PRESCRIPCIÓN EN FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO/Operó durante el trámite de primera instancia. “…Conforme el artículo 86 del Código Penal, a partir de la formulación de imputación comenzó a correr de nuevo el término prescriptivo de la mitad del inicialmente fijado, o sea, por 54 meses (o 4 años 6 meses), lapso que excede el límite mínimo de tres años contenido en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, y que concluyó en el mes de mayo de 2019 frente a S.E.A.O. y S.M.O.G y en el mes de agosto de 2019 respecto de M.A.G.F, es decir, operó durante el trámite de primera instancia, por tanto se declarará la prescripción de la acción penal del delito de falsedad en documento privado.
VALORACIÓN DEL TESTIMONIO/Principio de oportunidad/Generalidades de la contratación- anticipos “…Es claro que el testimonio rendido por Alexander Ramírez Ospina debe ser analizado de manera cuidadosa a fin de contrastarlo con los demás medios de prueba, no solo porque cambió su versión respecto de la existencia de selección objetiva de quienes ejecutaron los contratos…, sino por cuanto el deponente se comprometió con la fiscalía a declarar en juicio a fin de acceder a la aplicación del principio de oportunidad; sin embargo, esa situaciones por sí mismas no conllevan a descartar su poder suasorio sino que implican confrontar su declaración con los demás medios de prueba.
Respecto de la aplicación del principio de oportunidad, la Corte Constitucional en sentencia C-95 del 14 de febrero de 2007 recordó que corresponde a la fiscalía comprobar la eficacia de la colaboración, es decir, implica que se compruebe la veracidad del testimonio del procesado que aspira acogerse a ese beneficio, así que, se insiste, la relación entre el testigo y el principio de oportunidad no da lugar a negarle credibilidad a su declaración, por ese solo hecho, sino que comporta confrontarla con los demás medios de prueba practicados en juicio oral.
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/PRISIÓN DOMICILIARIA/DOSIFICACIÓN PUNITIVA/Reintegro de lo apropiado/Inhabilidad intemporal “…La condición de cabeza de familia exige que se tenga el cuidado de hijos menores o mayores discapacitados, condiciones que no se cumplen en este caso, por cuanto la descendiente de la acusada actualmente tiene 19 años de edad y cursa estudios universitarios.
Aunque el defensor apelante afirma que también debe aplicarse ese beneficio respecto de hijos menores de 25 años que se encuentren adelantando estudios, lo cierto es que, no se probó que la hija de la enjuiciada estuviese completamente imposibilitada para valerse por sí misma, sino también por cuanto no se acreditó una deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar extenso tanto materno como paterno, por lo cual en este caso no se colman las exigencias normativas para considerarla como madre cabeza de familia en los términos antes reseñados.
CITAS: Art. 122 Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004; Art. 373 Ley 906 de 2004; artículo 409 del Código Penal; artículo 63 ley 599 de 2000; artículo 68 A del Código Penal; Decreto 546 de 2020; C-95 de 2007; C-128 de 2003; C-652 de 2003; Casación Penal, SP 153-2017, radicación No. 47100; Casación Penal en decisión SP 154-2020, radicación No. 49523;
Casación Penal, SP2456-2019, bajo radicado No. 50245; Casación Penal, SP 39936 del 20 de noviembre de 2013; Casación Penal en providencia AP2812-2015 del 25 de mayo de 2015; Casación Penal, SP4945-2019 radicación No. 53863 del 13 de noviembre de 2019; Casación Penal en SP 3463-2019, radicación No. 55033;Casación Penal, SP1402-2017 (46099) del 8 de febrero de 2017;
Casación Penal, decisión SP 16891-2017, radicación No. 44609; Sección Tercera del Consejo de Estado en decisión del 22 de junio de 2001, expediente No. 13436. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo siete (7) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60000 00 2019 00027 Acusado: G.I.H.R. S.E.A.O., S.M.O.G. M.A.G.F. Delito: Interés Indebido en la Celebración de Contratos, Peculado por Apropiación, Falsedad Ideológica en Documento Público, Falsedad en Documento Privado Acta No. 055 Fecha de Lectura: Mayo 18 de 2020 Hora: 11.00 a.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y la defensa de los procesados G.I.H.R., S.E.A.O., S.M.O.G. y M.A.G.F. contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2019, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “(…) La empresa RED SALUD Armenia, creada como empresa social del Estado, es una entidad pública descentralizada del orden municipal (…) el objeto de la empresa (…) es la prestación de servicios de salud. (…) La gerente de la entidad pública en mención para el año 2006 y 2007, era la Dra. G.I.H.R., quien fue designada en dicho cargo, por el señor ex alcalde de la ciudad, D.B.V. (…) En ejercicio de esa dignidad pública, la Dra. H.R. tramitó celebró y ordenó el pago de forma sucesiva de los siguientes contratos: 1.
Contrato No. 038 del 22 de febrero de 2006 (…) contrato suscrito entre G.I.H.R., Gerente de Redsalud y la acusada M.A.R.G. representante legal del consorcio “Estado Jurídico” conformado entre esta y la investigada S.M.O.G.. (…) El contrato tuvo un valor de $75.168.000 correspondientes de esa cifra por IVA la suma $10.368.000 (…) 2. Contrato No. 006 del 3 de Enero de 2007 (…) El contrato fue suscrito por: G.I.H.R., Gerente y S.E.A.O., como representante legal del consorcio “Abogados Asesores” conformado entre este y S.M.O.G. (…) El contrato tuvo un valor total de $70.760.000 incluido el IVA de $9.760.00 (…) (…) se determinó que (…) los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 habían sido irregularmente tramitados, celebrados y liquidados, connotándose entre otras las siguientes irregularidades: El objeto a contratar carece de la evaluación de una necesidad real (…) son consecuencia del acuerdo entre la ex gerente y los servidores de elección popular imputados No funge dentro de las carpetas contractuales documento o constancia, que dé cuenta que se realice invitación pública o privada para contratar.
Concurrencia a la actuación administrativa en mención, de ofertas que carecen de firma y fecha de recibido por parte de la entidad. Las propuestas carecen por completo de un contenido articulado o que revele la idoneidad del oferente en cuanto a medios técnicos, financiero y competencia profesional, para desarrollar la labor contratada. Las dos propuestas perdedoras conservan en su contenido idéntica o similar redacción. Las propuestas allegadas en ambos procesos de contratación cuenta con una redacción idéntica en su contenido.
El valor de las propuestas perdedoras es similar, sin explicar o indicar las razones que permitan determinar o dilucidar su estrecho valor diferenciado, si se parte del concepto en materia de transparencia, que fueron presentadas por personas autónomas e independientes y que conforme a sus capacidades, ofrecían el mismo servicio. La señora S.M.O.G. consorciada ganadora en los dos contratos, es hija de una de las personas oferentes perdedoras M.A.G.F. en ambos contratos y compañera de estudios de la restante proponente M.A.R.G., quien es contratista a su vez en el contrato 038 de 2006, bajo el consorcio “Estado jurídico”.
La señora S.M.O.G, consorciada contratada, al momento del trámite, celebración, ejecución y liquidación de los contratos no era abogada titulada, no obstante que en la hoja de vida en la que se postuló se anuncia como tal, e igualmente la señora Martha Amparo Ramírez García, consorciada en el contrato 038, al momento del trámite y celebración del contrato, tampoco era profesional del derecho titulada, lo que revela la ausencia de idoneidad y experiencia para la ejecución del objeto contractual de las contratistas señaladas.
La señora S.M.O.G, consorciada contratada, al momento del trámite, celebración y ejecución del contrato, se desempeñaba a su vez como contratista en apoyo a auditoría especiales en la contraloría municipal de Armenia, mediante los contratos de prestación de servicios No. 028 de 2006, 011 de 2007. En el contrato 06 de 2007, las propuestas son presentadas con posterioridad a la elección, mediante el documento “cuadro comparativo de propuestas, pues aquellas son del 2 de enero de 2007 y esta es del 28 de diciembre de 2006, lo que significa que antes de las mismas ya se conocía o se sabía a quién se iba a otorgar el contrato Se pagó un anticipo del contrato sin justificación alguna.
Inexistencia de evidencia de los contratos de su ejecución en cuanto a las auditorías integrales sobre los mismos a efecto presuntamente de propender por morigerar los riesgos contractuales, constando en la actuación solamente en el contrato 06 de 2007, una relación de contratos presuntamente auditados, que solo contienen su número, fecha, objeto, valor etc.
Inexistencia de evidencia en la actuación de un producto concreto de esas auditorías, que consigne un diagnóstico para eventuales planes o estrategias de mejoramiento de la actuación contractual de la entidad. Relación de contratos objeto de auditoría por parte del consorcio “Abogados Asesores” de los cuales se estableció en otro asunto tramitado por el despacho y objeto de condenas por el delito de interés indebido en la celebración de contratos y falsedad en documento público y privado, que se tramitaron con violación al manual de contratación de la entidad y a los principios de la función pública y administrativa.
Suscripción del informe final de interventoría del contrato 06 de 2007, sin haberse entregado el objeto contratado específicamente el mapa de riesgos contractuales (…) Ausencia de una interventoría material a los contratos (…) Ausencia de documento de liquidación del contrato. Mapa de riesgos contractuales allegado posteriormente como producto de la ejecución del contrato, desarticulado y genérico.
(…) En primer lugar se configura pues, el ilícito de interés indebido en la celebración de contratos (…). Esta conducta se presenta en concurso homogéneo sucesivo y en calidad de autor, para la exgerente (…) G.I.H.R., pues en calidad de servidora pública se interesó en provecho propio, de los señores ex concejales (…) como de los contratistas S.E.A.O., S.M.O.G y M.A.R. (sic) G. de los contratos de consultoría NO. 038 de 22 de febrero del 2006 y 06 Enero 03 de 2007.
La funcionaria señalada, de la empresa Social del Estado, deba intervenir en el trámite y celebración de dichos contratos, pues conforme al manual de contratación, acuerdo 002 de 2005 y a sus deberes funcionales, correspondía a la misma, dicha responsabilidad pública. El comportamiento aludido también es predicable pero en calidad de intervinientes (…) para los contratistas S.E.A.O. (…) y S.M.O.G (…) pues conociendo de antemano que se les adjudicaría las aludidas actividades administrativas, dado que acudieron a la entidad previamente seleccionados en virtud al acuerdo entre la exgerente y los servidores públicos de elección popular, quisieron para sí y contribuyeron a la materialización del comportamiento contra la celebración debida de contratos, pues favorecidos por el indebido interés de los servidores públicos aludidos, se itera permitieron la materialidad del ilícito suceso.
(…) En cuanto a la oferente de las propuestas M.A.G.F en los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 se le endilga el mismo comportamiento como cómplice conforme al inciso segundo del Art. 30 del C.Penal, como quiera que contribuyó a la realización del ilícito contra la celebración debida de contratos, firmando propuestas que no tenía la intención de aspirar para acceder al contrato, propuestas en condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de imprimir al proceso de elección del contratista selección objetiva en desarrollo del principio de transparencia y apuntalando a un escenario para que se adjudicara los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 a los indiciados A.O., O.G. y R.G., situación que se concluye de la información legalmente obtenida, cuando las propuestas no fueron presentadas por las mismas, sino que fueron aportadas por los propios contratistas electos.
El comportamiento expuesto se presenta en concurso (…) con (…) peculado por apropiación (…) se predica en calidad de autor en cabeza de la imputada G.I.H.R., pues como gerente de la entidad y ordenadora del gasto para la época de los hechos, en primer lugar procedió al pago de un servicio a partir de una necesidad no requerida o al menos no determinada por la entidad y en virtud a la información legalmente obtenida, la mitad del valor de los contratos fue repartido entre la ex gerente de la entidad y los ex concejales (…), de tal suerte que se realizó apropiación por parte del servidor público en ejercicio de sus funciones de recursos de la empresa social del estado en su provecho y el de terceros.
El detrimento al patrimonio público (…) se estima por lo pronto en la suma aproximada de $30.000.000 para cada uno de los contratos (…) En cuanto a S.E.A.O. (solo contrato 06 de 2007), S.M.O.G (contratos 038 de 2006 y 06 de 2007), se les adjudica dicho comportamiento en calidad de cómplices (…) por cuanto contribuyeron mediante la celebración de los contratos a la apropiación de los recursos por parte de la gerente de la entidad y los exconcejales (…) Se radica en calidad de autor a G.I.H.R. la conducta (…) falsedad ideológica en documento público (…) participó en la elaboración el 28 de diciembre del 2006 en el documento denominado “CUADRO COMPARATIVO DE PROPUESTAS” en el contrato 06 de Enero 03 de 2007, documento en el cual se aparentaba o se hacía constar como prueba, en el proceso de contratación, que la propuesta que accedió a la ejecución del contrato, había sido escogida (…) obedeciendo a factores de selección objetiva (…) pero como se estableció, dicho documento, no respondió a las valoraciones que allí se consignan, sino que desde con anterioridad se contaba con la decisión, dado el interés indebido, de que el contrato se adjudicaría a quienes fueron escogidos para dicho menester.
La falsedad en documento privado (…) se predica como coautores respecto a (…) S.M.O.G y M.A.G.F en los contratos 038 de febrero del 2006 y 06 de enero de 2007 (…) respecto a sus propuestas y las allegadas como perdedoras, mientras al contratista S.E.A.O., solo en relación a las propuestas del contrato 06 de Enero 03 de 2007 (…) las propuestas allegadas, no respondieron a la autonomía e iniciativa de pretender participar en un concurso para acceder mediante la presentación objetiva de la propuesta (…) sino que el mismo se diseñó (…) como prueba de un presunto proceso de selección objetiva”
ANTECEDENTES Los días 10 y 22 de diciembre de 2014, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia Quindío y 25 de febrero de 2015 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías, respectivamente, la Fiscalía formuló imputación en contra de las siguientes personas (en la última fecha solo en contra de M.A.G.F) y por los delitos que se indica a continuación: Ninguno de los citados procesados aceptó cargos.
Los días 10 y 22 de diciembre de 2014 también se formuló imputación de cargos contra R. A. R. M. y L.F.F.M. quienes suscribieron preacuerdo con la fiscalía antes de iniciar el juicio oral. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 25 de octubre del año 2019, dictó sentencia condenatoria excepto para la acusada M.A.G.F a quien absolvió de los delitos endilgados.
LA DECISIÓN APELADA La Jueza condenó a G.I.H.R. a la pena de 9 años, 8 meses y 22 días de prisión, multa de $58.903.069 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena de prisión, como autora de los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, interés indebido en la celebración de contratos, en concurso homogéneo y sucesivo, falsedad ideológica en documento público.
También condenó a S.M.O.G a la pena de 4 años, 9 meses y 2 días de prisión, multa de $29.451.534 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena de prisión, como responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de cómplice, interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de interviniente, falsedad en documento privado en calidad de autora.
Además, condenó a S.E.A.O. a la pena de 3 años, 10 meses y 21 días de prisión, así como multa de $28.277.858 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena de prisión, como responsable de los delitos de peculado por apropiación en calidad de cómplice, interés indebido en la celebración de contratos en calidad de interviniente y falsedad en documento privado en calidad de autor.
Dispuso absolver a M.A.G.F de todos los delitos imputados. Expuso que los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 se enmarcaron en una necesidad real de Red Salud Armenia establecida como tal en virtud a las auditorías realizadas por la Contraloría Municipal y su ejecución reportó beneficios para la entidad, pues de ello declaró la procesada G.I.H.R. y los testigos Dolly Camila Chávez Caicedo, César Augusto Escobar Franco, Gloria Inés Valois Velásquez, Magnolia Grajales Quintero, Jorge Mario Agudelo, Beatriz Elena Zapata Valencia y Luz Estela Menjura Ortiz; además, las afirmaciones referidas sobre la ejecución del contrato también encuentran sustento en la prueba documental aportada en juicio.
Evaluó el testimonio de Alexander Ramírez Ospina, así como la impugnación de su credibilidad promovida por el bloque de la defensa, indicando que cambió su versión principalmente en tres temas, la necesidad del objeto contractual, la invitación a ofertar y la selección de la propuesta más favorable por parte del comité de compras. Otorgó credibilidad al testimonio de Ramírez Ospina rendido en juicio oral frente a que la adjudicación de los contratos fue direccionada, con el fin ilícito de la apropiación del anticipo por parte de una servidora pública y terceros beneficiados, porque consideró que las explicaciones dadas por el declarante sobre la razón para cambiar de versión y acogerse al principio de oportunidad, son coherentes e ilustran el motivo por el que defendió la legalidad de los contratos en la exposición libre rendida ante la Contraloría Municipal así como en la entrevista e interrogatorio ante la Fiscalía, esto es en virtud a un acuerdo con los involucrados, y es consecuente con el hecho de que al darse cuenta de que sería inculpado por G.I.H. y R.A.R., decidiera contar la verdad.
Además, resaltó que el testigo Ramírez Ospina tramitó la etapa precontractual y fue interventor de ambos contratos, lo que le otorga una fuente de conocimiento directa sobre lo declarado. Sostuvo que lo que se cuestiona de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 es que se pactó, sin justificación alguna, la entrega de 50% como anticipo pagadero a la legalización del mismo, sin que se acreditara con ningún medio de prueba que ese dinero se invirtió en la ejecución de los objetos contractuales; además, los contratos incorporados por la defensa como prueba sobreviniente, emitidos en el año 2018 con objeto similar a aquellos cuestionados, fueron suscritos bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales y se pactó como forma de pago mes vencido, de donde concluye que los contratos materia de análisis no debían llevarse a cabo a través de contratación directa, no requerían contratar un consorcio ni debía pactarse pago anticipado.
Expuso que, si bien el certificado de disponibilidad presupuestal hace parte de la etapa precontractual pues, como lo explicó una de las testigos, la invitación a ofertar requiere previa disponibilidad presupuestal, en los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 tanto el citado certificado como el registro presupuestal fueron expedidos el mismo día de su adjudicación. Afirmó, sobre la ausencia de invitación a ofertar que invoca la fiscalía, que, si bien la defensa alega que la inexistencia de prueba sobre ella obedece al desorden archivístico de la entidad, lo cierto es que hubiese habido o no invitación a contratar, no se presentaron más de las tres propuestas reconocidas por el testigo Alexander Ramírez Ospina como aquellas que él estructuró para asegurar la adjudicación direccionada de los contratos.
Adujo que en las propuestas presentadas dentro de los procesos contractuales se probó la existencia de varias irregularidades, pues i) en ambos participaron las mismas personas, ii) aquellas propuestas no elegidas consignaron valores muy superiores a las ganadoras a pesar de que en estas últimas se dividiría el pago entre dos personas integrantes de los consorcios contratistas; además, iii) las propuestas no contaban con hojas de vida para soportar la idoneidad técnica y competencia de los oferentes, salvo la hoja de vida de una de las procesadas en uno de los contratos; iv) si bien en juicio oral se pretendió demostrar la idoneidad del procesado S.E.A.O., las certificaciones aportadas para lograrlo tienen fecha de expedición posterior a la celebración del contrato 06 de 2007; v) de acuerdo al testimonio de Luis Albeiro Rodríguez Ramírez, la propuesta presentada a su nombre fue falsificada vi) las propuestas carecen de recibido.
Indicó que de acuerdo al Manual de Contratación de Red Salud (2005), la adjudicación mediante contratación directa requiere el estudio de propuestas por parte del comité de compras que según lo probado solo se realizó frente al contrato 06 de 2007 y los resultados del mismo se plasmaron en el documento “cuadro comparativo de propuestas” que contiene varias irregularidades: i) la fecha del documento es anterior a la presentación de las propuestas objeto de análisis, dato que según la procesada G.I.H.R. y la testigo Magnolia Grajales Quintero, obedece a un error, pero se echa de menos que no lo hubiesen corregido, considerando que podría ser objeto de auditoría. ii) El precio asignado para cada propuesta en el cuadro comparativo, es distinto al que se señaló en las propuestas, irregularidad que se perpetuó en el contenido del contrato 06 de 2007. iii) el cuadro comparativo solo tuvo en cuenta el precio como factor diferencial, no se dejó constancia de la capacidad técnica de los oferentes, no hay prueba de que se ponderaron las hojas de vida ni se tuvo en cuenta el factor económico porque, reitera, el precio real establecido en las propuestas fue cambiado.
Concluyó de lo anterior que lo narrado por el testigo Alexander Ramírez Ospina fue corroborado con hechos indiciarios y si bien el debate probatorio estuvo centrado en gran medida a demostrar la necesidad de los contratos, su ejecución y los beneficios que aportaron a Red Salud Armenia, la afectación a la administración no es un requerimiento para que se configure la conducta de interés indebido en la celebración de contratos.
Sostuvo, en cuanto al delito de peculado por apropiación, que la prueba principal para acreditar su configuración es el testimonio de Alexander Ramírez Ospina, consistente en la apropiación del 50% del dinero pagado como anticipo. Resaltó que si bien el relato del testigo no puede ser corroborado porque el escenario planteado para la comisión de esa conducta estuvo sujeto a una reunión privada, goza de credibilidad; además, afirmó que el nexo causal entre la conducta ilícita desplegada por la autora del delito y la actuación de los contratistas en calidad de cómplices, se encuentra en el hecho de que sus propuestas fueron elegidas por convención previa entre la gerente y concejales, como terceros a los que se iba a beneficiar.
Señaló, respecto al delito de falsedad ideológica en documento público, que la actuación de la acusada H.R. consistió en suscribir el documento “cuadro comparativo de propuestas” que obró como prueba en el contrato 06 de 2007 para acreditar que la propuesta ganadora fue elegida en virtud a un factor objetivo de selección en desarrollo del principio de transparencia, sin embargo se demostró que ese principio no fue atendido, a través del testimonio de Alexander Ramírez y de las irregularidades detectadas en el citado cuadro, esto es, que se consignó una fecha anterior a la presentación de las ofertas, se cambió el valor de las mismas y no se analizó la capacidad técnica de los proponentes, pues no se demostró que se hubiesen ponderado las hojas de vida.
Expuso, en relación con el delito de falsedad en documento privado, que consistió en la presentación de propuestas por parte de los acusados con el ánimo de aparentar selección objetiva en el proceso de contratación y con el testimonio de Alexander Ramírez y las irregularidades detectadas en las ofertas, se detectó que las mismas fueron una herramienta para direccionar la adjudicación de los contratos, pues generaron una falsa competencia mediante el factor cuantía y se dispuso un oferente de relleno, pues la propuesta a nombre de Luis Albeiro Rodríguez Ramírez fue falsificada.
También resaltó que las propuestas son documentos con capacidad probatoria porque servían como prueba de un presunto proceso de selección objetiva y si bien el testigo Alexander Ramírez aceptó que fue él quien elaboró esas ofertas, lo cierto es que las mismas fueron usadas por los acusados, así que frente a ellos también se configura el delito.
Consideró que la decisión de absolver a M.A.G.F obedece a que la fiscalía no acreditó el beneficio directo o indirecto que tendría la acusada con la consumación de la adjudicación irregular de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 respecto al delito de interés indebido en la celebración de contratos y cuestionó el supuesto de que tuviese conocimiento de que al presentar las propuestas estaba incurriendo en el delito de falsedad en documento privado y pese a ello quería la realización de la conducta pues no vislumbra motivación alguna que la hiciese incurrir en esa actuación, por tanto, en virtud de la presunción de inocencia, las dudas en cuanto a su actuar se resuelven a su favor.
Respecto a la dosificación punitiva, se destaca que la Jueza aplicó la rebaja de pena por devolución parcial de lo apropiado, al indicar que se demostró el reintegro del 54.16% del detrimento patrimonial de la entidad, pagados por M.A.G., L.F.F.M. y R.A.R.M. EL RECURSO DE APELACIÓN Defensa de S.M.O.G: Dirigió su inconformidad a tres aspectos: i) responsabilidad de la procesada ii) posibilidad de conceder prisión domiciliaria iii) redosificación de la pena por reintegro de lo apropiado.
Adujo que el testimonio de Alexander Ramírez Ospina es falaz porque actuó motivado por el interés de obtener beneficios, concretamente acceder al principio de oportunidad, además cambió su versión. Frente al delito de peculado, aseguró que es absurdo que el testigo Ramírez Ospina afirme que distribuyó el dinero del anticipo entre la gerente de Red Salud y dos concejales sin asignar valor alguno para sí mismo, además no es lógico que quienes ejecutaron el contrato no hubiesen recibido sus honorarios.
Afirmó que no se trajo indicio alguno que ratificara lo manifestado por el señor Ramírez Ospina, por el contrario, los testimonios de Magnolia Grajales Quintero, Gloria Inés Valois, Luz Estela Menjura Ortiz, Beatriz Elena Zapata, Beatriz Elena Giraldo Montes, Humberto Salgado Forero, Jorge Mario Agudelo Giraldo, entre otros, dieron cuenta de la necesidad de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007, así como los beneficios directos que obtuvo la Red Salud, por la ejecución de los mismos.
También señaló que la decisión de otros procesados de aceptar cargos no compromete la responsabilidad de su defendida. Sostuvo, frente a la prisión domiciliaria, que no se tomó en cuenta que la condición de hijo de familia se extiende hasta los 25 años cuando cursa estudios universitarios, como ocurre en este caso; además, no se conoce la ubicación del progenitor de la joven.
Expuso, respecto a la redosificación punitiva, que la actual gerente de Red Salud Armenia certificó que dicha empresa fue indemnizada integralmente por los procesados, por ello solicitó la rebaja establecida en el artículo 401 inciso 2 del Código Penal y de la modificación de la pena se desprende la posibilidad de acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Defensa de S.E.A.O.: Resaltó que la Jueza afirmó que la necesidad de los contratos investigados fue demostrada en juicio, así que se desvirtuaron varios señalamientos contenidos en el escrito de acusación. Expuso que no resulta lógico que el testigo Alexander Ramírez Ospina aceptara participar en la comisión de delitos a cambio de nada, más aún por sus conocimientos en derecho que lo hacían conocedor de que cometía una conducta punible, pues él dijo que no recibió el dinero prometido como retribución a su colaboración porque “no alcanzó”, tornando poco creíble su relato, máxime cuando mostró que lleva a cabo actividades distintas a su trabajo para obtener más dinero, como la de prestamista, además le compró el contrato a uno de los concejales involucrados en los delitos, esto es a L.F.F., para obtener más ganancias.
Adujo que el comportamiento del testigo Ramírez Ospina evidencia su deseo de buscar beneficios a su favor, durante el juicio oral actuó temeroso, condicionado y sus dichos no son corroborados por otros medios de prueba y al relatar que recibió del procesado A.O. el valor del anticipo, no dio mayores detalles acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello ocurrió, ni siquiera señaló el monto de lo apropiado ni las sumas de dinero entregadas a la gerente de Red Salud y a los concejales.
También afirmó que la Jueza le asigna credibilidad a ciertas manifestaciones del testigo Alexander Ramírez Ospina pero resta credibilidad a otros aspectos de su narración, como el análisis del portafolio de servicios del consorcio Abogados Asesores, la prueba de la capacidad del consorciado S.E.A. para desarrollar el contrato, el hecho de que la falta de invitación a contratar obedezca a desorden en el archivo de la entidad y que la fecha del comité de compras se origine en un error de digitación por la premura en contratar.
Resaltó que la modalidad de contratación directa está contemplada en el manual de contratación de Red Salud Armenia y el pago de anticipo lo establece la Ley 80 de 1993, norma a la que se acude ante la ausencia de regulación en el citado manual. Destacó que, de acuerdo a concepto de Colombia Compra Eficiente, cuando se entrega anticipo la entidad puede solicitar la constitución de una garantía y en este caso el consorcio Abogados Asesores constituyó una póliza de seguros para asegurar el buen manejo del anticipo, así que el consorcio no tenía que demostrar en qué invertía el dinero recibido.
Expuso que, si bien el fallo apelado afirma que no era necesaria la contratación de un consorcio para ejecutar el objeto del contrato, olvida que ello tampoco estaba prohibido y, en todo caso, esas falencias debían atribuirse a la entidad, no a su defendido que no laboraba en la misma pues se limitó a ofertar. Señaló que, aun cuando la Jueza concluyó que el certificado de disponibilidad presupuestal fue solicitado con posterioridad a la adjudicación de los contratos y se consignaron los nombres de los consorcios contratistas, lo que también ocurrió con el registro presupuestal, no aceptó la explicación de los testigos Alexander Ramírez y Magnolia Grajales en que se trató de un error en la fecha por el cambio de año, evidenciando que la a-quo solo dio por ciertas las afirmaciones que convenían al fallo condenatorio y la juzgadora también aceptó que el valor de los contratos estaba acorde con el monto sugerido por la ESAP, lo que desvirtúa el señalamiento contenido en el escrito de acusación de que esos valores fueron fijados unilateralmente por la gerente de la época, hoy procesada, G.I.H.R..
Sostuvo que el hecho de que no obren constancias de la invitación pública a contratar no indica que ella no haya existido pues la testigo Magnolia Grajales da cuenta de ello. Señaló que la propuesta de su defendido A.R. no distaba mucho de las ofertas no elegidas, además la ausencia de su hoja de vida para soportar la idoneidad técnica y competencia funcional, así como del portafolio de servicios, se justifica en el desorden archivístico de la empresa, como lo indicaron en juicio oral M.G. y G.I.H. Destacó que la falta de idoneidad de su representado debía ser probada por el ente acusador, pues no era dable invertir la carga de la prueba en la defensa para acreditar lo contrario, pero a pesar de ello sostuvo que logró demostrar que para la fecha en que se suscribió el contrato 06 de 2007 tenía la experiencia suficiente, así que no hay razón para que no hubiere ofertado.
Solicitó que en caso de confirmar la decisión condenatoria se reconozca la disminución de la pena por reintegro total de lo apropiado y, en consecuencia, conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena porque para la fecha en que ocurrieron los delitos, 2007, no estaba vigente la prohibición de conceder subrogados en los delitos contra la administración pública.
Defensa de G.I.H.R.: Señaló que la condena no puede sustentarse en una prueba testimonial que no está acompañada de otros medios probatorios, el declarante Alexander Ramírez Ospina actuó con el ánimo de recibir beneficios punitivos y la versión inicial que él rindió y que posteriormente fue modificada durante el juicio oral, sí tiene soporte probatorio.
Adujo que la sentencia de primera instancia invirtió la carga de la prueba, sin tomar en cuenta que el investigador líder de la fiscalía recaudó elementos materiales probatorios de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 solo acudiendo a la actividad realizada en la Contraloría Municipal, es decir, sin recaudar datos en Red Salud Armenia, además el ente acusador se encontraba en una mejor posición de obtener esa información que la defensa, así que no puede endilgársele a esta última el deber de complementar los elementos materiales probatorios, por tanto, si la fiscalía no logró concretar ciertos hechos, la duda debió resolverse a favor de la enjuiciada H.R..
Resaltó que no se comprobó la existencia de reuniones, órdenes o manifestaciones relatadas en juicio oral por el testigo Alexander Ramírez, además su defendida actuó de buena fe, bajo parámetros de transparencia, economía, eficiencia, eficacia, celeridad, imparcialidad y responsabilidad evidenciados en la necesidad de contratar, la disponibilidad del recurso para tal actividad y la selección de la propuesta más favorable a Red Salud Armenia que garantizara la correcta asignación y uso de los recursos, como lo indicaba el manual de contratación de esa entidad, así como la selección objetiva porque no se demostró que la procesada H.R. excluyera, evitara o rechazara alguna propuesta presentada por quien estuviera interesado en materializar la actividad de recaudo de forma directa o en el trámite de la evaluación de propuestas recibidas en esa entidad.
Afirmó que su defendida actuó con el interés de normalizar los trámites contractuales en las distintas dependencias de Red Salud, ante el desorden administrativo detectado por la contraloría y la necesidad de la contratación fue suficientemente acreditada con medios de prueba testimoniales y documentales, a pesar de que el declarante Alexander Ramírez Opina asegura que no existía esa necesidad, sino que la contratación se motivó en un fin oscuro y oculto.
Resaltó que no fue valorada la prueba siete introducida por la fiscalía, consistente en un oficio del 17 de enero de 2011 suscrito por Luz Stella López Villegas a través de la cual se desvirtúa la existencia de un detrimento patrimonial a Red Salud que estructura el delito de peculado, porque en ella la Escuela Superior de Administración Pública ESAP explicó que Red Salud Armenia no prestaba el servicio requerido en los contratos materia de este asunto y que el valor allí pactado es adecuado, sin que se hubiese probado algún sobrecosto o incremento del presupuesto producto del valor de los contratos en cuestión; también adujo que la contratación de esa entidad se rige por el derecho privado, así que, contrario a lo señalado por la a-quo, no debe remitirse a los parámetros del estatuto general del contratación. Expuso que la Jueza de primera instancia no valoró la totalidad del testimonio de Alexander Ramírez, pues éste durante el contrainterrogatorio manifestó que se ratificaba en ciertos aspectos de sus declaraciones anteriores, esto es, en cuanto a que la necesidad de suscribir los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 era real, se desarrollaron empleando el trámite que se aplica a todos los contratos, se publicó la invitación a contratar, el comité de compras sí se reunió para escoger la oferta más beneficiosa, la entidad recibió el mapa de riesgos objeto de esa contratación durante la ejecución contractual y que ese documento aún se utiliza en esa entidad, es decir, que Red Salud Armenia obtuvo provecho con el desarrollo de los contratos controvertidos.
Señaló, respecto al pago del anticipo de los contratos discutidos, que el manual de contratación de Red Salud establecía la contratación directa y no definía ningún esquema que limitara o definiera los pagos a ejecutar, además el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no limitaba las posibilidades de pacto de pago y el hecho de que en contratos suscritos 11 años después de los hechos investigados no se hubiese contemplado el pago de anticipo no puede endilgarse a su defendida, por el contrario, la duda debe resolverse a su favor.
Sobre el mismo tema, destacó que en el trámite de arbitramento como de conciliación surtido para que el contratista obtuviera el último pago del contrato 06 de 2007 no se determinó que en el primer pago hubo menoscabo de recursos públicos y del testimonio de Beatriz Elena Zapata Valencia se desprende que los pagos parciales estaban soportados con informe de avances de la ejecución del contrato, declaración que no fue valorada.
Indicó que la testigo Magnolia Grajales Quintero, quien goza de credibilidad porque laboró durante 20 años en el sector público y al momento de comparecer al juicio oral se desempeñaba como sub contralora municipal, desvirtúa el relato del declarante Alexander Ramírez Ospina, pues da cuenta de que recibió las ofertas posteriormente analizadas en el comité de evaluación que sí se llevó a cabo, se cumplió con el principio de publicidad en el trámite de contratación. Sostuvo que aun cuando la acusación se soporta en el hecho de que todas las propuestas se presentaron por quienes resultaron beneficiados a instancias de la gerente y los concejales, ello no se demostró salvo lo concerniente a Luis Albeiro Rodríguez Ramírez de quien se dijo, sin probarlo, que su firma fue falsificada, pero no se indicó que ello fue direccionado o materializado por G.I.H.R., ni tampoco se indicó que la presunta falsedad consignada en la evaluación de las propuestas –únicamente sustentada en el testimonio de Alexander Ramírez Ospina- hubiese sido ordenado por su defendida pues ni siquiera el citado testigo dio cuenta de ello.
Manifestó, respecto al origen del mapa de riesgos contractuales, que, aunque el testigo Ramírez Ospina aseguró que fue tomado de la página web del Departamento Nacional de Planeación, el acusado A.O. comunicó a Red Salud el objetivo y alcance de ese documento. Argumentó que, respecto a la ausencia de firma de recibido de las propuestas, el acusado S.E.A.O. acreditó que las mismas sí tenían esa constancia de recibo y la identidad de contenido y similitud en la redacción de todas las propuestas obedece a que fueron el resultado de una referencia suministrada por la oficina de bienes y suministros frente al objeto a contratar.
Mencionó que la ausencia de liquidación del contrato que se indica en el escrito de acusación está justificada en la intervención del tribunal de arbitramiento, así como en actas de conciliación que dan cuenta de que el objeto del contrato sí se cumplió. Solicitó, subsidiario a la absolución, que se aplique a su favor la rebaja de la tercera parte de la pena, conforme el artículo 401 del Código Penal porque el comité de conciliación de Red Salud Armenia en acta del 20 de septiembre de 2018 aportada en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, aprobó el cumplimiento del acuerdo de pago de las sumas definidas en este asunto.
Fiscalía Controvierte la absolución de la procesada M.A.G.F señalando que se desconoce el principio de no contradicción en cuanto a la valoración probatoria llevada a cabo en primera instancia, porque los argumentos para condenar a los demás enjuiciados también aplican para la acusada absuelta, pues presentó una propuesta con valores muy superiores a los que registraban las ofertas elegidas, no adjuntó su hoja de vida para demostrar idoneidad técnica, evidenciando que la única finalidad de presentar esas propuestas era llenar requisitos, además el concejal L.F.F.relató en su testimonio que conocía a la procesada G.F, por ser la progenitora de S.M.O.G, esta última condenada en primera instancia. Adujo que la declaración del testigo Alexander Ramírez Ospina fue determinante para demostrar la responsabilidad, porque de su relato se deriva el dolo de la implicada M.A.G.F, pues se desprende que ella no elaboró la propuesta sino que prestó su nombre para que se presentara de acuerdo a los intereses de la entidad y sirviera solo para acompañar la oferta ganadora con el ánimo de favorecer a un tercero que finalmente fue su descendiente, siendo ése el beneficio indirecto de la acusada con la adjudicación de los contratos.
Afirmó que en el juicio oral no solo se demostró el parentesco entre las procesadas S.M.O.G y M.A.G.F sino también habitan bajo el mismo techo y existe una dependencia de manutención y asistencia por la avanzada edad y estado de salud de esta última, así que resuelta contrario al sentido común y la experiencia que se presenten en un mismo proceso dos propuestas por personas que conservan estrechos lazos de familiaridad y que sus ofertas disten tanto en su valor, lo que encuentra explicación en el interés de la procesada G.F en contribuir a dar apariencia de legalidad al proceso de selección adelantado por Red Salud.
PRONUNCIAMENTO DE NO RECURRENTES El Ministerio Público resaltó que no puede descalificarse lo narrado por el testigo Alexander Ramírez Ospina fundado en que su colaboración con la justicia está motivada en obtener un beneficio porque la contraparte no logró demostrar lo contrario, además el declarante justificó sus cambios de versión en el interés de defender la legalidad de la contratación por cuanto su deseo era librarse de toda responsabilidad penal y la condena se sustentó en un análisis conjunto de todas las pruebas; aunado a que el relato de Ramírez Ospina coincide con lo manifestado por los ex concejales L.F.F.M. y R.A.R.M., quienes aceptaron cargos por estos mismos hechos.
Sostuvo que no es procedente conceder prisión domiciliaria a favor de S.M.O.G porque su hija tiene más de 18 años de edad y no padece ninguna discapacidad, además la acusada se encuentra evadida de la justicia. Arguyó que la enjuiciada G.I.H.R. tomó una necesidad de la entidad debidamente documentada con la intención de obtener una suma de dinero a su favor y de dos concejales ya condenados, además ejecutó los contratos en el área jurídica, que no reportaba tantos hallazgos de los órganos de control a diferencia de otras dependencias, porque contaba con el apoyo de Alexander Ramírez Ospina Indicó que la calidad de cómplice del procesado S.E.A.O. se demostró porque actuó con la intención de dar apariencia de legalidad a un contrato que tenía finalidad ilegal, es decir, se sanciona esa desviación, más aún cuando el testigo Ramírez Ospina afirmó que la totalidad del valor del contrato no fue quedó en manos de los contratistas.
Afirmó que es procedente la solicitud de la defensa de reclamar rebaja de pena en una tercera parte, conforme el artículo 401 del Código Penal, porque el reintegro se efectuó después de la sentencia de primera instancia, pero a pesar de esa disminución no debe concederse la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria por cuanto no se cumple el segundo requisito contenido en el artículo 63 de la misma normativa porque la conducta desplegada por los procesados reviste un alto grado de gravedad.
La defensa de M.A.G.F señaló que a pesar de las contradicciones del testigo Alexander Ramírez Ospina, la Jueza de primera instancia lo consideró creíble y esta persona no solo confesó su participación en la tramitación de los contratos sino que él mismo elaboró las ofertas, es decir fue quien inspiró las propuestas con el propósito de asegurar la adjudicación de los contratos, así que aun cuando su defendida firmó la oferta no fue autora de la misma, por tanto, el sujeto activo de la falsedad ideológica es R.O. quien aceptó su responsabilidad a cambio de un principio de oportunidad; además en su testimonio se llevó a cabo el procedimiento de autenticidad que señala el artículo 426 del Código de Procedimiento Penal, pues reconoció que fue el autor de las aludidas propuestas y admitió que no conoció a las personas que plasmaron sus nombres como oferentes, así que tampoco verificó que fuesen sus firmas.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004. Prescripción de la acción penal Antes de abordar el fondo del asunto, se precisa que operó la prescripción de la acción penal del delito de falsedad en documento privado que se endilgó a los procesados S.E.A.O., S.M.O.G y M.A.G.F en calidad de coautores.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la conducta tipificada en el artículo 289 del Código Penal establece una pena de 16 a 108 meses de prisión; la formulación de imputación a los procesados S.E.A.O., S.M.O.G se llevó a cabo los días 10 y 22 de diciembre de 2014 y M.A.G.F el 25 de febrero de 2015. Conforme el artículo 86 del Código Penal, a partir de la formulación de imputación comenzó a correr de nuevo el término prescriptivo de la mitad del inicialmente fijado, o sea, por 54 meses (o 4 años 6 meses), lapso que excede el límite mínimo de tres años contenido en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, y que concluyó en el mes de mayo de 2019 frente a S.E.A.O. y S.M.O.G y en el mes de agosto de 2019 respecto de M.A.G.F, es decir, operó durante el trámite de primera instancia, por tanto se declarará la prescripción de la acción penal del delito de falsedad en documento privado.
Responsabilidad de los procesados Los escritos de apelación coinciden en varios argumentos, el principal de ellos en insistir en que el testimonio de Alexander Ramírez Ospina no debe ser valorado, que carece de credibilidad, por ello el análisis de los motivos de impugnación a la sentencia de primera instancia iniciarán con el examen de esa declaración. El señor Alexander Ramírez Ospina, quien para el momento de los hechos materia de juzgamiento laboraba en el área jurídica de Red Salud Armenia, relató que empezando el año 2006 se llevó a cabo una reunión a puerta cerrada en la gerencia de esa entidad, en la que participaron la procesada G.I.H.R. quien se desempeñaba como gerenta de Red Salud y estaba en compañía de R.A.R. y L.F.F., que laboraban en ese momento como concejales.
Narró el testigo que durante la aludida reunión la Gerente H.R. lo llamó y le contó que debía “hacer unos contratos” para los citados concejales, porque ellos estaban cobrando un favor relacionado con la defensa de algunos trámites en el Concejo Municipal de Armenia a favor del Alcalde de ese municipio, D.B.V., así que la condición era “colocar dos abogados, uno de F.F. y otro de R.A.R.”, por ello le preguntaron cuánto ganaba un abogado, luego él se retiró de la reunión y fue llamado una vez más aproximadamente 20 minutos después y la gerente le dijo que había identificado la necesidad de revisión de contratos y para ello iba a contratar a esas dos personas, además ella le indicó el monto del contrato porque ya lo había consultado con el área de presupuesto, así que le encargó a él que realizara todos los trámites de esos contratos.
El testigo señaló que en cumplimiento de ese encargo elaboró “en un computador de la oficina jurídica de Red Salud” todas las propuestas que culminaron con la celebración del contrato 038 de 2006, para lo cual la Gerente le había indicado el monto máximo por el que se podía contratar y lo único en lo que él no incidía era en la firma de esos documentos, así como los nombres de los demás oferentes, pues esos nombres debían ser obtenidos por las personas a quienes se les adjudicaría el contrato.
También resaltó que de las dos personas que ejecutaron ese contrato, esto es, las integrantes del consorcio “Estado Jurídico”, M.A.R.G. “venía por parte de R.A.” y la procesada S.M.O.G “por parte de F.F.” y afirmó que lo sabe porque “así se me presentaron al momento que llegaron a Red Salud”. En cuanto a la divulgación de la invitación a contratar, indicó que la oficina de bienes y suministros se encargaba de publicarla en una cartelera de la entidad y que, si bien no estaba seguro que ese trámite se hubiese llevado a cabo, lo cierto es que estaba previamente acordado cuál sería el oferente que ejecutaría el contrato.
Señaló que también se encargó de elaborar el cuadro comparativo de propuestas, documento que debía estar en la carpeta contractual y se extrañó de no encontrarlo allí. Dijo que se pagaría el 50% del valor del contrato una vez legalizado y la gerente de Red Salud G.I.H.R. le dijo que ella iba a recibir una parte del valor de ese contrato con el primer desembolso porque estaba atravesando una situación económica difícil, por tanto, relató el testigo, él acompañó a M.A.R. –representante legal del consorcio ganador- hasta el banco, la contratista le entregó la totalidad del pago y él se encargó de darle el dinero que le correspondía a H.R..
Respecto al concejal R.A. dijo “se lo entregué en la oficina de él que quedaba en una escuela en La Florida”. Con relación a la suma a favor del concejal L.F.F., el testigo Alexander Ramírez afirmó que el día siguiente a la reunión donde le indicaron que debía tramitar los contratos, el citado concejal lo llamó a la entrada del hospital, le dijo que le correspondían aproximadamente $10.000.000 y le propuso que le comprara su parte por $8.000.000; el testigo relató que lo vio como una oportunidad de negocio y accedió a la propuesta, por lo cual llevó el dinero pactado a la vivienda del concejal F. El declarante precisó que la mitad del valor del contrato “era repartición”, es decir, lo que se distribuiría entre los concejales y la gerente de Red Salud, mientras que la otra mitad era “para ejecución de ese contrato”.
Mencionó que la gerente de Red Salud G.I.H. le indicó inicialmente que el contrato se pactaría por un mes, pero él la convenció de que fuese por 5 o 6 meses porque era por un monto muy alto para tan poco tiempo y por ello se estableció que el contrato tendría un plazo de 6 meses. El testigo relató, respecto al contrato 06 de 2007, que en diciembre de 2006 nuevamente lo llamaron a la gerencia, G.I.H.R. le informó que los concejales en mención –R.A.R. y L.F.F.- una vez más estaban reclamando beneficios por la defensa de trámites en el concejo municipal a favor del Alcalde de Armenia D.B.V. y a ello se sumó que el área de control interno de Red Salud había planteado la necesidad de un mapa de riesgos, tema que se incluyó en el nuevo contrato, además la dinámica de pago fue la misma, es decir, el 50% de su valor estaba destinado para ser repartido y el porcentaje restante para la ejecución del contrato.
Explicó que en el año 2006 no fue posible llevar a cabo la contratación porque el presupuesto para ese año no era suficiente, por eso se adelantó al inicio del año 2007 y precisó que era urgente suscribir ese contrato porque estaba próxima la finalización de las labores de gerente a cargo de G.I.H., porque llegaría la nueva gerente, nombrada una vez culminara el proceso de selección para designarla.
Relató el testigo que todas las propuestas que él elaboró tenían la misma fecha, 2 de enero de 2007, porque los términos eran muy cortos; también dijo el declarante que los nombres de los proponentes perdedores los dieron S.M.O.G y S.E.A., quienes conformaban el consorcio que ejecutó el contrato y que “venían con los avales cada uno de su correspondiente concejal, S.E. de R.A. y S.O. de F.F.”.
Narró que frente al contrato 06 de 2007 también elaboró todos los trámites, incluidas las propuestas y el cuadro comparativo de las mismas en el que –como ocurrió con el contrato anterior- no se hizo un verdadero análisis de cada propuesta, solo se preocupó porque los oferentes previamente establecidos fueran los ganadores, para ello se aseguró que las propuestas de los demás oferentes tuvieran un valor superior a la de las personas que con anterioridad se había designado como contratistas.
El testigo indicó que el cuadro comparativo de propuestas fue firmado por él, por G.I.H.R. y por M.G.Q., esta última en calidad de jefa del área de bienes y suministros, que no se opuso a suscribir el documento porque ya venía firmado por la Gerente y esa tercera firma era necesaria para llenar el requisito de pluralidad de evaluadores, también resaltó que esa tercera persona manejaba temas de inventarios y almacén, no manejaba el campo jurídico.
Afirmó que las posibles imprecisiones en el cuadro comparativo de propuestas respecto a la adición del IVA en el valor de cada oferta, se debió a la premura con la que elaboraron esos documentos originados en la rapidez con la que se tenía que tramitar la contratación. Dijo que el concejal R. calculó que le iba a pagar a los contratistas aproximadamente 2 millones de pesos por la ejecución del contrato, también se pagaron las pólizas e impuestos para la legalización de ese proceso contractual y lo demás se distribuyó de la misma manera que el primer contrato, es decir, para G.I.H., para el concejal R.A.R. y el testigo señaló que en este contrato del año 2007 también compró la parte que le correspondía al concejal L.F.F. Manifestó que todas las reuniones relacionadas con la suscripción de ambos contratos se realizaron de manera privada, a puerta cerrada.
También destacó que en los dos contratos él actuó como interventor y por ello se aseguró que se ejecutara su objeto y que solo hubo un inconveniente con la realización del mapa de riesgos porque esa necesidad la planteó control interno, por ello, al ver que ese tema no avanzaba descargó un documento de internet y se lo dio a los contratistas para que lo ajustaran a la entidad quienes lo entregan y le hacen varios ajustes por el requerimiento de la oficina de control interno. Durante el testimonio de Alexander Ramírez Ospina el bloque defensivo impugnó su credibilidad citando las distintas declaraciones que rindió ante la Contraloría y la Fiscalía en las que se encargó de defender la legalidad de ambos contratos.
En juicio oral el testigo fue explícito en indicar que él se hizo cargo de esa defensa de la contratación porque era la persona que tenía mayor conocimiento sobre el tema y por cuanto así lo había concertado con los demás implicados en el asunto. Relató que tenía contacto permanente con G.I.H.R. y R.A.R. en relación con las investigaciones que se adelantaban alrededor de los procesos de contratación de Red Salud, pues se contaban todo lo que pasaba, pero en el transcurso de una de las indagaciones, se enteró que G.I.H. había acudido a la fiscalía para endilgarle a él toda la responsabilidad, además R.A. le dijo que como concejal no tenía ningún poder sobre los empleados de Red Salud, así que las irregularidades ocurridas en esa entidad eran imputables a los empleados de la misma y para la gerente sería fácil eximirse argumentando que se limitó a firmar los documentos que le llevaban.
El testigo dijo que evidenció cómo el pacto de lealtad se había fracturado y lo iban a hacer responsable de todo, como estaba ocurriendo con los procesos que se adelantaban en ese momento contra Luis Ernesto Gil de Empresas Públicas de Armenia en los cuales esta persona era la única condenada, por ello decidió colaborar con la justicia contando la verdad.
Los abogados defensores sustentaron la apelación invocando varios argumentos encaminados a desvirtuar la credibilidad del testigo Alexander Ramírez Ospina, por cuanto cambió la versión que había entregado en varias oportunidades anteriores a la audiencia de juicio oral y señalaron al unísono que la única motivación del declarante Ramírez fue obtener beneficios punitivos, puntualmente la aplicación del principio de oportunidad, sin que sus dichos puedan ser corroborados por ningún medio de prueba.
La Jueza de primera instancia optó por otorgarle credibilidad al testimonio de Alexander Ramírez Ospina fundada en una exposición clara y detallada de los motivos para adoptar esa decisión, pronunciamiento que la Sala comparte, por las razones que se indican a continuación, las cuales se expondrán a la luz de los argumentos invocados por los defensores recurrentes: Es claro que el testimonio rendido por Alexander Ramírez Ospina debe ser analizado de manera cuidadosa a fin de contrastarlo con los demás medios de prueba, no solo porque cambió su versión respecto de la existencia de selección objetiva de quienes ejecutaron los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007, sino por cuanto el deponente se comprometió con la fiscalía a declarar en juicio a fin de acceder a la aplicación del principio de oportunidad; sin embargo, esa situaciones por sí mismas no conllevan a descartar su poder suasorio sino que implican confrontar su declaración con los demás medios de prueba.
Respecto de la aplicación del principio de oportunidad, la Corte Constitucional en sentencia C-95 del 14 de febrero de 2007 recordó que corresponde a la fiscalía comprobar la eficacia de la colaboración, es decir, implica que se compruebe la veracidad del testimonio del procesado que aspira acogerse a ese beneficio, así que, se insiste, la relación entre el testigo y el principio de oportunidad no da lugar a negarle credibilidad a su declaración, por ese solo hecho, sino que comporta confrontarla con los demás medios de prueba practicados en juicio oral.
Ahora, la defensa de la procesada H.R. refiere que a pesar de que se demostró la necesidad de suscribir los contratos cuestionados, el testigo Alexander Ramírez Ospina negó su existencia. Al respecto, el objeto de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 estuvo fundado en necesidades reales que presentaba Red Salud, por cuanto así se demostró con las pruebas aportadas por la defensa, esto es, los documentos emitidos por la Contraloría Municipal de Armenia relacionados con el proceso de auditoría integral llevado a cabo a Red Salud Armenia durante el año 2003, al igual que el plan de mejoramiento como respuesta a la auditoria de la vigencia 2004 y las declaraciones de Jorge Mario Agudelo Giraldo, Jefe de Control Interno de Red Salud para el año 2007, de los cuales se evidenció que se requería efectuar un seguimiento a todas las etapas contractuales, así como realizar un mapa de riesgos para la entidad.
Si bien el testigo Ramírez Ospina afirmó que no existía la necesidad para contratar, lo cierto es que durante el redirecto fue claro en explicar que el origen de la suscripción de los contratos fue el apremio de “cumplirle a los concejales unos compromisos que ellos venían diciendo que tenían con el señor alcalde de haberlo defendido en trámites de acuerdos en el concejo municipal”, también manifestó el testigo que la gerente G.I.H.R. (quien, recuerda la Sala, fue nombrada en encargo para ese empleo por el Alcalde del municipio de Armenia D.B.V. mediante Resolución No. 0643 del 1º de octubre de 2004), fundada en el escenario de que Red Salud requería la revisión de los procesos de contratación así como la realización de un mapa de riesgos, tomó esas situaciones reales para sustentar los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007.
Quiere decir lo anterior que el testigo Alexander no negó que tales necesidades fuesen verídicas, pues él mismo explicó que el Jefe de Control Interno de la entidad evidenció que se requería un mapa de riesgos, manifestación corroborada en el juicio oral por la persona que ejercía ese cargo para la época de los hechos investigados, como atrás se indicó, así que su respuesta en cuanto a que no existía una necesidad de contratar se refiere a que el verdadero origen de tales contratos fue suplir exigencias económicas de particulares, no satisfacer las deficiencias de Red Salud.
Continuando con el análisis de los aspectos narrados por el testigo Alexander Ramírez Ospina, éste manifestó que los contratos tenían múltiples irregularidades, así que sin su declaración la fiscalía también habría podido probar la comisión de delitos. Al revisar las propuestas presentadas para soportar la legalidad de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 se evidencia que las ofertas carecen por completo de un contenido que revele la idoneidad de los oferentes, porque se trata de escritos genéricos que solo se preocupan por resaltar el aspecto económico de las propuestas.
Para desarrollar este punto es importante recordar que el Estatuto de Contratación de Red Salud Armenia contenido en el Acuerdo No. 002 del 9 de agosto de 2005 vigente para el momento en que se suscribieron y ejecutaron los contratos materia de este asunto, establece en su artículo cuarto que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación de RED SALUD ESE se desarrolla con arreglo a varios principios, entre ellos el de transparencia, en virtud del cual, como lo indica la misma norma, las contrataciones debe realizarse con base en la selección objetiva de la propuesta más favorable.
El artículo 21 del citado Estatuto señala tres procedimientos para contratar, entre ellos el que denomina “contratación directa” desarrollado en el artículo 22 como aquel mediante el cual la entidad “hace conocer por vía escrita o telefónica a dos o más oferentes, a excepción de las exclusividades certificadas conforme a la ley, el objeto y demás variables de la contratación a fin de que se formule propuesta”, es decir, ese procedimiento se dirige a brindar la posibilidad de que varios interesados presenten sus propuestas ante la entidad para que se elija la más favorable a Red Salud, de donde se deduce que lógicamente los oferentes deben preocuparse por redactar sus propuestas de tal forma que destaquen sus virtudes para ser elegidos entre los demás participantes, más aun en el contexto del objeto a contratar que implicaba habilidades intelectuales, relacionadas con la auditoría de los procesos de contratación que se adelantaban en la entidad.
De acuerdo al “formato técnico de planeación contractual” que dio lugar al contrato 038 de 2006 la necesidad que determina el objeto de ese contrato era el requerimiento “de una consultoría y auditoría integral en tiempo real a los procesos de contratación adelantados en la oficina jurídica de la empresa” y dentro de las características técnicas del servicio requerido por la entidad –incluidas en el citado formato- se destaca la de “asesorar y monitorear lo diferentes procesos contractuales” así como “analizar, evaluar y controlar contemporáneamente lo diferentes procesos de contratación” y “fortalecer en beneficio de RED SALUD los controles a la ejecución contractual”.
Surge lógico afirmar, de acuerdo a las citadas características, que los interesados en contratar con Red Salud se preocuparan por resaltar en sus propuestas, por lo menos, sus habilidades en el desarrollo de procesos contractuales, como uno de los criterios que les permitiera destacarse entre el o los demás oferentes, lo cual sería el comportamiento de quien conoce que se trata de una “competición” con otros oferentes, contexto en el cual se hace importante destacar las cualidades que, en criterio de cada proponente, los hace sobresalir sobre los demás interesados, más aún en este tipo de contratos de índole intelectual.
La suscripción del contrato 038 de 2006 estuvo precedida de tres propuestas presentadas, una a nombre del consorcio “Estado Jurídico” conformado por M.A.R.G. y la procesada S.M.O.G quienes ejecutaron el contrato; las demás ofertas a nombre de M.A.G DE O. y Luis Albeiro Rodríguez Ramírez. Las citadas propuestas se limitaron a transcribir, con diferentes palabras, el objeto a contratar e indicaron aspectos genéricos sobre la contratación, la única diferencia entre ellas es el valor del contrato y todas las ofertas incluyeron la necesidad de obtener un anticipo correspondiente al 50% de ese monto, sin especificar en qué emplearían ese valor.
En el desarrollo de la etapa que antecedió el contrato 06 de 2007 ocurrió la misma situación con las propuestas presentadas por M.A.G.F, M.A.R.G., el Consorcio Abogados Asesores conformado por los procesados S.E.A.O. y S.M.O.G quienes ejecutaron el contrato, pues en ellas únicamente se destacó el factor económico de cada oferta a pesar de que, de acuerdo al “formato técnico de planeación contractual de Red Salud Armenia” en los “factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática precisa, concreta y detallada de los mismos” se hizo mención a la “capacidad técnica” y la “oferta más favorable (teniendo en cuenta factores técnicos)”, es decir, de acuerdo a ese formato uno de los factores de elección era la “capacidad técnica”.
Y si bien el aludido formato de planeación refiere que dentro de los documentos necesarios para la comparación de las ofertas se incluyó “hoja de vida”, lo cierto es que el cuadro comparativo de las propuestas relacionado con el contrato 06 de 2007 –suscrito por Alexander Ramírez Ospina como “Jurídico”, la procesada G.I.H. en calidad de Gerente y M.G.Q. Jefa de Bienes y Servicios- en el que se plasmó cuál fue la elegida y se indicó los motivos para seleccionarla, señaló “se destaca la propuesta del Consorcio Abogados Asesores por cuanto ostenta una adecuada capacidad técnica de su portafolio de servicios generando garantías para la empresa”, es decir, se refiere a un “portafolio de servicios”, no a una “hoja de vida”.
Con los argumentos anteriores no se pretende desconocer que el factor económico es importante al momento de establecer cuál es la oferta más favorable para la entidad, lo que se destaca como un aspecto irregular es que atendiendo el específico objeto de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007, esto es el análisis y revisión de procesos contractuales así como la elaboración de un mapa de riesgos, los interesados no se hubiesen preocupado por presentar propuestas que destacaran su idoneidad para desarrollar los servicios requeridos por Red Salud, actitud que se espera en el transcurso de una actividad como el procedimiento de “contratación directa” que conforme al Estatuto de Contratación de la entidad vigente para la época de los hechos, implicaba la concurrencia de “dos o más oferentes”, es decir, la existencia de una pugna o competencia entre varios interesados en ser contratistas y que, en consecuencia, daba lugar a que, en el marco de un proceso transparente y bajo la selección objetiva, cada proponente mostrara todas sus cualidades con el ánimo de ser elegido como contratista.
En este punto es importante referir la declaración en juicio oral del procesado S.E.A.O., quien dijo que el valor del contrato contenido en la oferta que presentó como representante legal del Consorcio Abogados Asesores era inferior al monto de referencia señalado por Red Salud pero desconocía la cifra fijada por los demás oferentes; señaló igualmente que él se encargó de redactar la propuesta así como el portafolio de servicios y en ese último discriminó lo que hacía y lo que proponía para llevar a cabo el objeto contractual, también manifestó que cumplía todos los requisitos exigidos y junto con S.M.O.G “sabíamos que teníamos un plus porque no todo el mundo tenía ese conocimiento de MECI”; afirmó además que S.M. tenía experiencia en auditar contratos, mientras que él no tenía pericia en ese tema y por eso decidieron conformar un consorcio.
Si el acusado S.E.A.O., según su dicho, desconocía el valor señalado por los demás oferentes como precio del contrato, es decir no tenía la seguridad de que estaba fijando el menor valor entre todos los oferentes, pero consideraba que el punto a su favor para ser competitivo sobre los demás proponentes eran su formación académica junto a su experiencia, así como la de S.M.O.G, resulta incoherente que en ningún aparte del escrito presentado como propuesta se hubiese preocupado por resaltar esas características.
Aunado a lo anterior, los integrantes del consorcio “Abogados Asesores” ni siquiera mencionaron en la propuesta que adjuntarían algún tipo de documento o soporte para demostrar que estaban capacitados para desarrollar el objeto contractual, como sí lo hizo el procesado A.O., por ejemplo, en el documento de fecha 9 de abril de 2007 en el que indicó que anexaba otros a su informe parcial de la ejecución del contrato; más aún cuando afirmó en juicio oral que para la época de los hechos pocas personas tenían formación en temas de control interno (MECI) que él ya había adquirido, así que era un aspecto a resaltar, pero en lugar de destacarlo, la propuesta se limitó a transcribir el objeto del contrato y señalar un valor.
Adicional a las irregularidades señaladas, de la simple lectura de la propuesta presentada a nombre de Luis Albeiro Rodríguez Ramírez de fecha febrero 17 de 2006, previa al contrato 038 de 2006, así como aquella a nombre de M.A.R.G. del 2 de enero de 2007 y que antecedió al contrato 06 de 2007, se hace evidente la similitud entre ambas, pues los únicos cambios en los textos de cada una obedecen al valor del contrato y la inclusión en la última de ellas de la mención al mapa de riesgos por cuanto ese tema solo hace parte del contrato 06 de 2007.
Si bien los apelantes aseguran que la similitud en el texto de las propuestas obedece a que se fundaron en la referencia proporcionada por la oficina de bienes y suministros, se insiste en que el contenido casi idéntico de las ofertas se refiere al objeto contractual sin que ninguno de los oferentes se hubiese preocupado por mostrar a la entidad contratante sus características particulares que lo harían apto para ejecutar el contrato.
También se resalta el hecho de que las propuestas no registran una constancia de recibido, únicamente algunas de ellas tienen escrito en el reverso una hora, pero no incluye, por ejemplo la fecha en que fueron presentadas, más aún porque al tratarse de un proceso de contratación que contaba con la participación de varios oferentes, se fijaba una fecha máxima para presentar las propuestas, de allí la necesidad de especificar el día en que éstas eran recibidas, pero esa precisión no está contenida en las ofertas referentes a los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007.
Las anteriores anomalías corroboran el relato del testigo Alexander Ramírez Ospina relacionado con que fue él quien elaboró la estructura de todas las propuestas, ganadora y perdedoras, en ambos contratos, pues, se insiste una vez más, tales ofertas se limitaron a citar el objeto contractual, de su contenido no se evidencia la intención de los oferentes de mostrar a la entidad contratista sus capacidades para ejecutar los servicios requeridos sino que contienen menciones genéricas y únicamente se diferencian en el valor del contrato.
Ahora bien, aunque la defensa de G.I.H.R. refiere que el testimonio de Magnolia Grajales Quintero (quien suscribió el cuadro comparativo de propuestas en calidad de jefe del área de bienes y servicios de Red Salud) desvirtúa la declaración de Alexander Ramírez Ospina porque da cuenta de una verdadera evaluación de las ofertas, así como una invitación a ofertar, la Sala no coincide con esa conclusión, por los motivos que pasarán a exponerse, fundados en lo dispuesto por el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.
La testigo Grajales Quintero dijo que trabajó en Red Salud Armenia durante los años 2006 y 2007 en los cargos de jefa de cartera y bienes y suministros, manifestó que en este último participaba en el comité de compras, intervenía en la etapa precontractual donde, previa identificación de cada área de la entidad acerca de la necesidad de contratar, se ocupaba de contactar por medio telefónico las personas que cumplieran las características requeridas por la entidad para que presentaran propuestas, también publicaba la oferta en un tablero.
La declarante afirmó que recordaba que S.E.A.O. ejecutó un “contrato de capacitación”, dijo que surgió de la necesidad de atender los problemas que presentaba la entidad en las distintas etapas contractuales. Al referirse a la idoneidad del procesado A.O. señaló que ella conocía que era abogado, no recordaba su especialización y tenía conocimiento de que había laborado como secretario de Gobierno del municipio de Circasia y afirmó “lo conozco como litigante también”, en el interrogatorio mencionó que conoció a S.E. durante la ejecución del contrato, sin embargo, en el contrainterrogatorio manifestó que lo conocía de tiempo atrás. Refirió que después de la publicación de la oferta en un tablero se “dan los tiempos en que la gente pueda ofertar, y a partir de allí es que vamos a comité de compras en el análisis, después de que se analizan las ofertas pues se le deja la recomendación a la gerente y ella pues decide porque en últimas ella es la ordenadora del gasto y decide con quién firmar el contrato” De la declaración de Magnolia Grajales Quintero se destaca que si bien hizo alusión a la idoneidad del contratista S.E.A.O. para ejecutar el contrato, cuando fue interrogada acerca de la forma en que se seleccionó a quien ejecutó los contratos objeto de este asunto, hizo menciones genéricas a las actividades que llevaba a cabo para elegir al mejor oferente pues aseguró que, como todos los profesionales reúnen los mismos requisitos, generalmente el comité de compras se inclinaba por el que “oferte menos”.
Llama la atención que la declarante mencionara la formación académica y la experiencia de S.E.A. en el municipio de Circasia como secretario de gobierno pero al referirse al factor para escoger la propuesta más favorable en el contrato 06 de 2007 hubiese hecho alusión al tema económico de la oferta como el aspecto que generalmente determina el ganador; además, a pesar de que, según los motivos plasmados en el cuadro comparativo de propuestas –que firmó la testigo Grajales Quintero-, la capacidad técnica se examinó con fundamento en un “portafolio de servicios” ella en ningún momento lo refirió en su relato.
El testimonio de Magnolia Grajales Quintero no logra desvirtuar la credibilidad de lo narrado por el testigo Alexander Ramírez Ospina pues aunque recordaba al procesado S.E.A como la persona que capacitó a varias personas vinculadas a Red Salud sobre contratación y resaltó que esa actividad fue importante para la entidad, lo cierto es que frente al tema central a probar con su testimonio, esto es, la existencia de una verdadera selección objetiva de oferentes, sus respuestas estuvieron dirigidas a referir lo que normalmente ocurría en los procesos de contratación de los cuales ella participaba, sin mencionar circunstancias de tiempo, modo y lugar particulares respecto de la forma en que se compararon las ofertas y que culminó con la elección del Consorcio “Abogados Asesores”.
En otros términos, hizo alusión a la generalidad de las contrataciones sin profundizar en las razones que motivaron la escogencia en el caso concreto. Otro de los puntos narrados por el testigo Alexander Ramírez Ospina es el referente a que cada integrante de los consorcios que ejecutaron los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 le informaron que tenían el respaldo o la recomendación de los concejales que serían beneficiados con un porcentaje del valor de cada contrato, por ejemplo, S.M.O.G venía por el concejal L.F.F.M., afirmación que guarda coherencia con la hoja de vida de O.G. que reposa en la carpeta del contrato 06 de 2007 en la que indica como referencias personales al concejal Fernández Molina; además, este último declaró en juicio oral que tuvo conocimiento que S.M.O.G trabajó en Red Salud y que la recomendó porque ella atravesaba dificultades económicas.
El declarante Alexander Ramírez Ospina, también narró que la totalidad de los anticipos pagados en los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 fueron destinados a satisfacer necesidades de particulares, específicamente, de G.I.H.R., así como los concejales R.A.R y L.F.F., pues así lo pactaron en una reunión privada, a puerta cerrada. Aunque no obra otra prueba directa de la destinación dada a los anticipos, sí se observan irregularidades en su manejo y para señalarlas es necesario precisar que los dineros que se entregan al contratista como anticipo son públicos, así que el contratista los recibe en calidad de préstamo, por ello “las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo”, tal como lo precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado en decisión del 22 de junio de 2001, expediente No. 13436.
Sobre el mismo tema, la Sala de Casación Penal en SP 3463-2019, radicación No. 55033, al examinar la responsabilidad por el delito de peculado por apropiación agravado, de un contratista que recibió anticipo por parte de la entidad Red Salud Casanare E.S.E., indicó: “tratándose estrictamente de anticipos, resalta en la definición del delito objeto de juzgamiento, no solo la obvia condición de dineros públicos, sino la específica e ineludible obligación de administrarlos bajo un concreto y específico fin, circunstancia que la diferencia de las otras sumas pagadas al contratista y que incluyen su beneficio económico, respecto de las cuales no existe tal sujeción legal.” El Estatuto de Contratación de Red Salud vigente para la época de los hechos, en su artículo 48 parágrafo autorizó el pacto de anticipos, con la exigencia de que el contratista presentara “el plan de inversión del anticipo o en su defecto la justificación correspondiente”.
De lo anterior se desprende que contrario a lo señalado por los apelantes, el consorcio contratista sí debía explicar en qué invertiría el anticipo, por qué lo requería y si bien el acusado A.O. aseguró durante su declaración en juicio oral que utilizó el dinero del anticipo para pagar el canon de arrendamiento de una oficina ubicada frente a las instalaciones de Red Salud que finalmente no pudo utilizar, lo cierto es que ni en la propuesta ni en los informes que rindió al interventor dio cuenta del uso que tendría del anticipo, a pesar de que el mismo representaba un alto porcentaje, esto es, el 50% del valor del contrato, situación que también corrobora el relato del testigo Ramírez Ospina en cuanto a que ese anticipo fue utilizado para satisfacer intereses personales.
Continuando con el tema del anticipo, los recurrentes señalan que en el trámite del tribunal de arbitramento y en el comité de conciliación donde se decidió efectuar el pago final del contrato 06 de 2007, no se concluyó que el anticipo hubiese menoscabado recursos públicos, sin embargo no debe olvidarse que el aludido tribunal, que se recuerda fue convocado por solicitud del consorcio “Abogados Asesores” para obtener el pago final del contrato, ni siquiera se pronunció sobre la admisión de la demanda, pues la parte convocante desistió de su solicitud, es decir, no emitió ningún pronunciamiento de fondo frente al contrato.
De igual manera, en el comité de conciliación de Red Salud Armenia celebrado el 28 de abril de 2009, el tema que se discutió respecto al consorcio Abogados Asesores era la procedencia de efectuar el último pago del valor del contrato, asunto que finalmente se decidió a favor del consorcio contratista, en tanto se determinó que cumplió el objeto contractual pues el mapa de riesgos a cuya elaboración estaba obligado el contratista, sí había sido entregado por el consorcio y reposaba en la oficina de control interno de Red Salud, es decir, no se llevó a cabo ninguna evaluación frente al manejo que se dio del anticipo, como erróneamente lo refiere la defensa.
También señalan los apelantes que el testigo Ramírez Ospina no dio detalles de la forma en que recibió el anticipo por parte del procesado S.E., tampoco especificó cuál fue la suma que según él se entregó a la gerente y a los concejales. Al revisar la audiencia de juicio oral se observa que el declarante en mención sí especificó esos detalles, pues explicó que la dinámica para distribuir el 50% del valor del contrato 06 de 2007 fue igual a la empleada para ello frente al contrato 038 de 2006, es decir, acompañar al banco al contratista y éste le entregaba todo el paquete del pago que luego se distribuía; también indicó que frente al valor a favor del concejal R.A.R “cruzábamos cuentas de créditos que teníamos” y el testigo aseguró que le compró la parte que le correspondía al concejal L.F.F..
Además, precisó que el 50% restante del dinero era para la ejecución del contrato, de donde se deduce que los contratistas sí recibieron una remuneración. Continuando con el testimonio de Alexander Ramírez Ospina y la corroboración de sus dichos con otros medios de prueba, se tiene que el declarante afirmó que la ejecución del contrato 06 de 2007 tuvo inconvenientes porque no se tenía claridad acerca de qué era lo que se debía hacer como mapa de riesgos, así que como interventor y al observar que no había avances “yo bajé un documento de internet y se lo puse a ellos para que lo ajustaran teniendo en cuenta que el hospital no maneja ley 80”.
Al respecto, la fiscalía aportó como prueba un documento emitido por el Departamento Nacional de Planeación denominado “manual de buenas prácticas para la gestión contractual pública”, y el testigo Néstor Ramón Sierra Pérez, investigador líder de la Fiscalía, durante el juicio oral explicó que es un manual de pública consulta porque puede ser descargado por internet, además dio lectura a varios apartes del citado documento y lo comparó con el texto entregado por el consorcio Abogados Asesores con el título de “mapa de riesgos contractuales Red Salud Armenia ESE” de cuya lectura es evidente que son iguales en varios apartes su redacción y sin que el consorcio lo hubiese citado como fuente de consulta, es más, cada hoja tiene el logo que manejaba el consorcio.
En este punto se destaca que la defensa aportó como prueba un documento suscrito por S.E.A.O. de fecha 1º de marzo de 2007 dirigido a Red Salud donde informa que tomó de una página web el texto “manual de buenas prácticas”, aclaró que no es de autoría del consorcio pero que puede ser tenido como guía, además el procesado A.O. durante su declaración en juicio dijo que ese documento lo había entregado a Alexander Ramírez Ospina y que utilizó el nombre “mapa de riesgos” para el texto de “manual de buenas prácticas” solo porque este último iba a ser una guía para elaborar el citado mapa.
Las explicaciones dadas por el acusado A. son contrarias a la prueba documental aportada por la fiscalía, pues en la carpeta del contrato 06 de 2007 reposa un oficio del 9 de abril de 2007 firmado por el enjuiciado A.O., dirigido al interventor Alexander Ramírez donde señala que presenta un “informe parcial de ejecución del contrato” e indica que anexa las “actividades desarrolladas en virtud del contrato” dentro de las cuales se destaca el “informe parcial de mapa de riesgos contractuales de Red Salud Armenia ESE” y adjunto a ese oficio se observa un documento que contiene en varios apartes una redacción igual a la del manual emitido por el Departamento Nacional de Planeación que también tiene el logo que manejaba el consorcio Abogados Asesores.
La situación referida corrobora el testimonio de Alexander Ramírez Ospina en cuanto a que no se tenía claridad de cómo elaborar un mapa de riesgos, así que tomó un documento de internet y lo entregó a los contratistas para que lo adecuaran; además, la narración de este testigo acerca de que Beatriz, la gerente de Red Salud para la época de ejecución del contrato, al no estar de acuerdo con ese documento lo “raya por todos lados” es ratificada por la declaración en juicio de la testigo Beatriz Elena Zapata Valencia quien refiriéndose a un informe de cumplimento del contrato que había recibido del consorcio contratista y que incluía, entre otras cosas, un “mapa de riesgos” dijo: “me acuerdo que cuando me reuní con el doctor S. y con la otra abogada yo les dije me da pena les rayé el documento con todas las observaciones y eran bastante rayoncitos que tenían”.
Los apelantes también plantean otros temas de controversia referentes a la publicidad de la invitación a contratar, el monto del contrato y la contraprestación que el testigo Alexander recibiría a cambio del ilícito que aseguró haber cometido con los procesados. Frente a la publicidad de la invitación a contratar, la defensa asegura que la testigo Magnolia Grajales Quintero dijo que esa difusión sí se efectuó, el declarante Alexander Ramírez Ospina manifestó que desconocía si se había realizado porque ello no era de su competencia, además la defensa asegura que no obra constancia de tales invitaciones por causa del desorden archivístico de Red Salud.
Aunque se acepte, en gracia de discusión, que esa publicidad sí se llevó a cabo, lo cierto es que de las ofertas que acompañaron los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 se evidencia que no hubo un proceso de selección objetiva porque se tenía claro cuál iba a ser la propuesta ganadora, conclusión que se deriva de los argumentos atrás expuestos, principalmente, con el contenido casi idéntico y genérico de todas las ofertas.
Respecto al valor de cada contrato, la defensa asegura que no fue fijado de manera unilateral y ello se demuestra porque están acordes con el monto señalado por la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-plasmado en el oficio del 17 de enero de 2011 suscrito por la Directora Territorial de esa entidad. Frente a ese documento debe resaltarse que fue emitido como respuesta a una consulta elevada por la Fiscalía relacionada con el valor de una asesoría, en el cual la ESAP señaló que si esa entidad “fuese a realizar ese tipo de asesoría, cobraría un valor aproximado de NUEVE MILLONES DE PESOS por mes”, sin embargo no se clarificó cuántos profesionales incluyen el precio señalado, además, el mismo oficio indicó que al indagar a consultores externos éstos señalaron que se requería tener dos profesionales y el costo sería de $6.500.000 mensuales, es decir, $39.000.000 si fuesen seis meses, término de duración de los contratos cuestionados y que se pactaron por la suma de $64.800.000 y $61.000.000, ambos desarrollados por dos personas, monto visiblemente superior al indicado por la ESAP.
Los defensores también argumentaron que el testigo Ramírez Ospina dijo que era prestamista, es decir, desarrollaba actividades distintas a su trabajo para obtener ganancias económicas, así que no era creíble su relato de que al momento de repartir el dinero de los anticipos no alcanzó para él; sin embargo, la Sala considera que esa afirmación no le resta credibilidad al relato del testigo pues como él lo dijo, también accedió a la actividad ilícita que le indicó la gerente de la época G.I.H.R. porque quería conservar su cargo de jurídico en Red Salud Armenia, empleo que le permitió participar en varias actividades contractuales irregulares, pues así lo mencionó el testigo al referirse a “las cooperativas” como otro proceso en el que no hubo selección objetiva de contratistas.
Los apelantes indicaron que los documentos contractuales tienen varias fechas que son incorrectas y de ello también dio cuenta el testigo Ramírez Ospina, pero el Juzgado no lo valoró a favor de los acusados, sin embargo, aunque se indique que algunas fechas fueron producto de errores involuntarios, ello no desvirtúa las demás irregularidades señaladas líneas atrás. La defensa de G.I.H.R. señaló que en su calidad de gerente respetó todos los principios de la función pública, no obstante, en su condición de ordenadora del gasto le correspondía verificar que se contratara con la propuesta más favorable a la entidad y se efectuara un correcto manejo de los recursos públicos, sin embargo no tuvo reparo en suscribir un contrato en el que los tres oferentes solicitaban el pago de un anticipo del 50% del valor del contrato, sin la más mínima justificación de cuál sería el uso que se le daría a ese dinero, pues aunque se constituía una póliza de buen manejo del anticipo, ello no le impedía verificar que se hiciese buen uso de los recursos públicos.
Todos los argumentos precedentes dan lugar a concluir que la decisión apelada que otorgó credibilidad a Alexander Ramírez Ospina fue acertada, porque muchos de sus dichos fueron corroborados con otros medios de prueba. Ahora bien, frente al delito de interés indebido en la celebración de contratos, la Sala de Casación Penal en decisión SP 16891-2017, radicación No. 44609, explicó que requiere para su configuración que se precise en qué consistió el interés del servidor público, por qué ese interés puede catalogarse como indebido, así como cuáles fueron las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó. En el caso concreto, a partir de las circunstancias a las que se hizo alusión con anterioridad, se demostró que el interés de G.I.H.R. que actuaba como gerente de Red Salud Armenia para la época de los hechos investigados, a quien la fiscalía imputó el delito de interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo en calidad de autor, consistió en utilizar la contratación de algunas necesidades reales de Red Salud Armenia para obtener provecho económico para ella y dos concejales de la ciudad de Armenia.
Respecto a S.E.A.O. y S.M.O.G la fiscalía imputó el punible en mención en la celebración de contratos en calidad de intervinientes, al primero de ellos por el contrato 06 de 2007 y la segunda porque también ejecutó el contrato 038 de 2006, quienes concurrieron a la realización del delito. Ese interés se exteriorizó en distintas irregularidades detectadas durante la etapa precontractual y en la ejecución del contrato, por cuanto: - El procedimiento de contratación directa elegido por Red Salud implicaba que se tomara de varias ofertas la más favorable a la entidad, pero los documentos presentados como propuestas tienen un contenido genérico y que se limita a repetir el objeto contractual no resalta la idoneidad o “capacidad técnica” de los oferentes. - De la simple lectura de propuestas presentadas para contratos distintos es evidente la similitud en su contenido. - Las propuestas carecen de constancia de la fecha en que fueron recibidas, a pesar de que en cada procedimiento contractual se estableció un día límite para presentarlas. - Todos los oferentes solicitaron un anticipo por el 50% del valor total del contrato, pero ninguno de ellos justificó su necesidad. - El consorcio contratista utilizó un documento de autoría del Departamento Nacional de Planeación para presentarlo como un resultado parcial de la ejecución del contrato, y solo fue en respuesta a requerimientos de la Gerente de la época que presentaron un “mapa de riesgos”, el que también fue objeto de reparos por parte del Jefe de Control Interno de la entidad.
Adicionalmente el testigo Alexander Ramírez Ospina, quien laboraba en el área jurídica de Red Salud, para la época de los hechos, narró que la gerente de esa entidad G.I.H.R. le indicó que adelantara todos los trámites que culminaron con los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 con el fin de lograr la entrega, para ella y dos concejales, del 50% del valor de los mismos, como retribución para los citados servidores de elección popular por la defensa de la aprobación de algunos temas a favor del Alcalde D.B.V. - De igual manera, el concejal L.F.F.M., quien de acuerdo al testimonio de Alexander Ramírez Ospina se benefició económicamente de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007, manifestó en juicio oral que recomendó a S.M.O.G para que laborara en Red Salud Armenia.
La defensa de G.I.H.R. refiere que en su actuación como gerente de Red Salud respetó y acató todos los principios de la función administrativa y de la contratación pública en la suscripción de los contratos materia de ese asunto, entre otros aspectos, porque optó por la propuesta más favorable y no excluyó ninguna oferta, sin embargo, se insiste en que los hechos probados atrás citados dan cuenta de que la procesada H.R. desconoció el principio de transparencia por cuanto el trámite para elegir a los contratistas no se fundó en la selección objetiva de los mismos sino que tenía previamente establecido que el objeto contractual sería ejecutado por personas que eligieran los concejales R.A.R y L.F.F..
Los apelantes refieren que Red Salud obtuvo provecho en la ejecución de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007. No se desconoce que la prueba testimonial de la defensa estuvo encaminada a demostrar –y en efecto se probó- que los procesados S-E y S.M. en virtud de los contratos en mención desarrollaron capacitaciones a todo el personal de la entidad con funciones de interventoría a fin de instruirlos acerca de esa función y elaboraron documentos como apoyo de esas capacitaciones, además elaboraron un mapa de riesgos que fue utilizado por Red Salud, sin embargo, la afectación del patrimonio de la administración no es un requisito para que se configure esa conducta.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003 al examinar la constitucionalidad del delito de interés indebido en la celebración de contratos, explicó: “el perjuicio del que se quiere proteger a la administración no es el de un desmedro en su patrimonio, como tampoco de la inadecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro similar, sino la vulneración de la confianza que causa en la ciudadanía el abandono de la imparcialidad y transparencia que deben caracterizar la actuación contractual”.
En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal en decisión SP 153-2017, radicación No. 47100, explicó que la administración pública es lesionada cuando se genera una sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados, por ello, aun cuando el interés particular deviene a favor de la administración, por ejemplo se presenta como fructuoso para la entidad, el delito se ha consumado “porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios “prohibidos” sino disconformes con el ejercicio de la función pública”, es decir, la jurisprudencia es clara en señalar que la prueba de la ejecución de los contratos y el beneficio para la entidad no desvirtúa la existencia del delito endilgado.
La fiscalía también imputó el delito de falsedad ideológica en documento público, en calidad de autora, a G.I.H.R., por causa del contenido del cuadro comparativo de propuestas relacionado con el contrato 06 de 2007 (pues no se aportó ese documento frente al contrato 038 de 2006). La Sala de Casación Penal en decisión SP 154-2020, radicación No. 49523, señaló que el delito en mención se configura cuando el servidor público consigna hechos ajenos a la realidad, “falta a su deber de verdad con efectos jurídicos, obligación propia de los servidores públicos dada su facultad certificadora de la verdad, además de la presunción de autenticidad y veracidad de los documentos que expiden o en los cuales intervienen”.
De acuerdo a lo que atrás se indicó como probado, la acusada H.R. plasmó su firma, aprobó, el cuadro comparativo de propuestas según el cual, la elección del consorcio “Abogados Asesores” como contratista se fundó en la evaluación de su capacidad técnica así como el valor de la oferta, a pesar de que las propuestas no contenían ningún argumento que permitiera analizar esa idoneidad técnica ni se hizo mención a que se anexaría alguna información para acreditar formación académica o experiencia de los oferentes.
En cuanto al delito de peculado por apropiación atribuido a G.I.H.R. en calidad de autora, así como a S.E.A.O. y S.M.O.G como cómplices, se reitera que su configuración está probada con la narración del testigo Alexander Ramírez Ospina, relato que fue corroborado por distintos medios de prueba, entre ellos el vínculo de contratista con uno de los concejales que se benefició económicamente de ambos contratos.
De igual manera, la calidad de cómplices se predica de quienes fungieron como contratistas en tanto contribuyeron a la realización de la conducta al entregar el 50% del valor del contrato para beneficiar a quienes, previamente, habían establecido que serían elegidos para ejecutar los contratos. Por otro lado, los apelantes refieren que la sentencia de primera instancia invirtió la carga de la prueba en tanto afirmó que el hecho de que la defensa no hubiese aportado la invitación a contratar ni las hojas de vida de los oferentes, los cuales no están en las carpetas de los contratos aportadas por el ente acusador, da lugar a concluir que esos documentos no hicieron parte del proceso de selección, desconociendo que la duda debe resolverse a favor de los procesados; sin embargo, tal duda no se configuró porque la inexistencia de una selección objetiva de contratistas así como el interés de que particulares obtuviesen un beneficio económico, fue demostrada a través de varios hechos indicadores que se han mencionado líneas atrás, entre ellos la similitud en el contenido de las propuestas así como su texto genérico y la inexistencia de alguna mención por parte de los oferentes sobre su formación académica o experiencia, lo que desdibuja que se tratara de una competencia para ser elegidos como contratistas.
Responsabilidad penal de M.A.G.F: Por otro lado, la Fiscalía apeló la decisión de absolver a M.A.G.F como cómplice del delito de interés indebido en la celebración de contratos y coautora del punible de falsedad en documento privado, este último se declarará prescrito como se explicó líneas atrás. La Sala de Casación Penal en providencia SP1402-2017 (46099) del 8 de febrero de 2017 y citando pronunciamiento de esa Corporación Judicial del 4 de abril de 2003 radicado No. 12742 señaló que la complicidad exige la configuración de ciertos requisitos: “a) Que exista un autor -o varios-. b) Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer.
Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final. c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso” La Corte explicó que, para considerar adecuada la atribución a título de cómplice debe demostrarse que conocía de la naturaleza delictuosa y tuvo la voluntad –antes o durante su ejecución- de contribuir al mismo, para lo cual concertó con el o los autores y acordó su intervención, así ésta fuese posterior.
A través del testimonio de L.F.F.M. se probó el parentesco entre las procesadas S.M.O.G y M.A.G.F pues indicó que se trata de madre e hija, quien también señaló que conoce a las dos y que ambas son abogadas. Prueba que es válida a la luz del artículo 373 de la Ley 906 de 2004, que consagra el principio de la libertad probatoria y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la SP2456-2019, bajo radicado No. 50245 explicó que no existe una única prueba conducente para este fin: “Respecto del estado civil de las personas (nacimiento, muerte, matrimonio, entre otros), la ley procesal penal no dispone una tarifa probatoria; por lo que, la demostración de todas sus manifestaciones, por virtud de la regla general trascrita, puede realizarse a través de cualquier medio de conocimiento lícito, como lo es la prueba testimonial.
En consecuencia, si la sentencia que condenó a GIOVANNI ANDRÉS CARDONA establece que C.C.G. nació el 12 de mayo de 2000, a partir de las declaraciones rendidas por la misma joven y por su madre Darnelly Gutiérrez Cardona, ninguna irregularidad se cometió en la prueba de ese hecho”. Se aportó como prueba de cargo un acta de conciliación llevada a cabo en la fiscalía, de fecha “06/09/2007” en la cual el señor L.F.F.M. compareció como querellado en compañía de M.A.G DE O. quien actuó como su apoderada, se observa que esta última se trata de la procesada en este asunto M.A.G.F porque en la citada acta así como en las propuestas relacionadas con los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 se identifica con el mismo número de tarjeta profesional, esto es, 95.571.
Las propuestas firmadas por M.A.G.F que se encuentran en las carpetas de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007, tienen las mismas características que las destacadas líneas atrás, esto es, son genéricas, en ellas se indica que la oferente tiene la capacidad técnica para ejecutar el contrato, pero sin justificarlo, transcriben el objeto contractual, señalan el valor y la necesidad de obtener un anticipo sin explicación alguna.
La Sala considera que se demostró que la procesada G.F tuvo una contribución, dolosa, en la realización de la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos, lo cual se deduce de su calidad de profesional del derecho, del contenido de las propuestas, el parentesco con una de los contratistas, así como su cercanía con el concejal L.F.F.M..
En efecto, los escritos en los cuales M.A.G.F manifestó que presentaba ofertas para contratar con Red Salud reflejan su intención de aportar a que el trámite en el que su hija S.M.O.G se beneficiaría como contratista, estuviese revestido de aparente selección objetiva, pues tales propuestas no reflejan la intención o deseo de la procesada M.A. de ser elegida contratista pues, se insiste, no solo replica el objeto contractual sino que alude a normas genéricas acerca de la contratación estatal y aquellas que rigen a las empresas sociales del estado, sin hacer ninguna mención a cuáles son las aptitudes que reflejarían su capacidad para prestar el servicio requerido por la entidad, aunado a que tampoco indica bajo qué criterio señaló el valor del contrato ni justificó la necesidad de requerir un anticipo por el 50% de ese monto.
Quiere decir lo anterior que la fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia al demostrar que la acusada G.F era consciente del fin ilícito que se pretendía con esas ofertas y aportó a la consumación del delito de interés indebido en la celebración de contratos, contribuyendo con la firma de sus aparentes propuestas a la simulación de un proceso contractual transparente y objetivo en el que su descendiente obtendría el beneficio de ser vinculada a Red Salud como contratista.
Precisada la responsabilidad de la enjuiciada G.F y abordando el tema de la dosificación, el delito contra la administración pública contenido en el artículo 409 del Código Penal, consagra una pena de 64 a 216 meses de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses, por cuanto la procesada actuó en calidad de cómplice, de conformidad con el artículo 30 del Código Penal, la pena se disminuye de una sexta parte a la mitad, esto es, los extremos se modifican a 32 a 180 meses para la pena de prisión, 33.33 a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la pena de multa y 40 a 180 meses para la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Los cuartos de movilidad se determinan así: Pena de prisión: (en meses) Cuarto mínimo: 32 a 69 meses Cuartos medios: 69 meses 1 día a 143 meses Cuarto máximo: 143 meses 1 día a 180 meses Pena de multa en salarios mínimos legales mensuales vigentes: Cuarto mínimo: 33.33 a 87.50 SMLMV Cuartos medios: 87.50 a 195.83 SMLMV Cuarto máximo: 195.83 a 250 SMLMV Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (meses) Cuarto mínimo: 40 a 75 meses Cuartos medio: 75 y 1 día a 145 meses Cuarto máximo: 145 a 180 meses Teniendo en cuenta que en este caso no se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, la pena a imponer será en el cuarto mínimo, es decir, de 32 a 69 meses de prisión, 33.33 a 87.50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 40 a 75 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Ya en el cuarto respectivo, en aplicación de los parámetros reglados en el artículo 61 del Código Penal, y siguiendo los criterios de la primera instancia, la Sala estima procedente imponer la pena mínima, que equivale a 32 meses de prisión, 33.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 40 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pena que responde a los parámetros legales de: intensidad del dolo, el daño causado y la necesidad de pena.
Ahora, se imputó la conducta de interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo, por cuando la enjuiciada firmó propuestas para dos procesos precontractuales, esto es, aquellos que dieron lugar a los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007 por lo cual se incrementará la pena de prisión en dos meses, en total 34 meses de prisión. Respecto a la pena principal de multa establecida en el artículo 409 del Código Penal y aplicando lo establecido en el artículo 39 numeral 4º de la misma norma, en virtud al concurso homogéneo del punible de interés indebido en la celebración de contratos, se fijará en un monto total de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En cuanto a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se incrementará en un 5% porcentaje en que se incrementó la pena de prisión, lo que corresponde a 2 meses, es decir, un total de 42 meses. En conclusión, la pena fijada a M.A.G.F es de 34 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2007 (fecha en que se celebró el último contrato materia de este asunto), es decir, $28.910.442 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 42 meses.
Por tratarse de primera condena frente a la enjuiciada M.A.G.F se aplicarán las reglas fijadas por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP1263-2019 del 3 de abril de 2019, relacionadas con el trámite de la solicitud de doble conformidad judicial establecida por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018.
En consecuencia, se advierte que contra este fallo procede la impugnación especial para M.A.G.F y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover la impugnación especial será el de cinco días siguientes a la notificación de esta decisión. Si la procesada condenada por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según el artículo 179 de la Ley 906, luego de lo cual, se remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal.
El recurso extraordinario de casación podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta providencia. Rebaja de pena por reintegro de lo apropiado El artículo 401 del código penal vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, es decir sin la modificación establecida en la Ley 1474 de 2011, señala: “ARTÍCULO 401.
CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN PUNITIVA. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte.” En atención a lo probado en el expediente, el acuerdo entre la gerente de la época de Red Salud Armenia, G.I.H.R., junto a los concejales R.A.R MORALES y L.F.F.M. consistió en que todos se beneficiarían del 50% del valor de cada contrato.
A través de comprobante de egreso del “03/03/2006” emitido por Red Salud Armenia, se probó el pago de la suma de $29.127.600 a favor del Consorcio Estado Jurídico por concepto de “anticipo del 50% sobre el contrato No. 38” y el comprobante de egreso del “18/01/2007” emitido por Red Salud Armenia, demostró el pago de la suma de $30.012.000 a favor del Consorcio Abogados Asesores por concepto de “pago por el 50% contrato No. 0006 prestación de servicios de auditoría y consultoría integral (…)”, es decir, se acreditó el pago del 50% de cada contrato que corresponde al monto total de $59.139.600.
En el marco del preacuerdo celebrado por R.A.R.M. y L.F.F.M., se aportó al expediente acta del comité de conciliación celebrado el 20 de septiembre de 2018 en Red Salud E.S.E., en el cual se acordó que los procesados en mención pagarían la suma de $55.000.000, por cuanto Martha Amparo Ramírez García previamente canceló $5.000.000. La Jueza de primera instancia aplicó una rebaja de pena proporcional al reintegro parcial consistente en 54.16% de la reparación efectivamente probada para ese momento.
Con posterioridad a la sentencia apelada, Red Salud Armenia informó mediante oficio del 30 de octubre de 2019, que de acuerdo a lo certificado por el tesorero general de esa entidad, se recibió la suma de $55.000.000 como cumplimiento del acuerdo de pago aprobado por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de esa entidad, por tanto, indicó que la misma fue “indemnizada en su totalidad”; información de la que se concluye que es procedente aplicar el artículo 401 inciso segundo del Código Penal, es decir, se disminuirá la pena impuesta al delito de peculado por apropiación en una tercera parte.
Se resalta que como lo explicó la Sala de Casación Penal en decisión SP 39936 del 20 de noviembre de 2013, “la reducción de la sanción por reintegro no genera la modificación de los extremos de la sanción, pues se trata de un acto post delictual, cuya aplicación se produce una vez tasada la pena”. Aunado a lo anterior, respecto a la aplicación de la rebaja de pena por causa de reintegro total de lo apropiado cuando se endilga concurso de conductas punibles, la Sala de Casación Penal en providencia AP2812-2015 del 25 de mayo de 2015, explicó: “(…) si se trata de que el acusado pagó el monto de lo que se consideró apropiación ilegal, esa circunstancia, acorde con el inciso segundo del artículo 401 del C.P., solo afecta el delito de peculado y no la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por manera que se observa ostensible el yerro del Ad quem cuando aplicó la atemperación de la tercera parte a la suma entre el delito base (48 meses) y lo que consideró necesario incrementar por el concurrente (10 meses).
Vale decir, la tercera parte de reducción operó sobre 58 meses. Entonces, si se asumió más grave el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y es evidente que el mínimo de pena dispuesto por el Tribunal, 48 meses (…), no puede ser afectado por la rebaja producto del pago del dinero, sigue incólume este monto como base de dosificación. Y, dado que Ad quem consideró necesario incrementar diez meses más por el delito concurrente de peculado, a este monto se le efectúa la reducción de la tercera parte, hasta derivar en un quantum de 6 meses y 20 días.” Se desprende de la sentencia citada que contrario a la dosificación llevada a cabo en primera instancia, la rebaja de pena por reintegro de lo apropiado, esto es la atenuación punitiva señalada en el artículo 401 del Código Penal, se aplica únicamente a la pena prevista para el delito de peculado por apropiación, no al monto total de la misma incluyendo los incrementos en virtud del concurso de conductas punibles.
Bajo la precisión señalada, la aludida circunstancia de atenuación punitiva se aplica así: G.I.H.R. Se tasó la pena por el delito de peculado por apropiación en 99 meses de prisión y multa de $60.000.000, por causa del reintegro total de lo apropiado por parte de los demás procesados, se reduce a 66 meses y $40.000.000. A las cifras señaladas, se suman los montos fijados en primera instancia por las conductas concurrentes, es decir, 4 meses por el concurso homogéneo del delito de peculado por apropiación (el incremento era de 6 meses, pero se le deducen dos por la atenuante), 18 meses por el concurso homogéneo del delito de interés indebido en la celebración de contratos y 12 meses por el delito contra la fe pública, así como multa de $8.127.538.
Es decir, una pena total de 100 meses de prisión, multa de $48.127.538 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. S.M.O.G Se tasó la pena por el delito de peculado por apropiación en 48 meses de prisión y $30.000.000 como multa, que, por causa del reintegro total de lo apropiado, se reduce a 32 meses y $20.000.000.
Al monto señalado se suman aquellos establecidos en primera instancia por las conductas concurrentes, es decir, 2 meses por el concurso homogéneo del delito de peculado por apropiación (el incremento era de 3 meses, pero se le deduce uno por la atenuante), 9 meses por el concurso homogéneo del delito de interés indebido en la celebración de contratos, así como multa de $4.063.769.
Es decir, una pena total de 43 meses de prisión, multa de $24.063.769 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. S.E.A.O.: Se tasó la pena por el delito de peculado por apropiación en 48 meses de prisión y multa de $30.000.000. En virtud al reintegro total se reduce a 32 meses y $20.000.000, cifras a las que se suman los montos establecidos en primera instancia por las conductas concurrentes, es decir, 6 meses por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, así como multa de $2.706.288.
Es decir, una pena total de 38 meses de prisión, multa de $22.706.288 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Inhabilidad intemporal El artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, vigente al momento de los hechos materia de este asunto, establece en su inciso 5 que: (…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.” La Corte Constitucional en sentencia C-652 de 2003 examinó la inhabilidad intemporal confrontada con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos u funciones públicas señalada para varios delitos contra la administración pública, entre ellos el contenido en el artículo 409 del Código Penal de interés indebido en la celebración de contratos: “En concordancia con lo anterior, la frase “de cinco (5) a doce (12) años”, contenida simultáneamente en los artículos 408, 409 y 410 es exequible bajo la condición que si en el caso particular el delito produce un menoscabo directo del patrimonio público, la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas no podrá ser la señalada en la norma, sino la intemporal del artículo 122 constitucional.
Con todo, es indispensable hacer una precisión acerca del artículo 409 del Código Penal. Al estudiar dicha norma, la Sentencia C-128 de 2003 procedió a declararla exequible sin condicionamiento alguno y sin relativizar los efectos de su decisión. El fallo cubrió la totalidad del artículo 409, por lo que sobre el mismo operaron los efectos de la cosa juzgada constitucional.
En este sentido, esta Corporación debe estarse a lo resuelto en dicho fallo, lo que no obsta para que el juez penal dé aplicación directa al artículo 122, inciso 5º, de la Constitución Política cuando verifique que la celebración indebida de contratos ha derivado en perjuicio para el patrimonio del Estado. Actuando de este modo, el juez aplica el principio hermenéutico de la eficacia directa de la Constitución, reconociéndole el carácter prevalente a la norma superior.” La inhabilidad intemporal en mención opera respecto a G.I.H.R., S.E.A.O. y S.M.O.G en tanto la consumación de los delitos endilgados, conllevó a que dos personas que se desempeñaban como concejales, así como la acusada H.R. se apropiaran del 50% del valor de los contratos 038 de 2006 y 06 de 2007.
Si bien en la sentencia de primera instancia no se impuso dicha sanción, es posible aclararlo en segunda instancia, pues opera de pleno derecho. La aludida sanción no será impuesta a M.A.G.F en tanto no se demostró que con su conducta individualmente considerada se hubiese afectado el patrimonio del Estado, pues su responsabilidad en calidad de cómplice en el delito de interés indebido en la celebración de contratos, estuvo encaminado a dar apariencia de selección objetiva y transparencia a un proceso precontractual, sin que de ese comportamiento se derive un nexo directo con la apropiación de recursos públicos.
Subrogados penales: Suspensión condicional de la ejecución de la pena: El artículo 63 de la ley 599 de 2000, en su redacción vigente para la época de los hechos, señala los requisitos para la concesión de dicho subrogado penal. “ARTÍCULO
63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.
Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. <Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento.” El requisito establecido en el numeral 1 de la norma transcrita se satisface únicamente frente a la procesada M.A.G.F a quien le fue impuesta 34 meses de prisión, la pena privativa de la libertad impuesta a los demás acusados excede los 36 meses o 3 años, por tanto, no les asiste derecho de acceder a ese beneficio.
Con relación al numeral 2, esto es, los antecedentes individuales, sociales y familiares de la enjuiciada G.F se resalta que con anterioridad a la ocurrencia de los hechos que dieron origen al presente asunto, no registra ni siquiera la existencia de procesos penales en su contra y aun cuando en el trámite de primera instancia demostró sus dificultades de salud, asistió a un número importante de audiencias, evidenciando su interés en comparecer a la actuación. Para la Sala, esas circunstancias permiten inferir fundadamente que, en este caso concreto, no es necesaria la ejecución de la pena privativa de la libertad, razón por la que la acusada M.A.G.F tiene derecho al subrogado reclamado.
En consecuencia, se suspenderá la ejecución de la pena de prisión impuesta a M.A.G.F, por un período de prueba de tres años, durante el cual deberá cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 65 del Código Penal. Para ello, la sentenciada deberá suscribir un acta de compromiso y garantizará ese cumplimiento con caución prendaria por valor de $ 980.657, que depositará en la cuenta del Juzgado de conocimiento.
Las demás penas impuestas en la sentencia se harán efectivas. A la condenada se advertirá que, si durante el período de prueba viola alguna de las obligaciones impuestas, se ejecutará la pena de prisión que ha sido suspendida y se hará efectiva la caución (artículo 66 del Código Penal). Con relación a los demás condenados no es factible conceder el subrogado a la luz de la legislación posterior por cuanto está prohibido el beneficio por el artículo 68 A del Código Penal.
Prisión domiciliaria a favor de S.M.O.G La Jueza a-quo señaló que la presencia de la acusada no es indispensable en el hogar y, por tanto, no acreditó que ostentara la calidad de madre cabeza de familia, pues no probó que existiese una deficiencia sustancial de ayuda de lo demás integrantes del núcleo familiar, ni se acreditó la ausencia permanente del progenitor de su descendiente, aunado a que tampoco se demostró que la progenitora de la procesada, esto es, M.A.G.F estuviese imposibilitada de valerse por sí misma.
La defensa de la procesada S.M.O.G controvirtió la sentencia de primera instancia que negó a su favor el beneficio de prisión domiciliaria, argumentando que no se tomó en cuenta que la condición de hijo de familia se extiende hasta los 25 años cuando cursa estudios universitarios, como ocurre en este caso; además, se desconoce la ubicación del progenitor de la joven.
La Sala de Casación Penal en decisión SP4945-2019 radicación No. 53863 del 13 de noviembre de 2019 explicó que de acuerdo a las leyes 82 de 1993 y 750 de 2002 el beneficio de prisión domiciliaria bajo la modalidad de madre cabeza de familia opera cuando la condenada “constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud”, beneficio que la Corte Constitucional extendió a los hombre que cumplan con las citadas condiciones.
La misma Corporación Judicial en cita y refiriéndose a pronunciamientos de la Corte Constitucional, explicó lo siguiente, en providencia del 31 de mayo de 2017 radicación No. 46277: “De allí que el mismo tribunal constitucional puntualizara que en materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia: (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.” La procesada O.G. invoca la concesión de prisión domiciliaria argumentando que está a cargo de su hija, mayor de edad, así como de su progenitora adulta mayor y que padece quebrantos de salud.
La condición de cabeza de familia exige que se tenga el cuidado de hijos menores o mayores discapacitados, condiciones que no se cumplen en este caso, por cuanto la descendiente de la acusada actualmente tiene 19 años de edad y cursa estudios universitarios. Aunque el defensor apelante afirma que también debe aplicarse ese beneficio respecto de hijos menores de 25 años que se encuentren adelantando estudios, lo cierto es que, no se probó que la hija de la enjuiciada estuviese completamente imposibilitada para valerse por sí misma, sino también por cuanto no se acreditó una deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar extenso tanto materno como paterno, por lo cual en este caso no se colman las exigencias normativas para considerarla como madre cabeza de familia en los términos antes reseñados.
De igual manera, tal como lo consideró el Juzgado de primera instancia, las pruebas aportadas para demostrar la condición de salud de M.A.G.F, progenitora de S.M.O., dan lugar a concluir que, si bien ha sido diagnosticada con varias patologías, refieren que se encuentra en “buen estado general”. En consecuencia, se confirmará la decisión de negar el subrogado de prisión domiciliaria a favor de S.M.O.G. Se precisa que el beneficio de prisión domiciliaria transitoria establecido en el Decreto 546 del 14 de abril de 2020 en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica no se aplica a ninguno de los procesados, porque están excluidos del mismo los delitos de peculado por apropiación e interés indebido de celebración de contratos.
Finalmente, se aclara que la amortización de la pena de multa impuesta a S.E.A.O. y concedida en primera instancia en 24 cuotas, se modificará en el sentido de precisar que el valor de cada cuota corresponde a novecientos cuarenta y seis mil noventa y cinco pesos ($946.095). Conclusión Durante el trámite de primera instancia operó la prescripción de la acción penal frente al delito de falsedad en documento privado.
La fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia de todos los procesados, esto es, G.I.H.R., S.E.A.O., S.M.O.G y M.A.G.F en tanto se probó que son responsables de los delitos endilgados por el ente acusador y en las calidades señaladas desde la formulación de imputación. Se demostró el reintegro de la totalidad de la suma apropiada, por tanto, es procedente aplicar la atenuación punitiva establecida en el artículo 401 del Código Penal, reducción que solo opera frente a la tasación del punible de peculado por apropiación. Por causa de la afectación al patrimonio del Estado, es procedente imponer la pena de inhabilitación intemporal a G.I.H.R., S.E.A.O. y S.M.O.G. El subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena solo se concede a M.A.G.F porque los demás acusados no reúnen el requisito objetivo para acceder al mismo, pues las condenas son superiores a 3 años de prisión. S.M.O.G no demostró la condición de madre cabeza de familia, por tanto, no tiene derecho a ser beneficiaria de la prisión domiciliaria.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
MODIFICAR la sentencia proferida el 25 de octubre de 2019, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR PRESCRITA la acción penal correspondiente al delito de falsedad en documento privado endilgado a S.E.A.O., S.M.O.G y M.A.G.F.
SEGUNDO: MODIFICAR la condena impuesta a G.I.H.R. identificada con cédula de ciudadanía No. 31406179 de Cartago Valle, la cual quedará en cien (100) meses de prisión, multa de cuarenta y ocho millones ciento veintisiete mil quinientos treinta y ocho pesos ($48.127.538) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión.
TERCERO: MODIFICAR la condena impuesta a S.M.O.G identificada con cédula de ciudadanía No. 41.930.832 de Armenia Quindío, la cual quedará en cuarenta y cuatro (43) meses de prisión, multa de veinticuatro millones sesenta y tres mil setecientos sesenta y nueve pesos ($24.063.769) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión.
CUARTO: MODIFICAR la condena impuesta a S.E.A.O. identificado con cédula de ciudadanía No. 93.399.171 de Ibagué Tolima, la cual quedará así: penas principales de treinta y ocho (38) meses de prisión, multa de veintidós millones setecientos seis mil doscientos ochenta y ocho pesos ($22.706.288) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión QUINTO: REVOCAR LA ABSOLUCIÓN de M.A.G.F identificada con cédula de ciudadanía No. 24.480.223 expedida en Armenia, Quindío, y, en su lugar CONDENARLA en calidad de cómplice del delito de Interés Indebido en la Celebración de Contratos establecido en el artículo 409 de la Ley 599 del 2000, en concurso homogéneo, a las penas principales de treinta y cuatro (34) meses de prisión, multa de veintiocho millones novecientos diez mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos ($28.910.442) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cuarenta y dos (42) meses.
Asimismo, CONCEDERLE la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres (3) años, durante el cual deberá cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 65 del Código Penal. Para ello, la sentenciada deberá suscribir un acta de compromiso y garantizará ese cumplimiento con caución prendaria por valor de novecientos ochenta mil seiscientos cincuenta y siete pesos ($980.657), que depositará en la cuenta del Juzgado de conocimiento.
SEXTO: ACLARAR que, para la amortización a 24 cuotas de la pena de multa de S.E.A.O., el valor de cada cuota corresponde a novecientos cuarenta y seis mil noventa y cinco pesos ($946.095).
SÉPTIMO: CONFIRMAR la decisión primera instancia que NEGÓ a G.I.H.R., S.E.A.O. y S.M.O.G el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena.
OCTAVO: CONFIRMAR la decisión primera instancia que NEGÓ a G.I.H.R. y S.M.O.G el beneficio de prisión domiciliaria.
NOVENO: Aclarar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es de carácter intemporal, conforme a lo señalado en la parte motiva, con relación a los procesados: G.I.H.R., S.E.A.O. y S.M.O.G. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden la impugnación especial y el recurso extraordinario de casación, en las condiciones referidas en la parte motiva de esta providencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ