NULIDAD/ALLANAMIENTO A CARGOS EN EL DELITO DE ESTAFA/Exigencias preceptuadas en el art. 349 C.P.P, como requisito de procedibilidad del allanamiento a cargos. “…En ese sentido, la aceptación de cargos siempre debe estar basada en un consentimiento informado, no solo de la imputación fáctica y jurídica sino también de los derechos a los que se renuncian y los beneficios ciertos que se obtendrán, y que, en el caso concreto, se reduce a que la imputada se benifeciaría de una sustancial rebaja de la pena, pero solo si cumplía con los requisitos previstos en el artículo 349 del C.P.P. En ese sentido, la omisión relacionada en cuanto que a la implicada no se le puso de presente el contenido del artículo 349 procesal penal, a fin de viabilizar el allanamiento a cargos, según el cual para aprobar el allanamiento a cargos y conceder la rebaja compensatoria que el artículo 351 establece, imperioso era el reintegro del 50% del valor equivalente al incremento económico percibido y asegurar el recaudo del remanente; omisión que supera el mero formalismo, pues indefectiblemente tiene que ver con vulneración de garantías constitucionales.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, SP14496-2017, radicado 39831, con ponencia del magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA; SP14496 (39831) del 27/09/17 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, reiterada el 20/06/18 SP22-59-2018, 47681 M.P. Patricia Salazar Cuéllar. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diez de julio de dos mil veinte.
Radicado 63130 60 00081 2017 00992 Acusado N.C.M. Delito Estafa Asunto Apelación fallo condenatorio Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No.081 del 3 de julio de 2020
1. ASUNTO POR TRATAR Sería del caso conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora N.C.M. contra la sentencia del 18 de febrero de 2020, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, condenó a la referida procesada por la comisión de la conducta punible de Estafa; no obstante, se observa la existencia de una irregularidad de carácter sustancial que afecta el debido proceso y, por ende, el derecho de defensa, la cual debe ser declarada. 2.
HECHOS El señor DIEGO HERNÁNDEZ, denunció el 28 de agosto de 2017 a la procesada, debido a que el 4 de diciembre de 2014, le prestó la suma de $35.000.000 a través de una hipoteca de primer grado, según escritura N°1374 del 4 de diciembre de 2014, correspondiente a una casa de habitación ubicada en la carrera 17 N° 12-56/60 del barrio San Francisco de Armenia, quedando la anotación en el numeral 8 del certificado de tradición radicado con el N° 2015-280-6-625; no obstante, la señora N.C.M., el 24 de julio de 2014, vendió el referido bien al señor I.A.M.A. por el valor de $49.000.000, situación de la cual, el ofendido, se enteró el 15 de agosto de 2017, cuando el señor M.A., le comunicó sobre la denuncia interpuesta por él contra la citada ciudadana por los ilícitos de Estafa y Falsedad en Documento Público. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 La Fiscalía, el 11 de julio de 2019, corrió traslado del escrito de acusación a la señora N.C.M., en los términos del artículo 13 de la Ley 1826 de 2017, señalándola como autora de la conducta punible de estafa, descrita en el canon 246 inciso primero del Código Penal, cargo que la procesada no aceptó. 3.2 La Fiscalía, el 15 de julio de 2019 presentó ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, el escrito de acusación con el fin de adelantar la audiencia concentrada.
El 3 de diciembre de 2019, la procesada aceptó los cargos, razón por la cual la defensa solicitó mutar el sentido de la audiencia, practicándose la de verificación de aceptación de cargos; luego de constatarse que la misma fue libre, voluntaria, consciente, debidamente informada y asistida por su defensor, el allanamiento a cargos fue admitido y se dio paso a la audiencia a la que alude el artículo 447 del C.P.P, para emitirse posteriormente la sentencia condenatoria.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador, después de hallar probadas más las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de la acusada en el ilícito de estafa en calidad de autora, descrito en el canon 246 del Código Penal, condenó a la señora C.M. a 50 meses de prisión y multa equivalente a 298.59 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2014; además, le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal; le denegó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y le concedió la prisión domiciliaria, previa constitución de caución prendaria de 1.5 S.M.L.M.V para el año 2020.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa de la señora N.C.M., impugnó la sentencia. Cuestionó la tasación de la pena, indicando que el juez al establecer los límites mínimos y máximos para el delito, los fijó en 32 meses y 144 meses, luego de establecidos los cuartos de movilidad y teniendo en cuenta que no concurrían circunstancias de mayor ni de menor punibilidad, atendiendo lo indicado en el artículo 61 del Código Penal, tasó la sanción dentro del cuarto mínimo e impuso de 50 meses de prisión. Afirmó que si bien se motivó por qué la sanción no partiría del mínimo de la pena, también lo es que se excedió al imponer 50 meses de prisión, dejando de lado que no hubo agravantes ni beneficios, por lo que no resulta coherente que se apartara del monto mínimo del primer cuarto; asimismo, hubo un tercero que se apoderó del dinero, por lo que pide se MODIFIQUE el quantum punitivo impuesto a la acusada y en su lugar, se parta de la fracción mínima establecida para el delito, incrementándola solo en 8 meses por la gravedad, quedando la sanción en 40 meses de prisión, lo que daría lugar a que se reunieran los requisitos objetivo y subjetivo para la concesión de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, prevista en el artículo 63 del Código Penal.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la actuación surtida se evidencia la existencia de una irregularidad de carácter sustancial que constituye vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa de la acusada, la cual sólo es dable sanear a través del gravoso mecanismo de la declaratoria de nulidad; evento que impide a la Corporación incursionar en el examen del asunto en su fondo.
Como es sabido, para corregir los actos irregulares que se presentan en el proceso penal y que afectan derechos fundamentales, se han consagrado las causales de nulidad. La Ley 906 de 2004, prescribe que la nulidad debe se debe declararse frente a la invalidez de lo actuado por incompetencia del juez o por violación de garantías fundamentales (artículos 456 y siguientes).
Como la Doctrina y la Jurisprudencia lo han precisado desde hace un buen tiempo, la nulidad es un remedio extremo que no es dable aplicar frente a cualquier irregularidad procesal; por el contrario, solo puede hacerse efectivo cuando se socavan gravemente las bases del debido proceso o del derecho de defensa. En tratándose del caso que nos ocupa, la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación, en el que precisó que la investigada era responsable: “en calidad de COAUTORA del delito de ESTAFA, contemplado en nuestro Código Penal en el LIBRO II, TÍTULO VIl, DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO CAPÍTULO III DE LA ESTAFA, ARTÍCULO 246 Inciso Primero, cuya pena va de 32 a 144 meses y multa de 66.66 a 1500 SMLMV.
Finalmente, se le dio a conocer el derecho que tiene a allanarse atendiendo lo preceptuado en el art. 539 de la ley 1826 de 2017 a los cargos que le son informados en este estado procesal haciéndose acreedora a un descuento de hasta el 50 % de la pena a imponer, siempre y cuando sean atendidas las exigencias preceptuadas en el art. 349 de la ley 906, según lo argüido en la jurisprudencia SP14496 (39831) del 27/09/17 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, reiterada el 20/06/18 SP22-59-2018, 47681 M.P. Patricia Salazar Cuéllar”.
De acuerdo con el registro de la audiencia concentrada del 3 de diciembre de 2019, llevada a cabo por el Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Calarcá, se evidencia que no hubo lectura del escrito de acusación, pues la defensa se limitó a pedir la palabra para señalar que su representada aceptaría los cargos por la conducta punible de estafa, por lo que el Juez se limitó a verificar que la aceptación de responsabilidad penal se hubiere puesto de presente de manera libre, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, de acuerdo con el canon 8 Literales b, k, L de la Ley 906 de 2004; aspectos formales con miras al proferimiento de un fallo de condena, pero al momento de la aceptación a la procesada no se le explicó lo descrito en los artículos 349 y 351 del C.P.P. De esa manera, el procesado que pretenda hacerse acreedor a la rebaja de pena correspondiente en aquellos delitos en que hubiere obtenido incremento patrimonial, debe dar estricto cumplimiento a lo previsto por el artículo 349 ibídem; y para el efecto, la fiscalía debe cuantificar su valor, precisar a cuánto asciende el 50% de lo apropiado, que debe ser restituido y garantizar el pago del otro 50%, pues solo de esta manera habrá lugar al reconocimiento de la rebaja de pena correspondiente.
En efecto, a la señora C.M. no se le informó que la rebaja de hasta el 50% por aceptación de cargos estaba condicionada a que se reintegraran los dineros mal habidos, producto de la conducta punible desplegada. Esto, para hacerse merecedora de la misma y se asegurara el recudo del remanente y, aun así, la procesada se allanó a cargos sin que la defensa hubiera precisado el conocimiento de su representada de dicha normativa, pues simplemente se limitó a indicar que se impusiera la pena mínima y que esta era merecedora a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, profiriéndose de esa manera la sentencia condenatoria, sin ningún tipo de rebaja por la terminación anormal del proceso, pues el Juzgador tampoco advirtió la referidad irregularidad.
Es claro, entonces, que en este asunto se presentaron los siguientes aspectos: (i) La conducta imputada –consagrada en el canon 246 del C. P.-, representó un atentado contra el patrimonio económico del ofendido; (ii) la imputada tuvo un incremento a consecuencia de la ejecución del aludido comportamiento; (iii) no se reintegró el 50%; y, (iv) tampoco aparece asegurado el pago del remanente.
En ese sentido, la aceptación de cargos siempre debe estar basada en un consentimiento informado, no solo de la imputación fáctica y jurídica sino también de los derechos a los que se renuncian y los beneficios ciertos que se obtendrán, y que, en el caso concreto, se reduce a que la imputada se benifeciaría de una sustancial rebaja de la pena, pero solo si cumplía con los requisitos previstos en el artículo 349 del C.P.P. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 27 de septiembre de 2017, SP14496-2017, radicado 39831, con ponencia del magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA, precisó que el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, constituye un requisito de procedibilidad de la figura de allanamiento a cargos, cuando se está en presencia de delitos en los cuales se ha podido demostrar la obtención de un incremento patrimonial fruto del mismo.
En ese sentido, indicó: “4.- No obstante lo anterior, como resultado de reestudiar el tema, la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.
Pese a los esfuerzos realizados en orden a atribuirle naturaleza y efectos diversos, esta Sala es del criterio que no solamente por encontrarse la figura del allanamiento a cargos dentro del Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», sino porque es la propia ley (artículo 351 de la Ley 906 de 2004), la que establece que el «acuerdo» de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse en el escrito de acusación que la Fiscalía ha de presentar ante el Juez de Conocimiento, sin el cual dicho funcionario no adquiere competencia para emitir fallo de mérito, y que éste sea congruente con los términos de la acusación, es otra de las razones por las cuales debe concluirse que el allanamiento a cargos constituye una modalidad de los acuerdos que Fiscalía e imputado o acusado pueden celebrar para cuya aprobación por el juez de control de garantías o el de conocimiento se requiere el cumplimiento íntegro de los presupuestos exigidos por el ordenamiento para conferirle validez y eficacia procesal y sustancial, incluidas las exigencias de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
En este sentido la Corte recoge la tesis contraria hasta ahora sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión de mayoría CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306, y ratifica la sentada primigeniamente (cfr. CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) con todas las consecuencias que de ella se derivan (CSJ SP 4 May 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 May 2006, Rad. 25300).
En tal medida, a partir de ahora, de nuevo, conforme se precisó por la Corte (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347), ha de entenderse que: “…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación”.
Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible”. 5.- Ahora bien, esta postura, fundada en reconocer que el allanamiento a cargos es una modalidad de acuerdo y no una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado sin contraprestación ninguna, le implica necesariamente a la Corte el tener que precisar que, a más del deber de acreditar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 349 del CPP, el escrito d e acusación, para que pueda servir de fundamento del fallo anticipado que del juez de conocimiento fiscalía y defensa demandan, debe incluir el acuerdo a que estas partes llegaron en relación con las consecuencias jurídicas de la conducta objeto de imputación. Estas consecuencias, como resulta de obviedad entenderlo, abarcan no sólo la determinación del porcentaje de rebaja punitiva dentro de los márgenes autorizados por el ordenamiento y el monto preciso de las penas que habrán de imponerse por el juzgador, sino lo concerniente a la procedencia o improcedencia de conceder, en el caso concreto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La idea que esta Corporación resalta, es que todas las consecuencias de la conducta punible realizada por el imputado, deban quedar debidamente convenidas con la Fiscalía para que ésta las incluya en el escrito de acusación, de tal modo que una vez la autoridad judicial haya verificado que la admisión de responsabilidad es libre, voluntaria y debidamente informada, así como la existencia de consenso sobre la pena y su forma de ejecución, la única actuación subsiguiente en el trámite sea la adopción del fallo respectivo, y que el mismo pueda tornarse de inmediato en definitivo e inapelable por quienes suscribieron el acuerdo, ante la carencia de interés que tendrían para discutir sus términos, precisamente por tratarse de una sentencia dictada de conformidad con el acusado.
De esta suerte, si el fiscal advierte que por razón de haber adelantado una juiciosa investigación penal en contra del indiciado, cuenta con suficientes elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones legalmente obtenidas que posibilitarían llevarlo a juicio con gran probabilidad de éxito, bien puede oponerse a que el simple allanamiento a cargos de lugar a que en la sentencia anticipada se le reconozca el máximo porcentaje de rebaja punitiva que la ley permite, cuando a su criterio el monto de la sanción por la conducta realizada debería ser ostensiblemente mayor. 6.- La Corte debe precisar, finalmente, que como en este evento los Juzgadores de instancia, acorde con la jurisprudencia por entonces vigente, decidieron no aplicar las previsiones del artículo 3 49 de la Ley 906 de 2004 que conforme al entendimiento que ahora se reproduce, permite declarar la improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado si éste hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del crimen cometido, hasta tanto se reintegre por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, resulta claro que en respeto por el debido proceso, dado el carácter restrictivo de esta intelección, la misma no será aplicada al caso presente…”.
En ese sentido, la omisión relacionada en cuanto que a la implicada no se le puso de presente el contenido del artículo 349 procesal penal, a fin de viabilizar el allanamiento a cargos, según el cual para aprobar el allanamiento a cargos y conceder la rebaja compensatoria que el artículo 351 establece, imperioso era el reintegro del 50% del valor equivalente al incremento económico percibido y asegurar el recaudo del remanente; omisión que supera el mero formalismo, pues indefectiblemente tiene que ver con vulneración de garantías constitucionales.
De acuerdo con lo reseñado, no se satisfacen los parámetros descritos en la norma, para que cobren eficacia los efectos del allanamiento hecho por la señora N.C.M., motivo por el cual no queda alternativa distinta que la de declarar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia del 3 de diciembre de 2019, conforme la cual se reconoció la legalidad de la aceptación unilateral de cargos expresada por la acusada, esto con la finalidad de que se le indique no solo que puede allanarse a los cargos, sino que debe atender de manera cabal, a su vez, lo prescrito por el artículo 349 del C.P.P. De no ser así, no habrá lugar a la concesión de descuentos punitivos.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD, de lo actuado desde la audiencia del 3 de diciembre de 2019, inclusive, por violación al debido proceso y al derecho de defensa de la imputada N.C.M., por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de reposición. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO