TUTELA PARA RETIRO DE CESANTIAS/Afiliado al FNA/Solicitud no radicada “…el interesado no ha presentado ninguna petición al Fondo Nacional del Ahorro para el retiro de las cesantías, pues a pesar de que allegó con la demanda de amparo un memorial que se encontraba dirigido a la accionada, el mismo no cuenta con ningún tipo de radicación ni recepción por parte del FNA, como que tampoco allegó el formulario que se requiere para tal trámite”.
TUTELA PARA RETIRO DE CESANTIAS/Cuenta pignorada/Aplicabilidad del Decreto Legislativo 488 de 2020, con ocasión del CODIV-19 “…en tratándose del caso del actor no es posible retirar las cesantías, pues si bien el Decreto 488 de 2020, dio la posibilidad que las personas afiliadas al FNA pudieran obrar en tal sentido, en virtud de la emergencia económica ocasionada por el Covid-19, en este asunto, las circunstancias que las rodean son diferentes, pues la prestación del actor se encuentra pignorada, disposición que hizo parte integral del contrato de mutuo suscrito por el accionante a favor del Fondo Nacional del Ahorro, para hacer efectivo el desembolso del crédito hipotecario que se materializó en el año 2017”.
CITAS: T-405 de 2012; T-405 de 2012; T-694 de 2016; Decreto Legislativo No. 488 de 2020; Corte Constitucional, Boletín 81 del 10 de junio de 2020; Acuerdo 2030 del 15 de septiembre de 2014; Ley 50 de 1990. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, seis de julio de dos mil veinte.
Radicado 63 001 31 09 005 2020 00018 01 Accionante M.E.G.R. Accionado FONDO NACIONAL DEL AHORRO PARROQUIA SAN JOSÉ DE MONTENEGRO Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado en acta N° 082 de la fecha
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por el señor M.E.G.R. contra la sentencia del 29 de mayo de 2020, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, negó el amparo invocado. 2.
HECHOS El señor M.E.G.R., a través de apoderado, manifestó que labora en la parroquia San José del municipio de Montenegro como sepulturero y se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, entidad en la cual el empleador, por concepto de cesantías, le ha consignado $3.547.160; que por razón de la pandemia, motivando su deprecación en la mejora de la vivienda, solicitó al presbítero LEMUS TABARES le autorizara el retiro total de dicha prestación económica; evento que se hizo efectivo el 23 de abril de 2020, por autorización del empleador, motivando su solicitud para mejora de se vivienda; sin embargo, el Fondo Nacional del Ahorro le negó la entrega por cuanto las mismas se encontraban pignoradas, desconociendo el motivo, pues no ha adquirido obligación alguna con cargo a las mismas; por ello, requiere que a través de la acción constitucional se disponga la entrega de las cesantías, y en caso de existir medida cautelar sobre las mismas, se ordene hacer efectiva la retención de la parte que legalmente corresponda y se le entregue el excedente.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por auto del 18 de mayo de 2020, avocó el conocimiento de la acción constitucional, ordenando la notificación al Fondo Nacional del Ahorro y la Parroquia San José de Montenegro. La señora NATALIA BUSTAMANTE ACOSTA, Apoderada General del Fondo Nacional del Ahorro –FNA-, precisó que la acción es improcedente e indicó que revisado el sistema de información de la entidad se evidenció que el accionante es afiliado y su cuenta individual por concepto de cesantías se halla con pignoración interna, por el crédito hipotecario No. 1945473508, otorgado a su favor, el cual fue desembolsado el 26 de diciembre de 2017, por lo que el gravamen permanecerá vigente durante el tiempo que la obligación a favor del Fondo Nacional del Ahorro exista, razón por la cual no es procedente el retiro de las cesantías.
Aseguró que no se constató que se presentara solicitud por parte del afiliado para retiro de cesantías, ya que la última petición corresponde al 11 de marzo de 2013. Aclaró, por último, que las medidas por virtud del impacto de la pandemia Covid-19, conforme al Decreto 488 del 27 de marzo de 2020, se refiere a las excepciones para el retiro de cesantías de las Administradoras de Fondos de carácter privado y no aplica al Fondo Nacional del Ahorro, toda vez que el pago de cesantías en dicha entidad se encuentra definido en la Ley 1071 de 2006.
El señor JULIO CÉSAR LEMUS TABARES, Presbítero de la Parroquia San José de Montenegro, confirmó que el señor M.E.G.R. labora en la parroquia San José del Municipio de Montenegro y que autorizó el pago de las cesantías en favor del actor para mejora de vivienda, aunque en definitiva el Fondo Nacional del Ahorro es el que debe valorar la pertinencia para el desembolso.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, en sentencia del 29 de mayo de 2020, no amparó los derechos a la vida y la familia invocados por el señor M.E.G.R., a través de apoderado. Para el caso del accionante, señaló que no resulta procedente que en acatamiento del Decreto Legislativo No. 488 de 2020, se ordene el pago de las cesantías; asimismo, el Fondo Nacional del Ahorro, resolvió las inquietudes del actor respecto de la pignoración a dicha prestación económica y explicó la razón por la cual no es procedente el retiro; por ello, la entidad ningún derecho ha vulnerado.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor M.E.G.R., a través de apoderado, impugnó la decisión. Afirmó que la accionada no dio respuesta de manera oportuna, pues el despacho corrió el traslado de la misma, mas no la entidad; precisó que por el estado de excepción declarado por el Gobierno debido a la pandemia que afecta al mundo, ha autorizado el retiro de cesantías a las personas para que puedan soportar o sobrellevar la dura situación económica que los afecta con sus familias, como es su caso; por lo tanto, es una excepción a la regla general.
Asimismo, no obstante el Decreto 488 indica que solo se pueden retirar cesantías de fondos privados; el 12 de junio de 2020, el presidente hizo extensiva la medida al Fondo Nacional del Ahorro. Precisó que la disminución de sus ingresos no debe ser objeto de decisión del patrono, pues debido a la pandemia está velando económicamente por su hija, una nieta y su esposa, que no laboran; por lo tanto, es el único que está sosteniendo el hogar y requiere de los dineros que tiene en cesantías para tratar de sobrevivir.
Advirtió, que no es cierto que las cesantías, por acuerdo mutuo, se encuentren pignoradas para garantizar un crédito hipotecario, toda vez que en momento alguno le indicaron, o él autorizó a la accionada, que sus cesantías iban a avalar dicho crédito, por lo que los derechos fundamentales constitucionales invocados deben prevalecer por encima de los derechos de la accionada, motivo por el cual requiere se revoque la sentencia y, en su defecto, se tutelen los derechos invocados.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución le ha conferido en abstracto. Por ello, si el Juez encuentra que el demandante de tutela es efectivamente titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de negarse. 6.2.
El presente asunto está dirigido a establecer si por virtud del actual estado de mergencia, la acción de tutela procede como instrumento idóneo para ordenar al Fondo Nacional del Ahorro, la cancelación total de las cesantías a favor del señor M.E.G.R. De acuerdo con los medios de convicción allegados, se sabe que el señor G.R. es afiliado por cesantías al Fondo Nacional del Ahorro y que su cuenta individual se halla marcada con pignoración interna, por razón del crédito hipotecario No 1945473508, otorgado a su favor por la entidad, el cual fue desembolsado el 26 de diciembre de 2017, siendo la última solicitud presentada por el accionante y que reposa en los archivos de la entidad la del 11 de marzo de 2013.
En ese sentido, el interesado no ha presentado ninguna petición al Fondo Nacional del Ahorro para el retiro de las cesantías, pues a pesar de que allegó con la demanda de amparo un memorial que se encontraba dirigido a la accionada, el mismo no cuenta con ningún tipo de radicación ni recepción por parte del FNA, como que tampoco allegó el formulario que se requiere para tal trámite, lo cual conduce a señalar que la supuesta inconformidad del actor no tiene fundamento en el sentido de que la entidad no le comunicó directamente la negativa para el retiro de la citada prestación económica, sino que conoció de la misma a través del juez de tutela, pues de acuerdo con lo demostrado el FNA no estaba en la obligación de pronunciarse frente a una solicitud de la cual no tenía conocimiento y de la que solo se enteró cuando se le notificó la acción de amparo, motivo por el cual le dirigió el oficio radicado 01-2303-02005200068101 signado por ALEXANDRA PATRICIA OLAYA DAJER, Jefe División de Cesantías, en la que se le explicó acerca de las razones por las que no era posible el retiro de sus cesantías.
La Sala pasará a analizar si la decisión del FNA en el sentido de no ordenar la entrega de las cesantías al actor, constituye una circunstancia que atenta contra los derechos fundamentales del gestor del amparo y, por ende, si es posible que el juez emita órdenes que modifiquen esa situación. La Corte Constitucional, en Sentencia T-405 del 31 de mayo de 2012, con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, respecto de las decisiones que adopta el FNA, señaló: “…El Fondo Nacional del Ahorro, en virtud de lo dispuesto en al Ley 432 de 1998 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional del Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.
Así las cosas, de conformidad con la mencionada norma, el Fondo Nacional del Ahorro tiene por objeto administrar, eficientemente, las cesantías y contribuir a la solución del problema de adquisición de vivienda y de planes educativos de los trabajadores afiliados, a fin de brindar una mejor calidad de vida, mediante el otorgamiento de crédito para la satisfacción de dichos fines.
La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de algunos artículos de la Ley 432 de 1998 en Sentencia C-625 de 1998, precisó que el Fondo Nacional del Ahorro “(…) No es una sociedad administradora de cesantías, ni es un establecimiento de crédito de vivienda, sino que es un establecimiento del orden nacional, de naturaleza especial, con régimen propio, que fue transformado de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, y cuyo propósito está directamente relacionado con los fines del Estado, especialmente, con lo dispuesto en los artículos 51, 67 y 68 de la Constitución, sobre los derechos de todos los colombianos a tener una vivienda digan y acceder a la educación”.
En este orden de ideas, esta Corporación aclaró que aunque el Fondo Nacional del Ahorro ejerce funciones propias de un administrador de fondo de pensiones y cesantías y de un establecimiento de crédito y de vivienda, su naturaleza jurídica difiere de las características propias de dichos establecimientos, y al respecto puntualizó que “la distinción entre establecimientos de crédito y entidades diferentes tiene efectos prácticos, ya que no todas las disposiciones de la Ley 546 de 1999 resultan aplicables al Fondo Nacional del Ahorro”.
Así mismo, en Sentencia T-822 de 2003[9], esta Corporación puntualizó que el Fondo Nacional del Ahorro ejerce funciones propias de un administrador de fondo de pensiones y cesantías y de un establecimiento de crédito, lo anterior debido a que el artículo 1° de la Ley 546 de 1999 señala que[10]: “Artículo 1°. Ámbito de aplicación de la ley.
Esta ley establece las normas generales y señala los criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado de financiación de vivienda individual a largo plazo, ligado al índice de precios al consumidor y para determinar las condiciones especiales para la vivienda de interés social urbana y rural.
Parágrafo. Sin perjuicio de lo establecido en la presente ley, las entidades del sector solidario, las asociaciones mutualistas de ahorro y crédito, las cooperativas financieras, los fondos de empleados, el fondo nacional del ahorro y cualesquiera otra entidad diferente de los establecimientos de crédito, podrán otorgar créditos de vivienda denominados en moneda legal colombiana o en unidades de valor real UVR, con las características y condiciones que aprueben sus respectivos órganos de dirección, siempre que los sistemas de amortización no contemplen capitalización de intereses, ni se impongan sanciones por prepagos totales o parciales”.
Por su parte, la Ley 489 de 1998 en su artículo 93, establece que los actos que expiden las Empresas Industriales y Comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. En consonancia con lo anterior, para la asignación de créditos a los particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, se suscriben contratos de mutuo, los cuales se regirán además por los principios generales consagrados en los códigos civil y de comercio y a la regulación específica para créditos de vivienda y contenida en la Ley 546 de 1999.
(Subrayado del Tribunal) La jueza, en la decisión cuestionada señaló que el retiro de las cesantías, en el caso del accionante, no resulta procedente en acatamiento del Decreto Legislativo No. 488 de 2020, dado que ello solo era aplicable para los fondos privados, decisión que no fue desatinada, contrario a lo afirmado por el impugnante, si en cuenta se tiene que se ciñó a las disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional para ese momento, cuestión diferente es que la Corte Constitucional, mediante el Boletín 81 del 10 de junio de 2020, en relación con el Decreto 488 de 2020, “por medio del cual se dictan medidas de orden laboral dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica establecidas mediante el Decreto 417 de 2020”, el cual incluye el retiro de cesantías de los fondos administrados por Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado, informara sobre la declaración de constitucionalidad del Decreto 488 de 2020, salvo en lo relacionado con la expresión de carácter privado del artículo 2 -ámbito de aplicación-, y la expresión de carácter privado del artículo 3 -retiro de cesantías-, por considerar que se vulneraba el derecho a la igualdad, toda vez que el Fondo Nacional del Ahorro administra cesantías tanto de servidores públicos como de empleados del sector privado, los cuales pueden encontrase en las mismas circunstancias de afectación de su ingreso, que aquellos que tienen sus cesantías depositadas en una AFC privada, razón por la que habilitó también a las personas afiliadas al Fondo Nacional del Ahorro para presentar solicitudes de retiro de cesantías con base en el Decreto 488 de 2020.
Frente a la pretensión del actor en torno al retiro de sus cesantías, la entidad accionada indicó que una vez procede a desembolsar los créditos hipotecarios aprobados a los afiliados, las cesantías quedan pignoradas, lo cual permanecerá vigente por todo el tiempo que exista la obligación a favor del Fondo Nacional del Ahorro; decisión que se apoya en el Acuerdo 2030 del 15 de septiembre de 2014 “Por el cual se expide el reglamento de cesantías código ID-RP-003, versión 02”, en el cual se indica: “…que la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro “Carlos Lleras Restrepo”, en ejercicio de sus facultades legales y estatutarias y en especial las conferidas por el Decreto-Ley 3118 de 1968, la Ley 432 de 1998, los decretos 1454 de 1998 y 2555 de 2010, definió que: “PAR. 1º—Los montos que se adicionen en la cuenta individual de cesantías con posterioridad al perfeccionamiento del crédito, por cualquier concepto, así correspondan a vigencias anteriores a la fecha de aprobación del crédito, quedan automáticamente comprometidos y pignorados a favor del Fondo Nacional del Ahorro, no pudiendo entonces el afiliado disponer de estos montos de cesantías, sino para abonarlas al crédito hipotecario respectivo.
El compromiso sobre las cesantías comprende el saldo total, el cual constará en el contrato de mutuo que se celebre para el efecto y estará vigente durante la existencia de la obligación, abarcando las cesantías causadas, sea que se encuentren en el Fondo Nacional del Ahorro en otra entidad administradora de cesantías y/o en un fondo de naturaleza pública.”, “PAR. 2º—No se autorizarán retiros parciales o definitivos de cesantías para afiliados con solicitudes de crédito en trámite o aprobadas, salvo que el afiliado desista expresamente del crédito.” Por manera que, es claro que en tratándose del caso del actor no es posible retirar las cesantías, pues si bien el Decreto 488 de 2020, dio la posibilidad que las personas afiliadas al FNA pudieran obrar en tal sentido, en virtud de la emergencia económica ocasionada por el Covid-19, en este asunto, las circunstancias que las rodean son diferentes, pues la prestación del actor se encuentra pignorada, disposición que hizo parte integral del contrato de mutuo suscrito por el accionante a favor del Fondo Nacional del Ahorro, para hacer efectivo el desembolso del crédito hipotecario que se materializó en el año 2017.
En ese sentido, la Ley 50 de 1990 con respecto a los préstamos de vivienda, establece que se puede retener o pignorar las cesantías en su totalida; esto, por cuanto debido a que la adquisición de vivienda constituye una de las finalidades de las cesantías, siendo el único límite que esta pignoración tiene, que el valor de la garantía no exceda al del préstamo, debiendo dicha retención o pignoración estar directamente autorizada por el beneficiario del crédito.
De cara a este argumento de la entidad, el promotor del amparo a través de su apoderado, indica que no es cierto que las cesantías se encuentren pignoradas por acuerdo mutuo para garantizar un crédito hipotecario, pues en momento alguno le explicaron y autorizó a la accionada que sus cesantías avalaran el crédito hipotecario que se atrae al pago de cuotas, es decir, que el accionante pretende zanjar por vía de tutela un problema respecto a las cláusulas pactadas dentro de un contrato efectuado con el FNA, lo cual desborda la competencia del juez de amparo.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-405 del 31 de mayo de 2012, con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, respecto a este tema, precisó: “…este Tribunal ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primero en ser llamado en aras de obtener la protección de los derechos constitucionales, toda vez que éste tiene competencia siempre que no exista otro medio de defensa judicial eficaz, para que cese inmediatamente la vulneración. Así las cosas, la naturaleza del mecanismo del amparo implica que si el interesado tiene a su disposición otro medio de defensa, la tutela no opera como medio sustituto o alterno, ni puede desplazar a los jueces ordinarios en el ejercicio propio de sus funciones salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Al respecto, en Sentencia T-620 de 2010, la Corte sostuvo que “(…) Si está previsto en el ordenamiento jurídico otro medio de defensa para lograr el amparo pretendido, la tutela no puede desplazarlo, pues al hacerlo implicaría una intromisión indebida en las competencias que el legislador ha establecido, o bien en cabeza de la propia administración o de los jueces ordinarios o especiales (…)”.
En ese contexto, las controversias respecto a las condiciones pactadas para la obtención y desembolso de un crédito hipotecario por parte del FNA no son susceptibles de alegarse en sede de amparo, salvo que se demuestre la vulneración del principio de la confianza legítima de quienes han adquirido la obligación, situación que de manera alguna se demostró en el presente asunto dado que el accionante solo se limita a realizar aseveraciones subjetivas sin que aportara soporte alguno que demostrara que la entidad obró vulnerando sus derechos.
De acuerdo con lo prescrito por los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es residual, es decir, procede ante la ausencia de otros mecanismos ordinarios de defensa, la falta de idoneidad, eficacia de los mismos o la necesidad de evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional, en cuanto a la importancia de la naturaleza subsidiaria de este mecanismo de amparo, en sentencia T-694 del 12 de diciembre de 2016, con ponencia del Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, señaló: “una razón adicional que justifica el interés de la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela, radica en el profundo respeto e independencia que tienen por los jueces de las diferentes jurisdicciones, así como la exclusiva competencia que éstos tienen para resolver los asuntos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de sus organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”.
Consecuente con lo acotado, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver la controversia como la que acá se presenta, toda vez que la resolución de estos asuntos compete a la jurisdicción ordinaria, por lo que no es viable pretender que de manera excepcional la acción de amparo soslaye dichos requerimientos y se emitan órdenes al Fondo Nacional del Ahorro, para que lo favorezcan y desconozcan por ende un contrato del cual no se ha demostrado vicio alguno en su suscripción. La sala, consecuente con lo anterior, CONFIRMARÁ la sentencia impugnada; y, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2591 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO