptada, aseverando a su vez, que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encuentra con términos suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19.
Indicaron igualmente, que la Defensoría de Familia ha obrado con sujeción a los términos de la Ley 1098 de 2006, adelantando la debida investigación administrativa en favor de los niños, garantizándoles sus derechos; además, la actora cuenta con otro mecanismo de defensa para hacer valer sus derechos, sin que se configure la existencia de un perjuicio irremediable.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia, en sentencia del 23 de junio de 2020, declaró improcedente el amparo deprecado en contra del Instituto Colombiano De Bienestar Familiar –ICBF-, Regional, Quindío, por no cumplirse con el principio de subsidiariedad, en la medida que la actora cuenta con mecanismos judiciales para la satisfacción de su pretensión; además, los derechos de los menores se encuentran garantizados en todo su entorno con la medida provisional adoptada por el ICBF, sin que se avizore la existencia de un perjuicio irremediable y, en consecuencia, la accionante debe esperar los resultados del proceso de restablecimiento de derechos que no ha finalizado en el que podrá interponer los recursos a que haya lugar en los términos del artículo 108 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 8 de la Ley 1878 de 2018.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora F.M.G.B., impugnó la decisión. Afirma que en la segunda instancia sustentaría la impugnación, sin que ello haya ocurrido. Hemos de recordar que la sustentación no es obligatoria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución le ha conferido en abstracto. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de negarse. 6.2.
La señora F.M.G.B., pretende que mediante esta acción contitucional se protejan sus derechos al debido proceso dentro del proceso administrativo adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con los menores. A.L.B. y N.L.B, de 11 y 10 años, nietos suyos, a fin de que los mismos le sean entregados de manera inmediata.
La Corte Constitucional, en sentencia T-773 del 18 de diciembre de 2015, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO PÉREZ GUERRERO, frente al derecho al debido proceso administrativo, aseguró: “El artículo 29 de la Constitución Política dispone que “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, lo cual determina una amplia irradiación de las garantías que supone este derecho fundamental a cualquier actuación procesal que adelanten las autoridades públicas.
En este sentido en la Sentencia C-034 de 2014 precisó la Corte: “El debido proceso es un derecho fundamental. Posee una estructura compleja, en tanto se compone por un plexo de garantías que deben ser observadas en todo procedimiento administrativo o judicial, escenarios en los que operan como mecanismo de protección a la autonomía y libertad del ciudadano y límites al ejercicio del poder público.
Por ese motivo, el debido proceso es también un principio inherente al Estado de Derecho, cuyas características esenciales son el ejercicio de funciones bajo parámetros normativos previamente establecidos y la erradicación de la arbitrariedad”. En concreto, esta arbitrariedad se previene a partir de la sujeción de las autoridades públicas al ordenamiento jurídico, en cumplimiento del principio de legalidad, tanto en lo concerniente a las normas que regulan el procedimiento mismo, como a aquellas sustanciales en las cuales se tiene que fundamentar la decisión adoptada.
En este sentido, la sentencia anteriormente mencionada se refiere al derecho al debido proceso como “el conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo”. Así las cosas, la garantía de este derecho está condicionada por el cumplimiento del ordenamiento jurídico mismo, lo cual es, a la vez, la razón de ser de cualquier tipo de procedimiento en un Estado de Derecho.
Así las cosas, el mismo proceso, sus etapas y los recursos en él previstos son el escenario natural para su ejercicio y protección. Sin embargo, como lo ha sostenido esta Corporación, nada obsta para que ante una afectación del debido proceso, como sucede con los demás derechos fundamentales, se pueda acudir ante el juez de tutela como mecanismo subsidiario de protección”.
Ahora, frente al proceso de restablecimiento de los derechos de menores, la misma Corporación en la citada providencia, indicó: “El Código de la Infancia y la Adolescencia (CIA) dentro del Título II denominado “Garantía de derechos y prevención”, consagra el procedimiento destinado a la protección de los derechos de los menores. En concreto, el mismo artículo 99, que encabeza el Capítulo IV denominado “Procedimiento administrativo y reglas”, dispone que “[c]orresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código…” En este sentido, el artículo 99 señala que habrá lugar a la iniciación de la actuación administrativa, cuando la respectiva autoridad (defensor o comisario de familia, o, en su caso inspector de policía), tenga conocimiento de una vulneración o amenaza “de alguno de los derechos que esta Código reconoce a los niños, las niñas o los adolescentes”.
En concreto, el mismo artículo dispone que la llamada “providencia de apertura”, debe contener (…) Es decir, que desde la apertura de la investigación la autoridad administrativa cuenta con la facultad de adoptar las medidas que considere necesarias para proteger los derechos de los menores que puedan estar amenazados o afectados. Posteriormente, el artículo 100 establece cómo procede el trámite de ahí en adelante hasta la adopción del fallo, para lo cual es necesario, en primer lugar, agotar la conciliación, pero en caso de tratarse de asuntos no transigibles o si se fracasa en el intento, se procede a decretar las pruebas que se consideren necesarias, se fijará audiencia para practicarlas, y en ella se fallará mediante resolución susceptible de reposición. Finalmente, la misma disposición normativa establece que una vez se resuelva el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo el expediente debe ser remitido al juez de familia para su homologación…” Ahora bien, estas medidas de restablecimiento no son facultativas, pues el mismo CIA las prevé en el capítulo segundo del mismo Título II.
Para ello, el artículo 50 señala, primeramente, que por restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes se entiende “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”. Para tal efecto el artículo 52 establece que la autoridad deberá verificar la condición del menor a partir de los siguientes aspectos (…) A continuación, el artículo 53 enuncia cuáles son las medidas de restablecimiento que pueden ser tomadas por la autoridad competente, y los artículos siguientes explican a qué se refiere cada una de ellas, en los siguientes términos: (…) Como se puede observar, las medidas de restablecimiento mencionadas están dirigidas a atender la situación de amenaza o vulneración de los derechos del menor originada en su propio entorno familiar.
Para tal efecto, la autoridad competente puede, desde tomar una medida de amonestación, hasta retirar al menor temporalmente de su entorno familiar, incluso, al tenor del artículo 107, es posible declarar en situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos a un menor. Esto significa, entonces, la separación definitiva de la familia de origen, pues como lo indica el numeral 4 del artículo 64 del CIA, uno de los efectos jurídicos de la adopción es que “el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9° del artículo 140 del Código Civil”- En tratándose del caso que nos ocupa, quedó demostrado que la señora J.K.B.G., madre de los niños J.A y N.L.B, fue capturada por la Policía Nacional, recibiendo el ICBF reporte del 31 de enero de 2019 por parte de la policía de infancia y adolescencia, en el cual señalan que dichos menores de 10 y 8 años de edad, respectivamente, carecen de representante legal teniendo en cuenta que los padres fueron capturados y no cuentan con familia extensa.
Los niños, por tal razón, quedaron bajo protección del ICBF, por lo que la Defensoría de Familia, el 31 de enero de 2019, emitió auto de apertura de investigación administrativa de Restablecimiento de derechos en favor de dichos niños, el cual se notificó personalmente a J.K.B.G. y a la señora F.M.G.B., abuela materna de los menores, residente en la ciudad de Bogotá, quien manifestó interés en asumir el cuidado de sus nietos, pues en el Departamento del Quindío no existe familia extensa que pueda hacerse a cargo de los mismos.
Atendiendo lo anterior, se verificaron los derechos y se ordenó como medida de restablecimiento, la ubicación de los niños en Hogar Sustituto, donde se encuentran a la fecha; en el mes de febrero de 2019, la profesional de trabajo social de la defensoría de familia recibió llamada telefónica de la señora F.M.G., reportando estar interesada en vincularse al proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
Por auto del 15 de mayo de 2019, se ordenó a la Regional Bogotá, Centro Zonal Fontibón, la realización de diligencia de testimonio e investigación sociofamiliar y valoración psicológica con la finalidad de verificar idoneidad de cuidadores, e interés de la abuela materna, señora F.M.G.B., recibiéndose respuesta al Comisorio, en el que los profesionales establecen que no es pertinente proceder a la integración familiar de los niños bajo la responsabilidad de la abuela materna, argumentando que “Teniendo en cuenta los hallazgos encontrados en la visita sociofamiliar, no se considera viable el reintegro al medio familiar de la abuela materna F.M.G.B., pues si bien la señora demuestra ser comprometida, diligente y garante, presenta actualmente dificultades económicas, habitacionales y de salud.
Si bien, manifiesta aceptación en tener a sus nietos, expresa sus preocupaciones y temores por el comportamiento que puedan presentar los niños López Bustos, debido al contexto familiar y social en el que se encontraban inmersos, indica que no sería fácil y acude a sus creencias como soporte para superar sus dificultades, sin embargo, no se percibe en ella seguridad dada la responsabilidad que esto implica.
No se emite concepto favorable teniendo en cuenta que se teme a que luego de tenerlos bajo su cuidado, desista de asumir su acompañamiento y los niños regresen al sistema de protección institucional, lo que generaría falsas expectativas en ellos y nuevas rupturas de lazos familiares que los pondrían en situación de desarraigo y vulneración de derechos nuevamente.
Se dispone el presente informe a la defensora de familia con el fin de realizar las acciones que se consideren pertinentes”. La actora, posteriormente, manifiesta estar segura de asumir el cuidado de sus nietos, solicitando tiempo para realizar algunas adecuaciones habitacionales a fin de garantizar sus derechos fundamentales; por ello, mediante Resoluciones números 053 y 054 del 23 de julio de 2019, se declaró a los niños en vulneración de derechos y se confirma la medida provisional de restablecimiento de derechos de ubicación en hogar sustituto, providencia notificada de manera personal a J.K.B.G., y a F.M.G.B. Posteriormente, el 25 de julio se realizó el traslado de hogar sustituto.
En el mes de noviembre, se realizó llamada telefónica a la señora F.M.G.B. para conocer las adecuaciones hechas y su estabilidad para recibir a sus nietos. Mediante Resoluciones números 001 y 002 de enero 8 de 2020, se prorrogó el seguimiento a la medida del Proceso de Restablecimiento de derechos a favor de los niños hasta el 30 de Julio de 2020; asimismo, en el expediente obra el auto de trámite del 1 de abril de 2020, “EN EL QUE SE SUSPENDEN LOS TÉRMINOS DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS a favor de los niños J. A. y el niño N. L. B. EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA SANITARIA POR CAUSA DEL CORONAVIRUS COVID-19”.
Se estableció, igualmente, que desde el ingreso de los niños a la medida de protección, se ha permitido el contacto con la progenitora en el Centro de Reclusión, hasta que se decretó la medida de confinamiento por la emergencia sanitaria Nacional, efectuándose el contacto a través de video llamadas programadas por el operador CONFUTURO. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se ha tramitado de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, ya que inició mediante auto de apertura No. 13 y 14 del 31 de enero de 2019, expedido por la defensora de familia del ICBF Regional Quindío, ordenando la ubicación -en medida de protección medio familiar Hogar Sustituto-, siendo notificada la señora J.K.B.G., concediéndole el término de ley para que ejerciera su derecho a la defensa, pero no hizo pronunciamiento alguno. Al tiempo, se evidencia que la gestora del amparo es quien ha dilatado el trámite, exponiendo en diversos momentos no estar en condiciones de asumir el cuidado de los niños, como se constata en el informe emitido por la sicóloga de la Defensoría de Familia el 31 de diciembre de 2019, y previendo el bienestar de los menores debido a la situación de la progenitora privada de la libertad, sumado a que no se vincula familia extensa, la defensora de familia prorrogó la medida de restablecimiento de derechos de ubicación en hogar sustituto, garantizando que estos, en algún momento, puedan estar con su familia biológica.
De acuerdo con lo anterior, no existe ningún elemento del cual se pueda inferir que la actuación del ICBF ha sido arbitraria, ni se colige que esperar el resultado del procedimiento de homologación pueda causar un perjuicio a los derechos de los menores J.A.L.B. y N.L.B., pues a los mismos se les ha garantizado sus derechos y el contacto con su progenitora en atención a la medida provisional adoptada por el ICBF, sin que se avizore la existencia de un perjuicio irremediable; además, en el presente caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, ya que cualquier controversia sobre las decisiones adoptadas por el ICBF en el trámite de protección de los menores, debe ser resuelta por los jueces de familia en el trámite de homologación de las decisiones administrativas adoptadas por el ICBF, toda vez que, como se advierte, el proceso está en trámite y sus términos se hallan suspendidos hasta el 31 de julio de 2020, pendiente de que la accionante se pronuncie para recibir a sus nietos.
Por manera que, la interesada cuenta con un mecanismo jurídico idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de las decisiones, cuyo conocimiento corresponde a los Jueces de Familia; mecanismo previsto en la Ley 1098 de 2006, siendo su objetivo realizar un control judicial de las decisiones adoptadas en este tipo de procesos. Por ello, no se cumple la regla general de procedibilidad de la acción de tutela, dada la existencia de un mecanismo alternativo de protección a los derechos fundamentales involucrados en este asunto.
La Sala, bajo las consideraciones relacionadas, CONFIRMARÁ el fallo impugnado; y, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2591 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 23 de junio de 2020, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO