DERECHO AL MÍNIMO VITAL/TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES /SUBSIDIARIEDAD/No se agotó la vía administrativa “…Conforme a las pruebas allegadas, no hay lugar a pensar que el derecho pensional que reclama la demandante fue negado de manera caprichosa o arbitraria por parte de la entidad demandada, pues se observa con claridad que el acto administrativo N° 2019_12597860 del 3 de octubre de 2019, que contiene la negativa de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, tiene fundamento en lo dispuesto por la normativa laboral, esto es, Ley 797 de 2003, mediante el cual se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y el concepto 2017-12672083 del 29 de noviembre de 2017, que establece los parámetros sobre la condición más beneficiosa, por lo cual no se percibe con mediana certeza el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado, no existiendo en consecuencia un derecho cierto e indiscutible.
Asimismo, tampoco se cumple con otro de los requisitos exigidos en la jurisprudencia, correspondiente a que se haya desplegado una mínima actividad para la defensa de sus intereses, en la medida que no se acreditó que se haya agotado la vía administrativa desde que se le requirió por Colpensiones en la resolución del 3 de julio de 2019, ya que no allegó la documentación pedida para el pago de 50 % suspendido de la prestación económica reclamada, como tampoco desde esa fecha interpuso los recursos contra la decisión adoptada en el radicado N° 2019-12597860 del 3 de octubre de 2019.
De esa manera, la solicitud que plantea la accionante no cumple con dos de los requerimientos establecidos jurisprudencialmente para la procedencia de la acción de amparo para el reconocimiento de un derecho pensional, pues los fundamentos del empeño tutelar respecto al derecho pensional que le asiste, son meras apreciaciones subjetivas, sin ningún soporte probatorio, por lo que no hay lugar a examinar los restantes presupuestos.
CITAS: T-044 de 2011; T-247 de 2011; T-440 de 2018 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, abril veinticuatro de dos mil veinte. Radicado 63001 31 09 005 2020 00018 01 Accionante J.A.G.C. Accionado Colpensiones Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 051 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por la señora J.A.G.C. a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 26 de marzo de 2020 por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital, la salud, la seguridad social, la igualdad y la vida digna, deprecados en contra de Colpensiones.
HECHOS La señora J.A.G.C., a través de apoderado judicial, señaló que su progenitora D.C.M., falleció el 10 de enero de 2012 y cotizó un total de 347.57 semanas a Colpensiones; por ello, solicitó la pensión de sobrevivientes, siendo reconocida por la entidad accionada mediante la Resolución N°. SUB 173000 del 3 de julio de 2019, a favor de su hermano menor L.M.S.C., de 8 años de edad, y dejó en suspenso el pago del retroactivo pensional del 50% a su favor, hasta tanto acreditara las certificaciones de escolaridad.
Adujo que la entidad desconoció su calidad de sujeto de especial protección constitucional, dado que padece de insuficiencia renal crónica, diabetes tipo I, trastorno de coagulación y fibrosis hepática, contando con un dictamen de pérdida de capacidad laboral equivalente al 66.54%, con fecha de estructuración del 28 de abril de 2016, por lo que la pensión de invalidez le fue reconocida mediante la Resolución SUB 137518 del 27 de julio de 2017, debido a los aportes realizados por algunos de sus familiares; sin embargo, con dicho dinero no alcanza a cubrir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar.
Indicó que el 18 de septiembre de 2019 solicitó a Colpensiones levantar la suspensión del pago de mesadas reconocidas a su favor en relación con la pensión de sobrevivientes de su progenitora, pero la entidad mediante la Resolución N. APSUB3428 del 14 de octubre de 2019, precisó, efectuaría la revocatoria del acto administrativo SUB 173000 del 3 de julio de 2019 que reconoció la prestación económica a favor de su hermano menor L.M.S.C. y ella.
Aseguró, que ha permanecido constantemente hospitalizada, motivo por el cual no está en condiciones de soportar el rigor de un proceso ordinario, por lo que requiere que por medio del amparo constitucional se ordene a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su progenitora en un 50% para ella y el restante para su hermano, en virtud al principio de la condición más beneficiosa; e igualmente, se cancele la mesada adicional realizando los respectivos incrementos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por auto del 13 de marzo de 2020, avocó el conocimiento de la acción de amparo contra Colpensiones, disponiendo remitirle copia de la demanda y de sus anexos para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaba pertinente. La señora MALKY KATRINA FERRO AHCAR, Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, indicó que el empeño tutelar es improcedente, habida cuenta que a través del acto administrativo SUB173000 del 3 de julio de 2019 emitió respuesta de fondo a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el cual fue motivado fáctica y jurídicamente; además, en el mismo se instó a la accionante para que aportara las certificaciones de escolaridad, o en su defecto, declaración de no encontrarse estudiando o autorización para acrecer la pensión de los otros beneficiarios, para efectos de levantar la suspensión del pago, sin que haya aportado alguno de dichos documentos.
Afirmó, igualmente, que no se demostró un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez constitucional, por lo tanto, deberá acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, en sentencia del 26 de marzo de 2020, declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital, la salud, la seguridad social, la igualdad y la vida digna, deprecados por J.A.G.C. en contra de Colpensiones, al considerar que no se cumplen las condiciones que a la luz de la jurisprudencia constitucional son necesarias para tener por satisfecho el requisito de subsidiariedad que rige la tutela en materia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora J.A.G.C., a través de apoderado judicial, impugnó el fallo. Indicó que es un sujeto de especial protección, ya que es una paciente en estado o fase terminal; por lo tanto, el único medio idóneo de garantizar sus derechos fundamentales es la acción de tutela. Además, se presenta un perjuicio irremediable ya que, si no lograra percibir la pensión de sobrevivencia de su progenitora, probablemente cuando se falle en la instancia laboral, no estará viva, aunado a lo anterior, necesita ese dinero para sobrellevar los gastos como medicamentos de alto costo, los pasajes para que le realicen sus diálisis, entre otros, los cuales su EPS Medimás no cubre.
Agregó que también existe afectación al mínimo vital, pues por sus condiciones especiales requiere de ingresos para cubrir sus necesidades y ello solo lo logra obteniendo la pensión de sobrevivientes de su madre; asimismo, debe tenerse en cuenta que la entidad dejó en suspenso el reconocimiento de la prestación y nunca se pronunció acerca de su invalidez, ya que para tales hijos el reconocimiento es de carácter vitalicio y en la resolución SUB173000 del 03 de julio del 2019, no se hace alusión alguna, haciendo más gravosa su situación en la resolución APSUB 3428 del 16 de octubre del 2019.
Precisó, a su vez, que tiene la posibilidad de pensionarse con la Ley 100 de 1993, la cual permitía el reconocimiento de la prestación con un mínimo de 26 semanas cotizadas anteriores al fallecimiento del afiliado; por ello, requiere se revoque la decisión de la a quo y se amparen los derechos invocados; en consecuencia, se ordene a Colpensiones el pago de la pensión de sobrevivientes en un 50% para ella y el otro 50% para su hermano.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, como características esenciales tiene las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
La discusión de fondo en el asunto, está orientada a establecer si es función del juez de tutela, tal y como se exige en el escrito de impugnación, ordenar a Colpensiones expedir la resolución en donde se le reconozca y pague a J.A.G.C., la pensión de sobrevivientes de su progenitora D.C.M. A fin de zanjar el interrogante en cita, de importancia resulta traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, frente a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas, en la sentencia T-044 de 3 de febrero de 2011, expediente T-2788308, con ponencia del magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, en la cual se indicó: “El tema de la reclamación de prestaciones económicas sigue ineludiblemente este principio para cuya satisfacción se exige la verificación de estas condiciones.
El reconocimiento de pensiones es un asunto que, prima facie, excede la órbita del juez constitucional pues se ubica dentro de las competencias atribuibles a la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa. En múltiples fallos se ha declarado que “( ) únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado (…)”, de modo tal que es necesaria una relación de suficiencia entre el medio judicial preferente y el goce del derecho fundamental afectado a fin de lograr, sobre esta vía, su garantía efectiva.
De no ser así, la tutela aparece como un instrumento admisible. En consecuencia, la tutela podría prosperar de manera excepcional frente a solicitudes relativas al reconocimiento de prestaciones económicas (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de defensa; o (ii) si se vislumbra la aparición de un perjuicio grave, inminente, cierto, que requiera la adopción, para su mitigación, de medidas urgentes que obliguen a su uso como mecanismo transitorio.
Al respecto, en el fallo T- 977 de 2008 se dijo que: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico siempre que se verifique que (i) haya una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con un medio específico en el cual se pueda solicitar la prestación de tipo económico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneración del derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acción indiscutiblemente arbitraria.” En concreto, la falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada o la incidencia de factores que permitan la aparición de un perjuicio irreparable serán valoradas por el juez constitucional en atención a las condiciones fácticas, pues dicha apreciación no debe efectuarse en abstracto.
La viabilidad del amparo en tales eventos es apreciada por el operador judicial en consideración a la virtualidad del daño a los derechos fundamentales involucrados o el quebrantamiento de principios superiores como la especial protección de la población en estado de debilidad manifiesta. También es preciso reparar las particularidades del procedimiento ordinario y las posibilidades reales de consecución de las pretensiones frente a las que ofrece la tutela.
Sobre este punto se ha dicho que: “No basta que teóricamente exista la posibilidad de acudir a medios ordinarios, sino que, habida consideración de las circunstancias particulares [sic] del caso, es necesario comprobar que la posibilidad es cierta. (…) En cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás.” La referida corporación, en Sentencia T-247 del 7 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado NILSON PINILLA PINILLA, sostuo: “Teniendo en cuenta lo anterior, el reconocimiento de una prestación pensional mediante acción de tutela se torna improcedente, en principio, pues el ordenamiento jurídico nacional ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de conflictos de ese origen, ya sea, en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contencioso administrativa, según corresponda.
“No obstante, la regla general de improcedencia de la tutela para el pago de prestaciones económicas, en razón de la existencia de otros medios de defensa judicial, tiene excepciones que han sido desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, al señalar que “de manera excepcional y como mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo;
(ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria”.
(Negrillas del Tribunal) Y, en sentencia T-440 de 2018, recordó que es posible el estudio de la solicitud de pensión por vía de tutela, cuando: “(i) Se trate de sujeto de especial protección constitucional. (ii) Se acredite que la falta de pago de la prestación genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.
(iii) Se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos. (iv) Aparecen acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.
(v) Que exista una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado…”. Con fundamento en el anterior criterio, se establecerá si en el caso bajo análisis resulta procedente el reconocimiento excepcional de la prestación demandada por la señora G.C.. En ese contexto, el acervo probatorio allegado al plenario revela lo siguiente: (i).
Colpensiones, mediante Resolución GNR 234838 del 17 de septiembre de 2013, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la accionante y a su hermano L.M.C.S. como consecuencia del fallecimiento de la afiliada D.C.M., ocurrido el 10 de enero de 2012, determinación recurrida el 31 de octubre de 2013, a través del recurso de reposición y en subsidio apelación. (ii).
La entidad, a través de Resolución GNR 43893 del 18 de febrero de 2014, resolvió el recurso de reposición y revocó la Resolución GNR 234838 del 17 de septiembre de 2013, en el sentido de reconocer y ordenar el pago de una indemnización sustitutiva de sobrevivientes por una sola vez, a favor de J.A.G.C., dejando en suspenso el 50% que le corresponde a L.M.S.C., hasta que allegara sentencia judicial que estableciera que la accionante era la representante legal de dicho menor.
(iii). La actora, presentó una petición el 8 de julio de 2014, en la que requería el pago del 50% que le corresponde como hija de la afiliada fallecida. (iv) Mediante GNR 340905 del 30 de septiembre de 2014, se resolvió la solicitud en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la indemnización sustitutiva de sobrevivientes, por una sola vez, a favor de J.A.G.C. en un porcentaje del 50% y a L.M.S.C., representado legalmente por J.R.S.R., por lo cual se giró la suma de $1.613.477 para cada hijo en la nómina de octubre de 2014.
(v). Mediante Resolución VPB No.14788 del 19 de febrero de 2015, resolvió el recurso de apelación, confirmando la Resolución GNR No.234838 del 17 de septiembre de 2013. (vi). Colpensiones, en Resolución SUB 137518 del 27 de julio de 2017, reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez a favor de J.A.G.C.. (vii). En Resolución No. 2019-6096730 del 3 de julio de 2019, la entidad señaló que L.M.S.C., tendría un porcentaje del 50% en calidad de hijo menor de la beneficiaria, desde el 10 de enero de 2012 al 26 de diciembre de 2017, día anterior al cumplimiento de los 25 años de J.A.G., y desde el 27 de diciembre de 2017 al 30 de julio de 2019, en un 100%.
Precisó, a su vez, que respecto de la señora J.A.G.C. procedería a dejar en suspenso el 50% que le correspondía desde el 10 de enero de 2012 y hasta el 26 de diciembre de 2017, día anterior en que cumplió los 25 años, a fin de que allegara las certificaciones de escolaridad o en su defecto, declaración de no encontrase estudiando o autorización para acrecer la pensión a los demás beneficiarios de la causante D.C.M. (vii).
En auto APSUB- 3428, radicado N° 2019-12597860 del 3 de octubre de 2019, la entidad accionada revisó nuevamente el caso y encontró que la pensión de sobreviviente fue concedida sin reunirse los requisitos para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que la causante, señora D.C.M., a la fecha de su fallecimiento, esto es, 10 de enero de 2012, no contaba con las 50 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, durante los tres años anteriores al siniestro, para lo cual requirió el permiso de L.M.S.C., a través de su representante legal J.R.S.R.Z, para la revocatoria del acto administrativo, señalando que si pasado el mes de la comunicación no se había hecho manifestación alguna, se iniciarían las acciones de carácter administrativo.
Conforme a las pruebas allegadas, no hay lugar a pensar que el derecho pensional que reclama la demandante fue negado de manera caprichosa o arbitraria por parte de la entidad demandada, pues se observa con claridad que el acto administrativo N° 2019_12597860 del 3 de octubre de 2019, que contiene la negativa de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, tiene fundamento en lo dispuesto por la normativa laboral, esto es, Ley 797 de 2003, mediante el cual se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y el concepto 2017-12672083 del 29 de noviembre de 2017, que establece los parámetros sobre la condición más beneficiosa, por lo cual no se percibe con mediana certeza el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado, no existiendo en consecuencia un derecho cierto e indiscutible.
Asimismo, tampoco se cumple con otro de los requisitos exigidos en la jurisprudencia, correspondiente a que se haya desplegado una mínima actividad para la defensa de sus intereses, en la medida que no se acreditó que se haya agotado la vía administrativa desde que se le requirió por Colpensiones en la resolución del 3 de julio de 2019, ya que no allegó la documentación pedida para el pago de 50 % suspendido de la prestación económica reclamada, como tampoco desde esa fecha interpuso los recursos contra la decisión adoptada en el radicado N° 2019-12597860 del 3 de octubre de 2019.
De esa manera, la solicitud que plantea la accionante no cumple con dos de los requerimientos establecidos jurisprudencialmente para la procedencia de la acción de amparo para el reconocimiento de un derecho pensional, pues los fundamentos del empeño tutelar respecto al derecho pensional que le asiste, son meras apreciaciones subjetivas, sin ningún soporte probatorio, por lo que no hay lugar a examinar los restantes presupuestos.
La Sala, bajo esas consideraciones, CONFIRMARÁ el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de censura; además, conforme a lo señalado en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ORDENARÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 26 de marzo de 2020, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO