CONCURSO DE PERSONEROS/SUBSIDIARIEDAD/Inscripción múltiple/Disminución de puntajes- ESAP “…No está por demás destacar que en este trámite la ESAP explicó que la inscripción múltiple de aspirantes conlleva la calificación de sus pruebas en relación con los participantes que se presenten en el concurso para cada sede; que la disminución de puntajes no fue una actuación caprichosa, sino producto del cumplimiento de un fallo judicial del Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, el cual incluso adelantó un incidente de desacato, y que dicho trámite, además, constituyó otra oportunidad para que los concursantes presentaran sus inconformidades y consideraciones.
CITAS: T 146 de 2019; T-180 de 2015; T-001 de 1992; T 580 de 2006; SU-498 de 2016; SU-298 de 2015; T 236, T 199; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 2019 371 decisión del 5 de noviembre de 2019; Juzgado Tercero Administrativo del Quindío 2019 315; Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia 2020 2; Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá 2019 272, entre otras.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, quince (15) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 130 31 09 001 2020 00032 01 Demandante: H.F.L.T., Demandada: Escuela Superior de Administración Pública ESAP Vinculados: Concejo Municipal de Génova y otros Acta número: 047 ASUNTO La Sala resuelve las impugnaciones promovidas por H.F.L.T., y D.LL.R., contra el fallo del 3 de marzo de 2020, mediante el cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá negó la acción de tutela interpuesta contra la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL H.F.L.T., presentó demanda contra la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. Expuso que participa del concurso de méritos para elegir personero municipal de Génova, Quindío, en cumplimiento del artículo 170 de la Ley 136 de 1994 y de la resolución 045 de 2019, mediante la cual el Concejo de la localidad convocó al proceso adelantado por la ESAP, según convenio de cooperación. El tutelante adujo que, durante el concurso, un fallo judicial permitió a los interesados inscribirse en varios concursos para aspirar al mismo cargo en otros municipios, aunque luego fue reversada esa inscripción múltiple.
Agregó que culminadas las pruebas obtuvo 39.42 puntos e integró la lista remitida al Concejo Municipal para la posterior entrevista; no obstante, dicha etapa fue suspendida por orden judicial y el 14 de febrero de 2020, la ESAP, sorpresivamente, remitió otro listado de acuerdo con la inscripción múltiple, modificándose su puntaje a 36.38 sin justificación alguna, sin notificarse debidamente y sin la posibilidad de ejercer reclamaciones.
Pese a lo anterior, el actor comenta que aún continúa publicado en la plataforma de la ESAP su puntaje inicial y que lo acontecido desconoce las reglas del concurso. Con ese fundamento pidió proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mérito, así como ordenarle a la ESAP modificar su puntaje, al inicial de 39.42, e incluirlo en las listas corregidas y remitirlas a los concejos de los municipios a los cuales aspira a ser personero municipal.
Solicitó como medida provisional suspender los procesos de elección de personeros municipales hasta resolver la acción constitucional, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Por medio de auto de febrero 19 de 2020, el juzgado de primera instancia admitió la demanda, negó la medida provisional, dispuso correr traslado de la demanda a la ESAP, a los aspirantes a personeros y a los concejos municipales para pronunciarse en su defensa y suministrar información requerida por el juzgado.
La ciudadana Y.C.A.O., expresó que el concurso de méritos contemplaba la posibilidad de aspirar al cargo en un solo municipio, aunque se promovieron varias acciones de tutela para permitirse la inscripción múltiple, agregó que el tema estaba superado y que el fallo del Juzgado Catorce Administrativo de Tunja que habilitó la inscripción múltiple contravino las anteriores decisiones, razón por la cual se alteraron los puntajes y el cronograma del concurso.
La aspirante pidió vincular a los Concejos Municipales y al Juzgado Catorce Administrativo de Tunja. El ciudadano D.LL.R., coadyuvó las pretensiones del actor, ante la disminución de su puntaje de 39.32 a 36.38 como resultado de las sumatorias por inscripción múltiple para el cargo de personero, sin haberse dado oportunidad de reclamar. A.S.U., expresó que fue excluido de la lista como aspirante a personero de Filandia y otros municipios, pese a contar con mejor calificación que otros participantes.
Los concejos municipales resumieron sus actuaciones e informaron el estado actual del proceso de elección de personeros. Los aspirantes N.H.V. y J.A.T.S., también apoyaron las pretensiones de la demanda, pues sus puntajes disminuyeron de 42.78 a 38.52 y de 42 a 38.75 respectivamente, sin espacio para impugnar tal determinación. Por el contrario, W.A.S. solicitó negar el amparo, pues la ESAP actuó cumpliendo un fallo judicial al interior de un incidente de desacato que podría derivar en la imposición de sanciones; además, porque los aspirantes solo contaban, como él, con meras expectativas.
La ESAP al contestar la demanda explicó: i) Que por orden del Juzgado Catorce Administrativo de Tunja integró lista de aspirantes a personeros, permitiéndole a estos inscribirse para varias plazas pese a las complejidades de recalificación que ello implicaba. Dicha decisión fue impugnada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá. Con decisión del 6 de noviembre de 2019 el juzgado declaró cumplido el fallo. ii) El actor integra la lista para elegir personeros de los municipios de Buenavista y Génova por superar los 36 puntos mínimos requeridos, aunque inicialmente obtuvo 39.42 puntos. iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fallo del 5 de diciembre de 2020 negó una acción de tutela que, según la ESAP, le permitía continuar el proceso con la inscripción inicial para un solo cargo. iv) La ESAP le solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá acoger ese precedente horizontal por tratarse del mismo asunto, aunado a que vencido el término dispuesto en el decreto 2591 de 1991 para emitir fallo en segunda instancia, ello no había ocurrido. v) La ESAP acogió la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero el 14 de febrero de 2020 como consecuencia del incidente de desacato a las decisiones proferidas por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja y su confirmatoria emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, publicó el listado definitivo de puntajes de aspirantes a personero municipal de Génova, toda vez que el respectivo Concejo Municipal no contaba con lista de elegibles ni había efectuado nombramiento. vi) La variación de puntajes se produjo porque era necesario "calificar las pruebas de conocimientos teniendo en cuenta el grupo normativo, es decir la cantidad de aspirantes en un municipio", utilizado como referencia para asignar puntajes, "la inclusión de participantes adicionales cambia el escenario de calificación cambia la posición relativa de cada participante" todo lo cual fue previsto en la convocatoria. vii) El actor no demostró un perjuicio irremediable que desplace las acciones ordinarias de solución en aplicación del principio de subsidiariedad, la convocatoria es regla obligatoria para los participantes, no se vulneró el debido proceso, el acceso a cargos públicos o el principio de confianza legítima, pues el actor solo cuenta con una mera expectativa.
EL FALLO IMPUGNADO Consideró que la convocatoria previó la posibilidad de ejercer reclamaciones las cuales demandante y vinculados no probaron haber ejercido en término, que hubo publicidad de los cambios al cronograma, y que la modificación de puntajes se produjo por la inscripción múltiple surgida de una acción de tutela presentada por los concursantes, lo cual implicó calificar las pruebas según el número de aspirantes por municipio.
Concluyó que no se violó el derecho a la igualdad, pues no se expuso un referente idéntico tratado de manera distinta por parte de la ESAP, además, que, con la multiinscripción, los puntajes disminuyeron para todos los aspirantes proporcionalmente. Finalmente negó el amparo. LA IMPUGNACIÓN H.F.L.T., y D.LL.R., impugnaron la decisión porque la ESAP no les permitió impugnar la modificación de puntajes ni les notificó acto alguno susceptible de recursos, la convocatoria no reguló la posibilidad de alterar puntaciones, sus derechos los desconoció incluso el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, se vulneró el principio de confianza legítima y se generó inseguridad jurídica al revocar un acto administrativo en firme sin el consentimiento de los afectados.
CONSIDERACIONES La acción de tutela concierne a las actuaciones administrativas llevadas a cabo en el interior de un proceso de selección o concurso de méritos. Por lo tanto, la Sala verificará si resulta procedente la acción constitucional. Solo en caso de concluir la procedencia, revisará el fondo del asunto y las inconformidades de los impugnantes.
Aunque la acción de tutela está instituida para que cualquier ciudadano pueda ejercerla sin mayores formalismos ante el juez constitucional, esa informalidad no excluye que su promotor deba cumplir una serie de requisitos encaminados a que el mecanismo excepcional de defensa no se desnaturalice a través de su uso indiscriminado, en controversias en las cuales ordinariamente deben ejercerse las acciones judiciales adecuadas para cada juicio.
Uno de esos requisitos es el de subsidiariedad, frente al cual el artículo 86 de la Constitución Política refiere que "Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.", postulado confirmado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que consagra que no será procedente la acción constitucional "Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante." 2. La Corte Constitucional ha expuesto frecuentemente sobre el tema: " el amparo constitucional no fue consagrado para generar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, tampoco para modificar las reglas que fijan los ámbitos de competencia de los jueces, mucho menos para crear instancias adicionales “(…)ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos (…)”.
En tal sentido, la acción de tutela “(…) permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección. La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección paralelo que concentraría en los jueces de tutela todas las decisiones inherentes a los operadores judiciales ordinarios y especializados de las distintas jurisdicciones, con lo cual se vaciarían sus competencias y se desbordarían las funciones que la Carta estableció en el marco del principio de acceso a la administración de justicia".
(Sentencia T 146 de 2019). 3. Frente a las actuaciones administrativas en los concursos de méritos, si bien excepcionalmente es posible invocar en su contra la acción de tutela para la defensa de derechos fundamentales, la línea general de la jurisprudencia enseña que esos actos son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, escenario natural para resolver esos litigios a través de los medios de control previstos en la ley 1437 de 2011. 4.
La Corte Constitucional ha explicado, en sentencia T-180 de 2015, en relación con las decisiones adoptadas dentro de los concursos de méritos, " que si bien los afectados pueden acudir a las acciones señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados ”, tal como sería el caso de estarse frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5.
El perjuicio irremediable que habilita la acción de tutela debe ser inminente, comportar una amenaza cierta y una gravedad notoria derivadas de un ejercicio racional ajeno a conjeturas, de manera que pueda concluirse que se requiere atención urgente para evitar un resultado nefasto. 6. El asunto que ocupa la atención de la Sala involucra las actuaciones de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP- dentro del proceso de selección de personeros de algunos municipios del Quindío; por lo tanto, las inconformidades frente a las determinaciones adoptadas deben promoverse, o bien en ese trámite administrativo, a través del ejercicio de reclamaciones, del derecho de petición y de los recursos procedentes en vía administrativa; o bien a través de los medios de control de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, alternativas todas reguladas por la convocatoria que rige el concurso y por los artículos 13, 74, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. 7.
Esas posibilidades de disenso permiten concluir que la acción de tutela para este caso sea improcedente, porque no se cumple el requisito de subsidiariedad que la regula. 8. Si bien los impugnantes insisten en que la ESAP no les permitió reclamar contra la disminución de sus puntajes según lo previsto en el artículo 31 de la norma para el concurso, tampoco aparece que estos hubieran presentado una petición formal en tal sentido, solicitando las explicaciones o exponiendo las inconformidades que pretenden ventilar ahora por vía de acción de tutela, lo cual demuestra que su postura frente al supuesto hecho que le reprochan a la entidad fue pasiva y no les representaba un daño de tal magnitud que haga necesario gestionar ahora una solución por el camino de la protección constitucional.
Como lo informó la ESAP en el documento por medio del cual envió los puntajes de las evaluaciones a los Concejos Municipales, el concurso no terminaba en ese punto, sino que continuaba con otras etapas, entre las que estaban las de reclamaciones. Por tanto, se reitera, los aspirantes tenían la posibilidad de presentar sus quejas en ese procedimiento administrativo. 9.
Ahora bien, como lo prevé el marco normativo y jurisprudencial citado con antelación, los impugnantes cuentan con las acciones judiciales ordinarias para plantear sus discusiones ante el juez contencioso administrativo, a través de procesos en los cuales, incluso desde su inicio, pueden invocarse medidas cautelares en caso de mediar la evidente demostración de un daño potencial que amerite decretarlas; es decir, que a través de esas acciones ordinarias también es posible perseguir la protección preliminar de derechos fundamentales en caso que, en verdad, estos enfrenten un riesgo notorio. 10.
Como excepcionalmente la acción de tutela sería procedente de haberse acreditado un riesgo irremediable, la Sala debe advertir que ninguno de los impugnantes y vinculados acreditó un perjuicio de tal naturaleza que hiciera posible resolver la discusión a través de este medio. No se probó situación alguna de enfermedad catastrófica, riesgo al mínimo vital, ser sujeto de especial protección u otra que hiciera imprescindible la intervención del juez constitucional. 11.
No está por demás destacar que en este trámite la ESAP explicó que la inscripción múltiple de aspirantes conlleva la calificación de sus pruebas en relación con los participantes que se presenten en el concurso para cada sede; que la disminución de puntajes no fue una actuación caprichosa, sino producto del cumplimiento de un fallo judicial del Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, el cual incluso adelantó un incidente de desacato, y que dicho trámite, además, constituyó otra oportunidad para que los concursantes presentaran sus inconformidades y consideraciones. 12.
Como no hay lugar al estudio de fondo del asunto por la improcedencia de la acción de tutela, la Sala considera que así debió declararse en primera instancia. En consecuencia, se revocará el fallo que negó el amparo y, en su lugar, declarará la improcedencia del mecanismo. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del distrito judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el ciudadano H.F.L.T., en contra de la Escuela Superior de Administración Pública.
Contra esta decisión no proceden recursos. El expediente se remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO.