PREACUERDO/LEGALIDAD/ Degradación de participación de autor a cómplice/Doble beneficio “…En razón de los citados criterios jurisprudenciales, es evidente que no se presenta ninguna vulneración a derechos fundamentales y menos aún constituye un doble beneficio, si la Fiscalía, en su potestad punitiva, acuerda el otorgamiento de algún beneficio o subrogado, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos objetivos dispuestos para su concesión, sin que ocurra lo mismo respecto a las exigencias de gravedad y modalidad del delito, así como antecedentes personales y sociales del procesado, las cuales demandan un análisis meramente subjetivo por parte del funcionario judicial.
PRISIÓN DOMICILIARIA/Madre cabeza de familia En virtud de lo anterior, esta Sala Penal considera que a pesar de que los delitos objeto de preacuerdo no están excluidos del beneficio de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia y la acusada no tiene antecedentes penales, lo cierto es que sus menores hijos no están desamparados y desatendidos, pues la deficiencia sustancial que ella y su progenitor dejaron, fue cubierta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de un hogar sustituto.
CITAS: Art. 44 Constitución Política; Art. 2 Ley 82 de 1993, modif art. 1º Ley 1232 de 2008; art. 1º Ley 750 de 2002; Art. 351 Ley 906 de 2004; art. 29 Constitución Política; Casación Penal, SP14191-2016, radicación No. 45.594 del 5 de octubre de 2016; Casación Penal, del 20 de noviembre de 2013, bajo radicado No. 41570; providencia AP-2370-2014, bajo radicado No. 43523 del 7 de mayo de 2014 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, junio diez (10) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 130 60 000 00 2020 00004 Acusada: J.E. V. Delito: Concierto para delinquir agravado, Desplazamiento forzado agravado, Uso de menores de edad para la comisión de delitos, Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego y Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.
Acta No. 070 Fecha de Lectura: 19 de junio de 2020 Hora: 10.00 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la delegada del Ministerio Público, contra la decisión proferida el 5 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, aprobó el preacuerdo suscrito entre la ciudadana J.E.V. y la Fiscalía General de la Nación. ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de mayo de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Calarcá, Quindío, se formuló imputación en contra de J.E.V., en calidad de coautora de las conductas punibles de Desplazamiento Forzado, Desplazamiento Forzado Agravado, Uso de Menores de Edad para la Comisión de delitos, Fabricación, Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Hurto Calificado y Agravado, conforme lo dispuesto en los artículos 180, 181 numeral 2º, 188D inciso 1º, 240 numeral 3º, 241 numeral 10º, 365 inciso 3º, así como 376 incisos 2º y 3º del Código Penal, sin que los mismos fueran aceptados.
Posteriormente, el 5 de mayo de 2020, se desarrolló audiencia de verificación de preacuerdo, donde la Fiscalía señaló que en virtud de la negociación efectuada, E.V. aceptaba todos los cargos endilgados, a cambio de que se le degradara la conducta de autora a cómplice, conforme lo establecido en el artículo 30 del Código Penal. En lo que respecta a la tasación punitiva, precisó que el delito base correspondía al Concierto para Delinquir Agravado partiéndose de 144 meses de prisión, que se sumaban 10 meses por el desplazamiento forzado, otros 10 meses por el desplazamiento forzado agravado, 10 meses por el ilícito de Uso de menores de edad para la actividad delictiva, 6 meses por el porte de armas y 12 meses por el porte de estupefacientes, para un total de 192 meses de prisión, valor al que se aplicaría una rebaja del 50%, atendiendo la degradación del grado de participación efectuada.
Indicó que las penas de multa e interdicción de derechos y funciones públicas se dejaban a discrecionalidad del juez Expresó que además se pactaba el otorgamiento del sustituto de la prisión domiciliaria a la procesada, como madre cabeza de familia, al tenor del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, sin que se tratara de un doble beneficio. Puntualizó que para el efecto se aportaban los registros civiles de nacimiento de los dos menores hijos de la acusada y Diego Fernando Morales Corrales, así como historia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de apertura de investigación de restablecimiento de derechos de esos infantes, donde se realizó una valoración socio familiar y se determinó que estos siempre habían estado bajo el cuidado de su madre y la carencia de red de apoyo extensa que pudiera asumir el cuidado y bienestar de los mismos.
Adujo que los hijos de los acusados se encontraban en un hogar sustituto, toda vez que según la propia defensora de familia, no existía familia extensa que garantizara sus derechos, siendo J.E.D. quien debía velar por el desarrollo integral de sus hijos menores de edad. Igualmente, que no se podía indicar que la procesada fuera un peligro para el cuidado de los estos, pues no se contaba con evidencia en ese sentido.
En lo que concierne al delito de Hurto Calificado y Agravado, la representante de la Fiscalía requirió la ruptura de la unidad procesal, con la finalidad de presentar solicitud de preclusión de la investigación, en razón a que no se contaba con elementos materiales probatorios que acreditaran la materialidad y responsabilidad de la acusada en hechos atentatorios contra el patrimonio económico.
En esa oportunidad, la delegada del Ministerio Público se opuso a dicha solicitud, argumentando que se contravenía el principio de legalidad y no se respetaba lo ordenado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Aseveró que se estaba otorgando un doble beneficio con el reconocimiento de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, que dicha situación debía ser alegada en la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y no era del resorte del juez definirla antes de las alegaciones de las partes, si en efecto se encontraban colmadas las exigencias establecidas en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.
Aclaró que si bien era cierto que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia permitía que se pactara la prisión domiciliaria, ello debía ser como único beneficio y, en este evento, a la procesada ya se le había reconocido la degradación del grado de participaron de autora a cómplice. LA DECISIÓN APELADA El Juez Penal del Circuito Especializado de esta ciudad aprobó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y J.E.V. Resaltó que existía suficiente evidencia para acreditar la existencia de las conductas punibles, al igual que la relación de la imputada con los mismos, circunstancia a partir de la cual podía derivarse su responsabilidad.
En lo que concierne a la legalidad de los términos del preacuerdo, manifestó que entre las modalidades de preacuerdo que permitía el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, estaba tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena, tal como sucedió en este caso. También, puntualizó que las penas fueron tasadas respetando las reglas que para el concurso de conductas punibles prevé el artículo 31 del Código Penal.
En lo que tiene que ver con la concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, determinó que cuando se pactaban las consecuencias del delito, solo había lugar a verificar las condiciones estrictamente objetivas del beneficio pactado y, era por esa razón, que no se trataba de un doble beneficio. Expuso que, en este evento, no se aplicaba la exclusión general de beneficios u subrogados de que trata el artículo 68 A de la Ley 599 del 2000, toda vez que el reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia tenía un régimen particular, esto es, la Ley 750 de 2002, que en su artículo 1º establecía las condiciones objetivas para su otorgamiento.
Mencionó que atendiendo los registros civiles de nacimiento aportados, J.E.V. era madre de dos menores de edad y existía ausencia de su cónyuge o compañero permanente, pues Diego Fernando Morales Corrales, también estaba privado de la libertad e iba a continuar así, en vista de preacuerdo suscrito con la Fiscalía. Aludió que la procesada carecía de antecedentes penales y no se trataba de alguno de los delitos previstos en el inciso tercero del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, por lo que se cumplían las condiciones objetivas para reconocer la condición de madre cabeza de familia, por lo que era posible otorgarle la prisión domiciliaria como sustitutiva, sin considerarlo como una acumulación de beneficios.
EL RECURSO DE APELACIÓN La delegada del Ministerio Público inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, presentó recurso de apelación. Indica que el preacuerdo celebrado contiene un doble beneficio, pues además de degradarse el grado de participación de autora a cómplice de J.E.D., se le está dando el benéfico de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, sin que se trate de un derecho como lo dijo la representante de la Fiscalía, sino de un beneficio que para su otorgamiento se atiene al cumplimiento de la Ley 82 de 1993, que define claramente quien debe ser considerada madre cabeza de familia.
Expone que previo a verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la Ley 750 de 2002, es necesario determinar si la persona tiene esa condición de madre cabeza de familia. Señala que efectivamente el esposo de la procesada se encuentra privado de libertad, es decir, no puede atender a los menores; sin embargo, si bien se mencionó que E.V. no tenía familia extensa, se corrió traslado de un oficio de una defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el que se refirió una apertura de un proceso de restablecimiento de derechos de los niños A.F.M.E y B.A.M.E y que en virtud de la captura de sus padres, desde mayo de 2019, estos se encuentra con una madre sustituta, la que es idónea para su cuidado.
Sostiene que lo anterior significa que los menores no están desprotegidos, pues el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar inició un proceso de restablecimiento de sus derechos y están bajo el cuidado de una madre sustituta. Refiere que dicho alegato era propio de la audiencia de individualización de pena y sentencia, puesto que posterior a ello le corresponde al juez verificar si se cumplen o no las condiciones para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, pero no atarlo a través de un preacuerdo.
Alega que el preacuerdo contraviene el principio de legalidad, por cuanto a la procesada se le imputaron sendos delitos, respecto de los cuales existe prohibición expresa del legislador para otorgar cualquier beneficio o subrogado. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 33 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que se trata del recurso de apelación formulado contra una determinación adoptada por el Juez Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, del cual es su superior funcional.
Previo a plantear el problema jurídico a resolver, la Sala debe recordar que en contra de la decisión que aprueba un preacuerdo sí procede recurso de apelación, pues se trata de un auto interlocutorio que resuelve un asunto de fondo. Los problemas jurídicos que ocupan la atención del Tribunal consisten en determinar i) sí en el preacuerdo se concedió un doble beneficio al degradar la imputación de autor a cómplice y conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia y ii) si se cumplen los requisitos objetivos dispuestos en la Ley 750 de 2002, para el reconocimiento a E.V. de esa condición y, por ende, el preacuerdo se ajusta al principio de legalidad.
Para dar solución a los cuestionamientos esbozados, se hace necesario recordar que el artículo 351 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004 establece que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, entre ellas, el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.
De igual manera, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión SP14191-2016, radicación No. 45.594 del 5 de octubre de 2016, señaló que, por regla general, el Juez no puede hacer control material de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales.
En el caso concreto, la Fiscalía formuló imputación a E.V. por los delitos de Desplazamiento Forzado, Desplazamiento Forzado Agravado, Uso de Menores de Edad para la Comisión de delitos, Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego y Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. La acusada y la Fiscalía suscribieron un preacuerdo relacionado con la aceptación de la totalidad de los cargos referidos, a cambio de la degradación de su participación de autora a cómplice y la concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, lo que a criterio de la delegada del Ministerio Publico se traduce en un doble beneficio y en una vulneración al principio de legalidad.
El inciso segundo del artículo 351 de la Ley 599 del 2000, habilita para que se efectúen preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias, advirtiendo que si hubiere un cambio favorable para el imputado en lo que concierne a la pena a imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Pese a ello, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de segunda instancia del 20 de noviembre de 2013, bajo radicado No. 41570, manifestó que la limitante consagrada en la norma aludida no se transgrede cuando se presentan negociaciones relacionadas con la ejecución de la pena privativa de la libertad, atendiendo que los subrogados y beneficios judiciales o administrativos no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena.
Dicha postura, fue reiterada por el alto tribunal, en la providencia AP-2370-2014, bajo radicado No. 43523 del 7 de mayo de 2014, así: “Para no existe ningún tipo de vulneración de garantías fundamentales si el Fiscal, dentro de su potestad de parte acusadora y acorde con el margen de maniobra que exige la justicia premial para rendir frutos, acuerda conceder al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, una vez cubierta la exigencia temporal dispuesta en el artículo 63 del C.P. Entiende que el presupuesto de legalidad se cumple si efectivamente el tope de pena consagrado en la norma citada es respetado, pues, respecto del requisito subjetivo establecido en el numeral segundo de la misma, perfectamente caben lucubraciones particulares, referidas específicamente a las circunstancias individuales del delito y la persona a quien se atribuye, que refieran a la modalidad del delito o la necesidad concreta de pena, factores pasibles de negociación por el Fiscal, conforme las necesidades que el caso concreto comporte.
No puede perderse de vista que ya de antemano en el numeral primero del artículo 63 del C.P., (previo a su modificación por 1709 de 2014, aclara ) el legislador establece la prohibición de otorgar el subrogado a penas superiores a los tres años, asunto que no es pasible de discusión o análisis. Pero ello no sucede con los factores referidos a los antecedentes personales, familiares o sociales del sentenciado, así como a la gravedad y modalidad del delito, que por su esencia reclaman de análisis o examen subjetivo, incluso en su conjugación para definir si es o no necesario aplicar la pena.
Entonces, cuando el juez es desplazado y son las partes las que acuerdan efectivamente cubiertas las exigencias que tornan innecesaria la aplicación de la pena de prisión, simplemente se está reemplazando el relativo arbitrio judicial, como igual ocurre cuando en el preacuerdo se fija en concreto la sanción definitiva”. En razón de los citados criterios jurisprudenciales, es evidente que no se presenta ninguna vulneración a derechos fundamentales y menos aún constituye un doble beneficio, si la Fiscalía, en su potestad punitiva, acuerda el otorgamiento de algún beneficio o subrogado, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos objetivos dispuestos para su concesión, sin que ocurra lo mismo respecto a las exigencias de gravedad y modalidad del delito, así como antecedentes personales y sociales del procesado, las cuales demandan un análisis meramente subjetivo por parte del funcionario judicial.
En ese sentido, atendiendo que no se presenta un doble beneficio, esta Sala verificará si en el caso concreto, se cumplen los requisitos objetivos establecidos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia en la persona de J.E.V., lo que determinará la legalidad del preacuerdo suscrito. La definición de madre o padre cabeza de familia, se encuentra en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, que indica lo siguiente: “Jefatura Femenina de Hogar.
Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido… En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo.
Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC.
El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo”.
La Corte Constitucional ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario que: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.
En este evento, es claro que la procesada es madre de los menores A.F.M.E y B.A.M.E, según los registros civiles de nacimiento bajo indicativos seriales Nos. 51152865 y 53185922 que fueron aportados por la delegada de la Fiscalía. Igualmente, que su padre es Diego Fernando Morales Corrales, quien también se encuentra privado de la libertad y suscribió un preacuerdo con el organismo fiscal.
Asimismo, que los delitos objeto del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y E.V. no están enlistados en el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, tampoco, conforme los documentos que reposan en el expediente, la procesada registra antecedentes penales. Para esta Corporación, es evidente que existió deficiencia sustancial de los padres de los menores A.F.M.E y B.A.M.E y ello atendió a su actividad delictiva, así como a su posterior privación de la libertad y reclusión en centro carcelario, sin embargo, dicha deficiencia cesó, en razón a que los aludidos menores fueron sometidos a procesos administrativos de restablecimiento de sus derechos por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y ubicados en hogar sustituto, desde el 9 de mayo de 2019, ello según oficio de fecha 27 de noviembre de 2019, dirigido a la abogada de E.V. y suscrito por la defensora de familia María Esperanza Téllez Osorio.
Conforme a lo anterior, los niños A.F.M.E y B.A.M.E no están desprotegidos y desamparados, pues el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de un hogar sustituto, asumió su cuidado, manutención y protección, asistiéndole, de esta manera, razón a la representante del Ministerio Público. Es la propia defensora de familia, quien expresa que la madre sustituta ha demostrado idoneidad como cuidadora de los niños.
Recuérdese que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es la entidad encargada de asumir el cuidado de niños, niñas y adolescentes, cuando su familia no puede hacerlo y, es por ello, que la Constitución Política en su artículo 44, prescribe que no solo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, sino también la sociedad y el Estado, por intermedio de la citada institución. En virtud de lo anterior, esta Sala Penal considera que a pesar de que los delitos objeto de preacuerdo no están excluidos del beneficio de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia y la acusada no tiene antecedentes penales, lo cierto es que sus menores hijos no están desamparados y desatendidos, pues la deficiencia sustancial que ella y su progenitor dejaron, fue cubierta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de un hogar sustituto.
De otro lado, debe tenerse claro que el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, no es un beneficio para los padres sino para los menores: “Recuérdese que no basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores para demostrar el yerro aducido, pues la privación de la libertad en el domicilio del padre o madre cabeza de familia no es un derecho automático ni está estatuido en beneficio del procesado sino de los menores de edad para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan.
Su concesión está supeditada, por tanto, al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales se deben ponderar de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso”. De esta manera, el Tribunal encuentra que el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y J.E.V. sí vulnera el principio de legalidad, puesto que no se cumplen los presupuestos objetivos para la concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, siendo lo procedente revocar la decisión emitida en primera instancia y, por tanto, improbar el mismo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 5 de mayo de 2020, por el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia y, en su lugar, improbar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y J.E.V.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ