TUTELA PARA REINTEGRO LABORAL/SUBSIDIARIEDAD/Condición de prepensionada y madre cabeza de familia “…este mecanismo de amparo es improcedente porque no se reúne la exigencia de subsidiariedad, pues, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en la Ley 1437 de 2011 es posible controvertir la desvinculación del servicio público, así como la decisión de no reconocer la calidad de pre pensionada, madre cabeza de familia ni reintegro por esa causa, además no se configura perjuicio irremediable que habilite al juez de tutela para abordar el fondo del asunto.
CITAS: T- 638 de 2016; T-554 de 2019 [pic] República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación 63 001 31 09 001 2020 00002 01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: S.Y.Z.P. Demandado: Ministerio del Trabajo Acta número 23 La Sala resuelve la impugnación presentada por la actora contra el fallo emitido el 29 de enero de 2020 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia que declaró improcedente la acción de tutela.
ANTECEDENTES La actora narra que laboró como Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, en provisionalidad, desde el 16 de febrero de 1998 hasta el 4 de junio de 2019 cuando se nombró, en periodo de prueba, a quien cubriría la vacante en propiedad. Expone que tiene 1179 semanas cotizadas; es decir, le faltan 2 años y 10 meses para acceder a la pensión de vejez, pues ya cumplió con el requisito de edad; además, afirma que tiene la calidad de madre cabeza de familia, porque de ella depende su hija menor de 25 años de edad que se encuentra cursando estudios universitarios, así como su nieta de 2 años de edad y cuyo padre no efectúa ningún aporte para su sostenimiento.
Comenta que no le ha sido posible obtener otro empleo y carece de vivienda propia. Agrega que, si bien no existen vacantes del empleo que desempeñaba dentro de la territorial Quindío, hay múltiples cargos en esas condiciones en otras territoriales que pueden ser objeto de traslado a este Departamento. Pretende el amparo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, mínimo vital, seguridad social, dignidad humana, igualdad, y que se ordene al Ministerio del Trabajo su reintegro en el cargo que ocupaba en la territorial Quindío de esa entidad o en uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de lo dejado de percibir, incluyendo los aportes a pensión. Reclama que, en caso de no acceder al reintegro, se ordene únicamente el pago de cotizaciones a pensión durante el tiempo que le falte para adquirir esa prestación. El 16 de enero de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia avocó conocimiento de la demanda de tutela.
El Ministerio del Trabajo contestó que la demandante nunca informó su condición de madre cabeza de familia, por lo que, invocarla en el momento de la desvinculación la torna extemporánea e ineficaz y, en todo caso, debe ser plenamente demostrada ante el juez, no simplemente con declaraciones juramentadas constituidas por la interesada. Catalogó como sospechoso que la actora tardara casi 8 meses en acudir a esta acción, con posterioridad a su desvinculación. Resaltó que el padre de la descendiente de la tutelante está afiliado al régimen contributivo de salud y, al parecer, no se han adelantado acciones para reclamar alimentos a favor de la hija y de la nieta de la actora.
También indicó que la declaración de bienes y rentas del año 2019 de la interesada reporta que labora como docente; por ello, no se justifica que al ejercer una profesión liberal y desempeñarse en la docencia no pueda garantizar su mínimo vital y el de su familia. Destacó, además, que la demandante no aportó certificación de estudios de su hija mayor de edad e indicó que la progenitora de la tutelante también está vinculada al régimen contributivo de salud.
Adujo que la actora tiene 59 años de edad,1176 semanas cotizadas y en el régimen de prima media debe reunir mínimo 1300 semanas de cotización y 57 años de edad para las mujeres, por ello no es pre pensionada. Expuso que esta acción es improcedente porque la interesada cuenta con otros mecanismos de defensa, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, más aún cuando no se configura un perjuicio irremediable, y por cuanto la jurisprudencia constitucional ha restringido la posibilidad de acudir a la tutela contra actos proferidos dentro de un concurso de méritos a tres eventos que no se configuran en este caso, sin que la provisión de cargos usando la lista de elegibles vulnere derechos fundamentales; por el contrario, refleja el cumplimiento de la Carta Política respecto de la prevalencia del principio de mérito.
FALLO IMPUGNADO El juez declaró improcedente la acción al considerar que no se reúne el requisito de inmediatez, debido al lapso de varios meses transcurrido entre la desvinculación de la demandante y la presentación de la demanda. Expresó que su retiro del cargo estuvo fundado en las reglas del concurso de méritos, ella cuenta con otras herramientas judiciales de defensa y no se configura un perjuicio irremediable.
LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó el fallo. Expuso que se vulneró su derecho de acceso a la administración de justicia, porque no se analizó su situación particular, se omitió la práctica de pruebas para analizar su condición, tampoco se tomó en cuenta que ha solicitado en múltiples oportunidades a la entidad demandada la protección de sus derechos, obteniendo reiteradas respuestas negativas, la última de ellas recibida en septiembre de 2019, e interpuso la tutela en enero de 2020.
Sostuvo que su situación laboral le ha causado varios padecimientos que le han generado incapacidades, ocasionando demoras justificadas; además, los documentos aportados con el escrito de tutela demuestran sus dificultades económicas posteriores a la desvinculación, con lo que se evidencia que la vulneración a garantías fundamentales es constante.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El primer problema jurídico a resolver consiste en determinar si la acción de tutela es procedente para obtener el reintegro de servidora pública en razón a las alegadas condiciones de pre pensionada y madre cabeza de familia. Para dilucidar el asunto planteado, es necesario recordar que, de acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es residual, subsidiaria; es decir, procede ante la ausencia de otros mecanismos ordinarios de defensa, la falta de idoneidad, eficacia de los mismos o la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.
De igual manera, debe ser promovida en un término razonable a partir de la situación que se invoca como transgresora de garantías fundamentales y, en el evento de que se considere tardía, el juez debe evaluar cada caso y analizar varios aspectos señalados por la Corte Constitucional en sentencia T- 638 del 16 de noviembre de 2016, esto es “i) Si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; ii) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) Si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición” En el caso concreto, el juez de primera instancia consideró que el tiempo transcurrido entre la desvinculación de la actora y la presentación de la tutela es muy amplio e injustificado, así que estimó incumplida la exigencia de inmediatez.
La Sala observa que la demandante fue desvinculada del servicio en el Ministerio del Trabajo, Dirección Territorial Quindío, desde el 4 de junio de 2019, como lo refiere el escrito de tutela, y esta acción se presentó el 15 de enero de 2020, así que transcurrieron más de 7 meses, por lo que se considera ejercida de manera tardía, más aún cuando la actora sustenta la procedencia de este mecanismo de amparo en la inminente necesidad de “encontrar los medios de subsistencia en condiciones dignas” para ella y su familia (folio 3).
La interesada, al sustentar la impugnación, refiere que la tardanza se justifica en que presentó varias peticiones ante el Ministerio del Trabajo, siendo resuelta la última de ellas en septiembre de 2019, es decir, 4 meses antes de presentar la tutela, además asegura que ha tenido dificultades de salud que le han impedido promover esta acción con prontitud.
Si bien no se demostró, por lo menos de manera sumaria, la existencia de la condición médica alegada, lo cierto es que se aportaron peticiones presentadas por la actora el 9 de mayo y 19 de julio de 2019, de las que se deduce que estaba en curso la actualización del número de semanas cotizadas a pensión, pues en el primer escrito citado la tutelante relató que, para ese momento, no se habían reportado los aportes a entidades distintas a Colpensiones, que en total deberían sumar 1154 semanas, y en el segundo escrito señala que cuenta “con más de 648 semanas cotizadas” (folios 97, 103) así que aun cuando se desconoce la fecha en que finalmente se consolidó toda la historia laboral, esa situación podría justificar la tardanza en acudir a la acción de tutela y entender cumplido el requisito de inmediatez para promoverla.
No obstante lo anterior, este mecanismo de amparo es improcedente porque no se reúne la exigencia de subsidiariedad, pues, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en la Ley 1437 de 2011 es posible controvertir la desvinculación del servicio público, así como la decisión de no reconocer la calidad de pre pensionada, madre cabeza de familia ni reintegro por esa causa, además no se configura perjuicio irremediable que habilite al juez de tutela para abordar el fondo del asunto.
La Corte Constitucional en sentencia T-554 del 20 de noviembre de 2019 explicó que “la mera condición de prepensionado es insuficiente para demostrar la ineficacia del medio judicial ordinario[1]. Además de cumplir con los requisitos de dicha garantía de estabilidad[2], el accionante debe acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para que la tutela sea procedente[3]”, providencia que también recordó que la configuración del perjuicio irremediable requiere la concurrencia de varios elementos, esto es, que sea cierto es decir de probable ocurrencia; inminente o próximo a suceder y que su prevención sea urgente para evitar la consumación del daño. La actora refiere que es madre cabeza de familia porque su hija y nieta están a su cargo, pues la primera de ellas, mayor de edad, actualmente cursa estudios universitarios que le impiden laborar y su nieta es menor de edad, aunado a que el progenitor de esta última no le brinda ningún apoyo.
De acuerdo con los documentos aportados al expediente se evidencia que, con posterioridad al retiro del servicio del Ministerio del Trabajo, la actora continuó recibiendo aportes a pensión como empleada de la “Corporación Universitaria Remington” que reporta como ingreso base de cotización –IBC- la suma de $1.325.000, además por los periodos “201905” y “201906” la sociedad “FAMI PARAISO S.A.S.” efectuó cotizaciones a pensión registrando como IBC $800.000 y $4.000.000, respectivamente (folio 22).
Si bien el salario reportado por la aludida Corporación Universitaria es inferior al que la actora devengaba en la entidad demandada, de los citados apartes de la historia laboral se deduce que la profesión de la demandante así como su experiencia durante los servicios prestados en el Ministerio del Trabajo le han permitido obtener otros ingresos, conclusión que se fortalece al observar que durante los periodos “201905” y “201906” tres entidades efectuaron cotizaciones a pensión a su favor.
Por tanto, se infiere que ha logrado laborar en distintos lugares y obtener recursos para el sustento propio y de las personas a cargo, así que su mínimo vital y el de su núcleo familiar no está próximo a ser transgredido, por lo cual no requiere medidas urgentes para evitar la consumación de un daño, es decir, no se configura perjuicio irremediable.
Teniendo en cuenta que no se cumple el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela, no se examinará el fondo del asunto y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido el 29 de enero de 2020 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En comisión de servicios) ----------------------- [1] Sentencias SU-691 de 2017 y T-325 de 2018. [2] Sentencias T-017 de 2012, T-186 de 2013, SU-691 de 2017, SU-003 de 2018 y T-325 de 2018. [3] Sentencia T-229 de 2017 y SU-691 de 2017.