NULIDAD EN DESACATO/No hubo pronunciamiento de fondo respecto de uno de los vinculados- Nueva EPS “…el despacho no hizo pronunciamiento alguno frente a la situación del señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, quien fue vinculado desde los albores al trámite incidental de desacato, quedando inconclusa su situación, desconociéndose las razones por las cuales no es merecedor de la sanción, circunstancia que en efecto desconoce el derecho al debido proceso.
CITAS: C-341 de 2014 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL Armenia, febrero veintiséis de dos mil veinte. Radicado 63001 31 09 005 2018 00077 02 Accionante L.E.A.S. Accionado Nueva E.P.S Motivo Conoce consulta ASUNTO POR TRATAR Sería del caso conocer en sede de consulta del pronunciamiento del 18 de febrero de 2020, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, sancionó a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial, y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva E.P.S; no obstante, se advierte la existencia de una irregularidad de carácter sustancial, la cual debe ser declarada. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 28 de noviembre de 2018, tuteló los derechos a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social, invocados por el señor L.E.A.S., en contra de la Nueva E.P.S, ordenándole al representante legal de la entidad que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de fallo, procediera a: (i) autorizar y suministrar al accionante el suplemento alimenticio denominado Ensure en las cantidades y periodicidad señaladas por el médico tratante; y, (ii) cubrir el tratamiento a los problemas de salud que padece el actor, esto es, Parkinson levadora y problemas de trastorno mental por posible neuroléptico maligno, garantizando atención hospitalaria, valoraciones médicas, exámenes, terapias, medicamentos y demás servicios, entre otros ordenamientos.
La señora G.I.A., actuado como agente oficiosa del señor L.E.A.S., el 14 de enero de 2020, informó al juez constitucional que se había suspendido el servicio de enfermero o cuidador por 12 horas, el cual era prestado a través de la IPS Humanizar. El despacho, mediante auto del 15 de enero de 2020, requirió a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Representante Legal Eje Cafetero; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, para que en el término de tres días acataran lo dispuesto en la orden de amparo. La jueza, por auto del 23 de enero de 2020, dio apertura al incidente de desacato en contra de los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Representante Legal Eje Cafetero; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, corriéndoles el traslado por el término de 3 días para que ejercieran sus derechos de contradicción y de defensa, aportando o solicitando pruebas para demostrar el acatamiento del fallo o la imposibilidad del cumplimiento.
El señor JONATHAM ZUHAMI QUIROGA MARTÍNEZ, Apoderado de la Nueva E.P.S S.A, indicó que la entidad ha hecho todo posible por el cumplimiento de la orden de amparo, siendo el prestador del servicio la IPS Humanizar la cual debe realizar la valoración por medio de la escala de Barthel y determinar el tiempo que el usuario requiere en el servicio de enfermería domiciliaria; por ello, la suspensión del servicio no fue por parte de la EPS sino de Humanizar, que no realizó la renovación de servicio.
La funcionaria, por auto del 7 de febrero de 2020, oficio a la IPS Humanizar Salud Integral para que en el término de 3 días aportara la documentación e informara las razones por las cuales suspendió al señor A.S., el servicio de enfermería en casa pese a existir orden médica. La señora PAULA ANDREA BUSTAMANTE CARVAJAL, Representante Legal de Humanizar Salud Integral S.A.S, refirió que es un proveedor contratado por la Nueva EPS para llevar a cabo la prestación de los servicios en salud que se requiera para sus usuarios, previa existencia de una autorización de servicio.
Señaló que para el caso, el señor L.A. es paciente de Humanizar y se le brindan: (i) los servicios de apoyo terapéutico que se prestan tres veces a la semana: y, (ii) de consulta médica domiciliaria y enfermería domiciliara se brindan una vez al mes. Precisó que se ofrecieron sin novedad en el mes de enero pero en febrero del 2020, parte de la Nueva E.P.S, la autorización para el servicio no fue allegada.
La servidora, mediante auto del 18 de febrero de 2020, declaró incursas en desacato a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial del Quindío, y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva E.P.S. Por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a dos (2) SMLMV. La señora LUISA FERNANDA RÍOS MARTÍNEZ, Apoderada Judicial de la Nueva E.P.S S.A, indicó que al Estado se le pretende endilgar la obligación que le asiste a la accionante con su núcleo familiar, dado que el paciente no requiere el servicio de enfermería, ya que necesita es la atención primaria por parte de sus familiares, quienes deben apoyar la realización de sus actividades cotidianas como bañarse, cambio de ropa, soporte en la alimentación y acompañamiento, precisando que el servicio de enfermería no hace parte del plan de salud y la sanción impuesta no es proporcional, por lo cual solicita se revoque la decisión. 3.
CONSIDERACIONES En la actuación surtida por la Jueza Constitucional, se presentó una irregularidad de carácter sustancial que constituye vulneración al debido proceso, la cual sólo es dable sanear a través del gravoso mecanismo de la declaratoria de nulidad; evento que de suyo impide a la Corporación incursionar en el examen de fondo del asunto.
El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, señala que la persona que incumpliere una orden judicial proferida en el marco de una acción de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, es decir, dicho reproche es impuesto por el mismo juez por trámite incidental y la decisión consultada al superior jerárquico, quien decidirá en los tres días siguientes si debe revocarla.
De este modo, la consulta en el incidente de desacato tiene por objeto determinar si en verdad existió desobedecimiento caprichoso a la orden de tutela, que lo será si ese proceder no está rodeado de circunstancias que imposibiliten o impidan cumplir inmediatamente el fallo de tutela, si existe dolo o negligencia grave o propósito deliberado de no someterse a la decisión que ampara los derechos fundamentales, resultando ajustada a derecho la conducta en los supuestos contrarios, o cuando se evidencia buena fe e intención de acatar la ley y satisfacer el objeto de la acción pública, pues se trata de sancionar con prisión o multa las arbitrariedades debidamente comprobadas de los accionados, entendiendo que en estos casos está proscrita la responsabilidad objetiva.
En tratándose del asunto, se evidencia que la a quo atendiendo la solicitud presentada por la agente oficiosa del señor A.S., mediante auto del 15 de enero de 2020, efectuó el requerimiento previo a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Representante Legal Eje Cafetero; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, para el cumplimiento de la orden de amparo el 28 de noviembre de 2018, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social del citado ciudadano. De igual modo, por auto del 23 de enero de 2020, dio apertura del incidente de desacato, en contra los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Representante Legal Eje Cafetero; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S. Sin embargo, en el auto del 18 de febrero de 2020 solo sancionó a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial, y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la Nueva E.P.S. Así las cosas, el despacho no hizo pronunciamiento alguno frente a la situación del señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, quien fue vinculado desde los albores al trámite incidental de desacato, quedando inconclusa su situación, desconociéndose las razones por las cuales no es merecedor de la sanción, circunstancia que en efecto desconoce el derecho al debido proceso.
La Corte Constitucional, en sentencia C-341 de 4 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, frente a este aspecto, señaló: “… La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas…” A fin de subsanar la referida irregularidad, se declarará la nulidad de la actuación, a partir del auto proferido el 18 de febrero de 2020, inclusive, por medio del cual se sancionó a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial del Quindío, y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva E.P.S. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE DECLARAR LA NULIDAD del trámite incidental de desacato, a partir del auto de 18 de febrero de 2020, inclusive, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, resolvió el incidente de desacato promovido por el señor L.E.A.S., a través de agente oficiosa.
Lo anterior, con el fin de que la jueza de amparo se pronuncie sobre la situación del señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, vinculado al trámite. Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE El Magistrado, HENRY NIÑO MÉNDEZ