INCIDENTE DE DESACATO/Revoca sanción- no hay incumplimiento/Determinar la necesidad de cuidador o enfermería. “…Esta Corporación, en sede de consulta, no le es posible llegar a la consideración arribada por el juez de tutela, por cuanto la orden emitida en la acción de amparo se encuentra satisfecha, ya que se le ordenó a la accionada que procediera a la valoración del paciente para determinar el servicio que requería, esto es, si de cuidador o enfermería, quedando a criterio del profesional de la salud que efectuara la visita al afiliado dicha determinación, situación que en efecto se llevó a cabo el 1 de febrero de 2020 y se constancia en el “servicio de hospitalización – Nota de evolución”, advirtiendo que “el paciente por su patología sistemática y rápidamente progresiva requiere acompañamiento permanente de cuidador primario, lo que para ese momento corresponde a la familia”.
Visto la totalidad del informe, no se evidencia que la entidad haya acomodado la conclusión para sus intereses, ya que como se observa el concepto fue emitido por un galeno ajeno a ella y adscrito a la IPS Humanizar, quien para ese momento no vio la necesidad de la proporción del servicio. Ahora, cabe resaltar que esta situación no es inmodificable, por cuanto como bien lo advierte la EPS ese aspecto está sujeto a cambios de acuerdo a las visitas que se hagan al afiliado.
CITAS: T- 271 de 2015; SU-1158 de 2003; T-188 de 2002; T-171 de 2009; T-123 de 2010; T-014 de 2009. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, marzo diecisiete de dos mil veinte. Radicado 63001 31 18 002 2019 00088 01 Accionante N.B.G. Accionado Nueva E.P.S Motivo Conoce consulta Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 028 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 3 de marzo de 2020, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, omitieron dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 2 de enero de 2020, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud y la vida en condiciones dignas del señor N.B.G., razón por la cual lo sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, mediante fallo del 2 de enero den 2020, tuteló los derechos a la salud y la vida en condiciones dignas, invocados por el señor N.B.G., a través de agente oficiosa, en contra de la Nueva E.P.S, ordenándole al representante legal de la entidad que en el término de 8 horas siguientes a la notificación de fallo dispusiera a la valoración por parte de un médico tratante del estado de salud del agenciado, a fin de que se estableciera cuál servicio requiere, si auxiliar de enfermería o de cuidador; además, del modo y el tiempo en que debe ser presentado ese servicio; asimismo, amparó el tratamiento integral.
La señora R.B.G., agente oficiosa del señor N.B.G., informó al juez constitucional que la accionada no había dado cumplimiento al fallo de tutela. El despacho, mediante auto del 29 de enero de 2019, requirió a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, para que informaran en un plazo de 48 horas sobre el cumplimiento de la decisión de amparo.
La señora LAURA VANESA GIRALDO OSORIO, Representante Judicial de la Nueva E.P.S S.A, señaló que la entidad se encuentra efectuando las gestiones para la autorización del servicio requerido; además, el servicio de cuidador permanente es responsabilidad de la familia. Adujo que se vulneró el derecho al debido proceso ya que no se garantizó la posibilidad de defensa y contradicción; igualmente, el auto de apertura debió dirigirse en contra de las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial del Quindío; y, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la Nueva E.P.S, ya que son las llamadas al cumplimiento de la orden y no el señor FERNANDO CARDONA URIBE como Gerente de la NUEVA E.P.S, quien solo despliega actividades para el direccionamiento estratégico y no cuenta con la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales, por lo cual solicitó abstenerse de continuar con el trámite incidental.
El juez, por auto del 21 de febrero de 2020, no accedió a la nulidad solicitada por la entidad; asimismo, dio apertura del incidente de desacato, corriendo el traslado de la decisión a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, para que en el término de 2 días informaran sobre el cumplimiento de la orden impartida y se pronunciaran sobre el trámite.
La señora EDNA ROCIO MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Apoderada Judicial de la Nueva E.P.S S.A, indicó que el médico tratante es el único idóneo en determinar el plan de manejo de un paciente, por lo cual no ha existido negligencia en la atención. Agregó, que las personas encargadas de acatar la sentencia de tutela son las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial; y, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero, y no FERNANDO CARDONA URIBE como Gerente de la NUEVA E.P.S, y, además, la sanción no es proporcional, por lo cual solicita se revoque la decisión. El funcionario, mediante auto del 3 de marzo de 2020, declaró incurso en desacato a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S. Por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV. La señora ERIKA JOHANA ARROYAVE NARANJO, Apoderada Judicial de la Nueva E.P.S S.A, indicó que en el mes de febrero de 2020 se hizo por Humanizar IPS la valoración al paciente para la obtención del servicio; sin embargo, el galeno no señaló la pertinencia del mismo por lo cual no fue ordenado dentro del plan del manejo de dicho paciente.
Afirmó que las personas encargadas de acatar la sentencia de tutela son las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial; y, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero, y no FERNANDO CARDONA URIBE como Gerente de la NUEVA E.P.S; asimismo, la sanción no es proporcional, por lo cual solicita se revoque la decisión.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo El trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 2 de enero de 2020, los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, incurrieron en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional. La Corte Constitucional, en Sentencia T- 271 de mayo 12 de 2015, con ponencia del magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “… i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” (…) De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio y, (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental.
Acorde con lo establecido legalmente, esta Corporación ha expresado que el desacato puede concluir con: “(i) la expedición de una decisión adversa al accionado, circunstancia en la cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, quien después de confirmar la respectiva medida, deja en firme o no la mencionada decisión para que proceda su ejecución, en ningún caso esta providencia puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador, y (ii) la emisión de un fallo que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respetivo incidente con una decisión ejecutoriada”.
Asimismo, la Corte ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre sus objetivos está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.
Desde esa perspectiva, el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art..P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”.
Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello. Se colige que el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con sede en esta ciudad, en la sentencia de tutela proferida el 2 de enero de 2020, dispuso: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor N.B.G. (…).
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal o quien haga sus veces de la NUEVA EPS, que en el término de OCHO (8) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, disponga la valoración por parte de un médico tratante el estado de salud del señor N.B.G., dentro de los parámetros y criterios médicos posibles, establezca CUAL SERVICIO REQUIERE esta, si el DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA o el de CUIDADOR y las condiciones de modo y tiempo que el paciente BUENO GAÑAN requiere, el cual debe ser suministrado por la NUEVA EPS, a más tardar en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir del momento en que el médico tratante emita el concepto y de acuerdo a los lineamientos y condiciones establecidas por este.
TERCERO: ORDENAR al representante legal (y/o quien haga sus veces) de NUEVA EPS la prestación de un tratamiento integral a favor de la demandante…”. La entidad, en el trámite incidental de desacato informó que el señor N.B.G. fue valorado el 1 de febrero de 2020, por el médico domiciliario, quien definió que no se hace necesario el cuidador, siendo dicho profesional quien determina el plan de manejo de un paciente y que puede variar mes a mes en cada contacto con el este, explicación que no fue atendible por el a quo, indicando que la EPS accionada solo había tomado para su conveniencia parte de informe presentado por el galeno de Humanizar Salud Integral S.A.S; además, desconoció las consideraciones plasmadas en el fallo de amparo en donde se establecía la pertinencia de disponer un cuidador en razón a la enfermedad padecida por el paciente.
Esta Corporación, en sede de consulta, no le es posible llegar a la consideración arribada por el juez de tutela, por cuanto la orden emitida en la acción de amparo se encuentra satisfecha, ya que se le ordenó a la accionada que procediera a la valoración del paciente para determinar el servicio que requería, esto es, si de cuidador o enfermería, quedando a criterio del profesional de la salud que efectuara la visita al afiliado dicha determinación, situación que en efecto se llevó a cabo el 1 de febrero de 2020 y se constancia en el “servicio de hospitalización – Nota de evolución”, advirtiendo que “el paciente por su patología sistemática y rápidamente progresiva requiere acompañamiento permanente de cuidador primario, lo que para ese momento corresponde a la familia”.
Visto la totalidad del informe, no se evidencia que la entidad haya acomodado la conclusión para sus intereses, ya que como se observa el concepto fue emitido por un galeno ajeno a ella y adscrito a la IPS Humanizar, quien para ese momento no vio la necesidad de la proporción del servicio. Ahora, cabe resaltar que esta situación no es inmodificable, por cuanto como bien lo advierte la EPS ese aspecto está sujeto a cambios de acuerdo a las visitas que se hagan al afiliado.
Así las cosas, se advierte que por parte de la accionada desplegó las acciones tendientes a cumplir el fallo de tutela, pues no es viable compeler a la entidad por la observancia de aspectos que quedaron señalados en la parte considerativa de la providencia, cuando la orden establecida en el resuelve numeral segundo de la sentencia fue clara y precisa, y a esa fue a la que se le dio cumplimiento, pues de haberse establecido la prestación del servicio por el juez constitucional, la decisión en sede de consulta sería otra pero, en este caso, se exhortó a la EPS para efectuara la visita y, en razón de ella, determinara la procedencia del servicio.
Por consiguiente, sin necesidad de disertaciones adicionales, ante la realidad enunciada a la fecha hay cumplimiento del fallo de tutela, razón por la cual la Sala, REVOCARÁ la providencia objeto de consulta, para en su lugar, declarar que la entidad ha dado acatamiento a la orden judicial; asimismo, por sustracción de materia, no se abordarán los temas referentes a la violación al debido proceso y el funcionario encargado de cumplir la orden, las cuales fueron planteadas por la apoderada judicial de la Nueva EPS en memoria del 9 de marzo de 2020.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE REVOCAR la decisión del 3 de marzo de 2020, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con sede en esta ciudad, sancionó a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, con arresto de tres (3) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV, para en su lugar, DECLARAR que a la fecha no hay incumplimiento al fallo de tutela. En consecuencia, no hay lugar a la imposición de la aludida sanción. Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ ADRIANA DEL PILAR RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS