DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO/SUBSIDIARIEDAD/Existencia de otros medios de defensa/Contra decisión sancionatoria adoptada por directores de sanidad militar. “…Es palmario, entonces, que el interesado cuenta con un mecanismo ordinario idóneo que le permite resolver adecuadamente la controversia sobre si hubo o no algún tipo de irregularidad o falla en el proceso disciplinario; no obstante, acude al argumento de la vulneración de sus derechos fundamentales, para que por medio de la acción de amparo se solucione el caso a su favor, por cuanto no comparte las determinaciones tomadas en las respectivas instancias, pretendiendo que el juez de amparo proceda a la valoración de las pruebas aducidas dentro del asunto disciplinario, en el que fue asistido por un apoderado que tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción; además se verifique si la falta se encuentra debidamente tipificada, aunado a que se haga un estudio de cada una de las actuaciones surtidas, convirtiendo al juez constitucional en una tercera instancia para discutir determinaciones resueltas por los funcionarios administrativos en el marco de su potestad disciplinaria.
Por manera que, lo pretendido por el demandante, en sede de tutela, es dilucidar una controversia del resorte de la justicia contenciosa administrativa, en procura de lograr que la problemática planteada escape de las competencias del juez correspondiente, por lo que esta acción constitucional resulta improcedente, ya que no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporciona al demandante, pues el amparo no puede erigirse como un atajo arbitrario del cual el interesado pueda servirse a su gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa, en la medida que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
CITAS: T- 135 de 2015 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, abril veinte de dos mil veinte. Radicado 63001 31 09 005 2020 00017 01 Accionante C.A.G.D. Accionado EJÉRCITO NACIONAL- DIRECCIÓN DE SANIDAD DISPENSARIO MÉDICO DE ORIENTE Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 049 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por el señor C.A.G.D., a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 19 de marzo de 2020, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales del debido proceso, la defensa y contradicción, invocados en contra del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad y el Dispensario Médico de Oriente.
HECHOS El señor C.A.G.D., a través de apoderado judicial, indicó que se desempeñó como Sub Director del Dispensario Médico de Oriente, y dentro de sus funciones le correspondía ordenar el gasto y adelantar los procesos contractuales relacionados con esa unidad militar. Precisó que dentro del proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía N° 035 DMORI de 2017, se presentaron cuatro oferentes, siendo escogida la empresa KIOS SAS; sin embargo, la representante legal de Ingeniería & Suministros L&S SAS, allegó una comunicación en la que puso de presente irregularidades en el proceso de contratación desarrollado, dado que no hubo pronunciamiento frente a algunas observaciones realizadas e incluso señaló que se había ingresado en el ámbito penal.
Aseguró que se le corrió el traslado de esa queja, ante lo cual se pronunció y continuó con el proceso contractual, teniendo en cuenta las observaciones realizadas por el comité evaluador, ya que los documentos tachados de falsos no constituían un requisito habilitante ni sumaban puntos en el pliego de peticiones; tampoco afectaban el resultado final.
No obstante, el 2 de marzo de 2018, en su contra se inició el proceso disciplinario radicado con el N°2018-001, con ocasión del cual se practicaron pruebas, dentro de ellas su declaración, en la que explicó lo sucedido en el citado proceso contractual. Manifestó, que el 3 de diciembre de 2018 le formularon cargos; y, el 12 de agosto de 2019, rindió su versión libre; sin embargo, el Director del Dispensario Médico de Oriente, profirió en su contra fallo sancionatorio con suspensión del cargo e inhabilidad especial por el lapso de 23 días para desempeñar funciones públicas, motivo por el cual instauró el recurso de apelación el 27 de agosto siguiente, el que se resolvió de manera desfavorable el 3 de diciembre de 2019, por el Director de Sanidad del Ejército.
Sostuvo, a su vez, que dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, le vulneraron sus derechos fundamentales y requiere, que por medio de una decisión constitucional, se deje sin efecto las decisiones de primera y segunda instancia que le fueron desfavorables, ya que se dio validez al oficio del 2 de noviembre de 2017 suscrito por la Representante Legal de la Empresa de Ingeniería y Suministros L&S SAS; aunado a que en las declaraciones tomadas dentro del proceso disciplinario se hicieron remisiones normativas que no corresponden; se desconoció el principio de reserva de la indagación preliminar; se presentó indebida notificación de las providencias; no se hizo una correcta descripción de la conducta disciplinaria; y, por parte de la segunda instancia, no hubo un debido pronunciamiento.
ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por auto del 5 de marzo de 2020, avocó el conocimiento de la acción contra el Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad y el Dispensario Médico de Oriente, disponiendo la remisión de copia de la demanda y de sus anexos, para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor YHOAAN ROBERT CHIMONE ROJAS, Director del Dispensario Médico de Oriente, expuso que en el auto de apertura del proceso disciplinario del 20 de marzo de 2018, adelantado en contra del accionante, se dio validez al oficio del 17 de octubre de 2017, suscrito por la Representante Legal de la Empresa de Ingeniería y Suministros L&S SAS, quien puso en conocimiento los hechos irregulares en el proceso de contratación 035 DMORI 2017, y si bien la queja no constituye prueba, sí permitió encauzar la actividad que en ese sentido se adelantó, valorándose los elementos allegados a la luz de la sana crítica y teniendo en cuenta la Constitución Política, las normativas sustantivas y adjetivas administrativas, penal, penal militar y disciplinaria; además, el interesado fue notificado de todas las actuaciones vía electrónica, debido a que en la diligencia del 30 de agosto de 2018, así lo autorizó. Indicó que en las decisiones cuestionadas, se precisaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la falta disciplinaria se cometió, la cual fue debidamente motivada, atendiendo el artículo 234 de la Legislación Disciplinaria Militar; decisión confirmada por el superior, por lo que no existe la vulneración aludida por el señor C.A.G.D., en la demanda constitucional.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, en sentencia del 19 de marzo de 2020, declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y la contradicción, invocados por C.A.G.D., a través de apoderado judicial, en contra del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad y el Dispensario Médico de Oriente, al considerar que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para defender sus intereses.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor C.A.G.D., a través de apoderado judicial, impugnó el fallo. Precisó que la a quo no tuvo en cuenta que se está ante un desconocimiento de la Constitución Política y de la ley, flagrante; además, se cumple con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela.
Aclaró que los términos establecidos en la jurisdicción contenciosa son muy amplios y causan un perjuicio irremediable, ya que no cuenta con los recursos para solventar los altos costos de una demanda en ese sentido y, además, por encontrase acantonado en Puerto Asís, carece de facultades para el desplazamiento, por lo que el medio de defensa ordinario no es suficiente e idóneo; asimismo, lo que se busca con la acción de amparo es la protección de garantías que fueron desconocidas por los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Dispensario de Oriente, ya que fue sancionado tergiversando e interpretando de manera amañada las leyes, presentándose, igualmente, una errada tipificación de la conducta y un irregular auto de pliego de cargos, lo que genera consecuencias para sus 20 años de carrera militar, su mínimo vital y los ascensos que pudiera obtener, motivo por el que solicita se revoque el fallo de primera instancia y, se tutelen los derechos invocados, dejando sin efecto las decisiones disciplinarias proferidas en su contra.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución le ha conferido en abstracto. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de negarse. 6.2.
El asunto está orientado a establecer, tal y como se exige en el escrito de impugnación signado por el accionante, si es función del juez de tutela, a través de su apoderado judicial, dejar sin efecto las decisiones adoptadas por los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Dispensario de Oriente, dentro del proceso disciplinario radicado con el N°2018-0001, adelantado en contra del señor G.D..
De acuerdo con el material probatorio allegado, se conoce que el señor C.A.G.D., se desempeñó como Sub Director Administrativo del Dispensario Médico de Oriente, y que en su contra, el 20 de marzo de 2018, se inició la indagación preliminar radicada al N° 2018-0001, en razón de las presuntas irregularidades presentadas dentro del proceso contractual de menor cuantía 035- DMORI- 2017, etapa que finalizó el 3 de diciembre de 2018, citándose a la audiencia de formulación de cargos; y, el 27 de agosto de 2019, se efectuó la audiencia de lectura de decisión de primera instancia, contra la cual el disciplinado, el 29 de agosto interpuso el recurso de apelación, resolviéndose el 29 de septiembre de 2019, por la Dirección General de Sanidad del Ejército, de manera desfavorable al disciplinado, siendo notificado el mismo el 3 de diciembre siguiente.
En ese contexto, debemos examinar si se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de amparo como la subsidiaridad y la inmediatez, para determinar si es posible examinar el caso planteado por el accionante. La Corte Constitucional, en Sentencia T- 135 del 27 de marzo de 2015, con ponencia de la magistrada MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ, frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actuaciones administrativas, específicamente tratándose de sanciones disciplinarias, indicó: “…conforme al artículo 86 de la Carta Superior, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede usarse ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o cuando existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto, pues el amparo no puede desplazar los mecanismos específicos previstos en la correspondiente regulación común. 3.2.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que “el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela responde al carácter expansivo de la protección de los derechos fundamentales respecto de las instituciones que conforman el aparato estatal y, de manera particular, las instancias que ejercen la función pública de administración de justicia. En efecto, la exigencia de este requisito, lejos de disminuir el ámbito de exigibilidad judicial de dichos derechos, presupone que los procedimientos judiciales ordinarios son los escenarios que, por excelencia, están diseñados para garantizar su efectividad, a través de órdenes con contenido coactivo.” 3.3.
En ese sentido, el legislador estableció en la normatividad los distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas pueden utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar controversias de esa misma naturaleza. Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los que estén comprometidos derechos de connotación legal, fue asignada a las jurisdicciones civil, laboral o de lo contencioso administrativo según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos. 3.4.
En relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se está frente a un perjuicio irremediable, esta Corte ha precisado que se considera un perjuicio de esa índole cuando: “en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” 3.5.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. Para controvertir la legalidad de ellos está prevista la acción idónea en la jurisdicción administrativa, con la cual se puede solicitar desde la demanda, como medida cautelar, la suspensión de los efectos del acto.
No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acrediten los presupuestos para un perjuicio irremediable antes mencionados, la tutela se torna procedente y habilita al juez de tutela para suspender la aplicación del acto administrativo] u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.6.
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en varias oportunidades igualmente ha señalado que, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para controvertir actos administrativos, entre ellos aquellos que impongan sanciones disciplinarias en desarrollo de la facultad sancionatoria de la administración, ya que para tales efectos existen las acciones judiciales pertinentes a ejercerse ante la jurisdicción correspondiente, como lo es la acción con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede acompañarse de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. 3.7.
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la acción de tutela por regla general resulta improcedente para dirimir conflictos que involucren derechos de rango legal, máxime cuando se trata de controversias legales que surgen con ocasión a la expedición de actos administrativos sancionatorios, puesto que para la solución de este tipo de asuntos, el legislador consagró en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la acción con la pretensión pertinente para garantizar el ejercicio y la protección de dichos derechos.
Empero, cuando el accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o afecte algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna procedente como mecanismo transitorio, hasta tanto la persona acuda dentro de un término perentorio al proceso ordinario correspondiente…”. Bajo ese contexto, necesario para la comprensión, se observa que en el asunto no obra elemento alguno que de lugar a inferir la existencia de un compromiso de los derechos fundamentales demandados, pues el señor C.A.G.D., no ha agotado las herramientas de defensa que tiene a su disposición, como los medios de control disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ante la cual es posible solicitar, incluso, antes de la admisión de la demanda, la adopción de medidas cautelares con el fin de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que el actor haya demostrado por qué ese medio no es idóneo y eficaz para la defensa de sus intereses.
En efecto. De lo descrito por el abogado del accionante, no se aprecian motivos serios ni razonables para concluir que se está frente a un perjuicio irremediable, que amerite la intervención del juez constitucional, pues el hecho de que el actor se encuentre en otra ciudad como Puerto Asís, no le impide acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida que el trámite descrito lo hace a través de un apoderado judicial, situación que desplegó en otrora para la interposición de la acción constitucional; además, tampoco es razonable que afirme que es un procedimiento oneroso y difícil solventarlo, en la medida que se acreditó que el interesado está vinculado a las fuerzas militares, por lo que en medida alguna se compromete su mínimo vital.
De otro lado, los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- advierten que quien considere lesionados sus derechos subjetivos por un acto administrativo, podrá solicitar la nulidad del mismo y el restablecimiento de sus derechos siempre que el acto“(…) haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.
Aspectos a los que el promotor del amparo asevera que concurrieron en su caso. Asimismo, no tiene fundamento a que se aluda que el proceso administrativo conlleva el transcurso ostensible de tiempo y ello le genera perjuicios para su carrera militar, pues para tal efecto, se itera, se ha diseñado dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las medidas cautelares para contrarrestar los efectos adversos del acto vulnerador de sus intereses; así lo prescribe el canon 229 de la Ley 1437 de 2011, al precisar: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.
Es palmario, entonces, que el interesado cuenta con un mecanismo ordinario idóneo que le permite resolver adecuadamente la controversia sobre si hubo o no algún tipo de irregularidad o falla en el proceso disciplinario; no obstante, acude al argumento de la vulneración de sus derechos fundamentales, para que por medio de la acción de amparo se solucione el caso a su favor, por cuanto no comparte las determinaciones tomadas en las respectivas instancias, pretendiendo que el juez de amparo proceda a la valoración de las pruebas aducidas dentro del asunto disciplinario, en el que fue asistido por un apoderado que tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción; además se verifique si la falta se encuentra debidamente tipificada, aunado a que se haga un estudio de cada una de las actuaciones surtidas, convirtiendo al juez constitucional en una tercera instancia para discutir determinaciones resueltas por los funcionarios administrativos en el marco de su potestad disciplinaria.
Por manera que, lo pretendido por el demandante, en sede de tutela, es dilucidar una controversia del resorte de la justicia contenciosa administrativa, en procura de lograr que la problemática planteada escape de las competencias del juez correspondiente, por lo que esta acción constitucional resulta improcedente, ya que no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporciona al demandante, pues el amparo no puede erigirse como un atajo arbitrario del cual el interesado pueda servirse a su gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa, en la medida que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
En consecuencia, en este caso, no se reúne el requisito de subsidiariedad porque el accionante cuenta con otro mecanismo idóneo de defensa, del cual no se evidencia ni se logró demostrar su ineficacia o que fuese necesaria la intervención del Juez de tutela para precaver un perjuicio irremediable. La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la sentencia impugnada; además, DISPONDRÁ, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 19 de marzo de 2020, objeto de impugnación, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en atención a las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación de lo prescrito por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO