PRISIÓN DOMICILIARIA/PADRE CABEZA DE FAMILIA/Requisitos/Ley 750 de 2002 y Art. 38 G, Ley 599 de 2000 “…A su turno, el artículo 68 A del Código Penal prohíbe la prisión domiciliaria y en el inciso segundo expone un listado taxativo de los delitos excluidos del beneficio, pero a renglón seguido en el parágrafo 1º del mismo artículo, crea la excepción: “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código”.
Ello significa que cuando la solicitud de prisión domiciliaria se fundamente en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, no es posible negarla bajo las exclusiones establecidas en el artículo 68 A ibídem, por el contrario, debe ajustarse a los postulados que para esa sustitución impone la misma norma. De este modo y atendiendo el criterio de la Sala de Casación Penal, es claro que el juez de conocimiento sí está habilitado para pronunciarse en torno a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena prisión y otros beneficios, lo cual se efectuará atendiendo los fines de la pena y la reglamentación de los subrogados.
CITAS: Arts. 46, 47 Constitución Política; Art. 2 Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008; Ley 750 de 2002; Art. 38 G Ley 599 de 2000; leyes 1251 de 2008, 1315 de 2009 y 1850 de 2017; Art. 38 Ley 599 de 2000; Art. 38 G del Estatuto Punitivo, adicionado por la Ley 1704 de 2014; Art. 68 A C.P.; C- 184 de 2003; Casación Penal, sentencia SP4945 del 13 de noviembre de 2019, radicado No. 53863;
Casación Penal, sentencia SP1207 radicado No.45900 del 1 de febrero de 2017. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo diecinueve (19) de dos mil veinte (2020) Radicación: 11 001 60 00000 2018 01929 Procesado: J.D.S.G. Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Acta No. 059 Fecha de Lectura: 27 de mayo de 2020 Hora: 11.00 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 18 de diciembre de 2019, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: “Para el 27 de octubre del año 2016 se recibe información de fuente humana de sexo masculino en las instalaciones de la Unidad Básica de Investigación Criminal Quimbaya Quindío, el cual no revelo sus datos personales ya que teme por su vida, quien manifestó que tenía información de Homicidios ocurridos para esa fecha en el municipio de Quimbaya, más exactamente de los occisos conocidos con los alias de COSCULLEULA, JHON Y EL COJO O CARLITOS.
Lo manifestado por la Fuente Humana indica que la persona que ordena ejecutar estos asesinatos es una persona de sexo masculino conocido con el alias de CARTAGO, ciudadano que se encuentra recluido en un centro penitenciario y carcelario (INPEC) del Municipio de JAMUNDI Valle del Cauca, desde allá utilizó los abonados telefónicos Nro. 300-2532092 y 323-2292138, toma contactos con sus hombres de confianza, que son conocidos con los alias de PERFUME, CRISTIAN Y EL ENANO quienes son los encargados de controlar los sitios de venta de sustancia estupefaciente en la zona de tolerancia y la comisión de homicidios por ajuste de cuentas dentro de la misma, la Fuente Humana indica varias personas conocidas con los alias de Daniela, Nicolás, Salsa, Yuri, La Sufrida, Pepe, David, Jairo.
En el desarrollo de la investigación se realizaron labores de campo en el municipio de Quimbaya Quindío en la totalidad de la Jurisdicción, verificando la información obtenida de las entrevista a testigos, interrogatorios a indiciado, entrevistas con habitantes del municipio, ayuda del sistema SPOA donde se logró obtener cada una de las identidades de cada uno de los integrantes de las (sic) organización criminal, con lo que finalmente se solicitó a la registraduria nacional del estado civil mediante orden a policía judicial cada una de sus consultas web.
Con la recolección de los EMP de prueba legalmente obtenida, se logró establecer el nivel de jerarquía y rol de cada uno de los integrantes de la organización criminal, motivo por el cual fueron vinculados a la investigación a los siguientes ciudadanos a la Organización Criminal así: Almacenador y distribuidor de estupefacientes de la organización criminal Nombre: J.D. Apellidos: S.G. Alias: Minga Cédula: xx…”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 1º de junio de 2018, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Quimbaya, Quindío, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra del ciudadano J.D.S.G., por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes determinada en el artículo 376 inciso tercero del C.P, en calidad de autor, cargos que no fueron aceptados por el imputado.
En audiencia celebrada el 1 de octubre de 2019, el delegado de la Fiscalía modificó el escrito de acusación por estricta tipicidad, efectuando una variación en la calificación jurídica, explicando que la conducta se encuadra en el inciso segundo, dado que nunca se incautaron estupefacientes que permitieran ubicar la conducta en un inciso diferente, oportunidad donde el procesado indicó su intención de realizar un preacuerdo con la Fiscalía. En esa misma diligencia, la Fiscalía verbalizó el preacuerdo, indicando que S.G. aceptaba los cargos imputados y se le reconocía como único beneficio variar el grado de participación de autor a cómplice y se fijaba una pena a imponer de 32 meses de prisión y multa equivalente a 1 SMLMV.
La jueza de conocimiento verificó que la aceptación de cargos fuera libre, consciente y voluntaria, del mismo modo, aprobó el acuerdo suscrito. Seguidamente, el 18 de diciembre de 2019, se realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia, conforme lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, diligencia donde la Defensa, con base en la Ley 750 de 2002, solicitó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia en favor de su representado.
Igualmente, como petición subsidiaria requirió la aplicación de la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000. Para tal fin, expresó que el acusado era hijo de María Lucero Gutiérrez Rendón, perteneciente al grupo poblacional de la tercera edad y quien padecía una enfermedad que le impedía laborar y subsistir por sus propios, tal como como lo había certificado el médico cirujano Alberto Betancourt, aportando de esta manera documento suscrito por dicho galeno. Igualmente, puntualizó que tenía arraigo en el municipio de Quimbaya, donde había residido toda su vida y era miembro de la comunidad.
Por otro lado, aludió que se contaba con declaración extra juicio rendida por Carolina Varela Bonilla, quien residía en el barrio Buenos Aires del municipio de Quimbaya y señaló conocer al enjuiciado desde hace 8 años, tratándose de una persona comprometida y responsable con su señora madre, siendo el único que veía por ella conforme su discapacidad visual y su problema de cadera.
En el mismo sentido, se contaba con la declaración de Ricaurte Martínez Morales, quien adujo conocer al procesado desde hace 24 años y dar fe de que se trataba de una persona responsable con su madre, asimismo, que como ayudante de construcción obtenía los recursos para apoyarla, quien dependía económica y moralmente de él. Precisó que S.G. era una persona reconocida por la comunidad del municipio de Quimbaya, además, había tenido un desempeño por lo general bueno a excepción de algunos errores, de los cuales estaba arrepentido y con la intención de resocializarse.
Adujo que el acusado ostentaba la condición de padre cabeza de hogar en relación con su madre, quien por sus condiciones médicas y su edad no podía valerse por sí misma. Para tal fin, citó la sentencia SP4945 del 13 de noviembre de 2019, bajo radicado No. 53.863 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde el máximo tribunal señaló que en dicha figura no solo estaban comprendidos los hijos menores, sino también las personas discapacitadas que no podían laborar y quienes dependían económicamente de la persona procesada.
En torno a la segunda de las peticiones, expuso que el imputado se encontraba en detención preventiva desde el 29 de mayo de 2018, es decir, había superado la mitad de la pena impuesta correspondiente a 16 meses de prisión, del mismo modo, se comprometía a prestar la caución concerniente, lo que significaba que cumplía los requisitos contemplados en el artículo 38 G de la Ley 599 de 2000.
Señaló que el juez de conocimiento era el competente para determinar la procedencia de un subrogado penal y no se requería que la sentencia estuviere ejecutoriada. LA DECISIÓN APELADA La Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia condenó a J.D.S.G. como cómplice de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, imponiéndole una pena de 32 meses de prisión y multa equivalente a 1 SMLMV para el año 2016, en vista del preacuerdo suscrito entre Fiscalía y Defensa.
Manifestó que existía un mínimo probatorio, del cual podía inferirse no solo la tipicidad del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, sino la responsabilidad por parte de S.G., quien además de forma libre, voluntaria y debidamente asesorado aceptó los cargos atribuidos. Por otro lado, puntualizó que la conducta se tornaba en antijurídica, pues el acusado lesionó sin justa causa el bien jurídico tutelado de la salud pública, adicionalmente, culpable por cuanto tenía la capacidad para conocer su ilicitud y carácter injusto.
En lo que tiene que ver con la prisión domiciliaria contemplada en la Ley 750 de 2002, señaló que si bien se había probado que J.D.S.G. era hijo de la señora María Lucero Gutiérrez Rendón, quien presentaba un retardo psicomotor, no podía desplazarse por sus propios medios y requería acompañamiento permanente, lo cierto era que no se acreditaba la deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, es decir, que la señora Gutiérrez Rendón ante la privación de la libertad de su hijo iba a quedar en un estado definitivo de abandono y desprotección. De esta manera, negó la prisión domicilia como padre cabeza de familia.
En lo que respecta a la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, expresó que dicha modalidad estaba incluida dentro de la prohibición contemplada en el artículo 68 A ibídem, frente a la exclusión de beneficios y subrogados penales. Ahora, que, si en gracia de discusión no encajara dentro de la prohibición objetiva mencionada, la concesión de dicha figura era competencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
Finalmente, dispuso que una vez ejecutoriada la sentencia, se librara comunicación al INPEC, a efectos de que procediera al traslado del procesado desde su lugar de domicilio hasta el establecimiento de reclusión para el cumplimiento de la pena impuesta. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, interpuso recurso de apelación. En cuanto a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, alega que de las declaraciones extra juicio aportadas se evidencia que J.D.S.G. tiene a su cargo el sostenimiento exclusivo de su señora madre, quien pertenece al grupo poblacional de la tercera edad y se encuentra gravemente enferma.
Refiere que, con la decisión adoptada, la madre del procesado queda totalmente desprotegida y lanzada a su propia suerte. Afirma que tal como lo señala la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el ámbito de la prisión domiciliaria no son solo relevantes las accionantes afirmativas en favor de las madres cabeza de familia, sino también la protección de otros grupos de personas especialmente vulnerables, como los adultos mayores o quienes padecen graves afecciones físicas o mentales.
Indica que la sentencia C 184 de 2003 de la Corte Constitucional se da en relación con una demanda de constitucionalidad frente a la exclusión de hijos de padres cabeza de hogar y es únicamente en cuanto a ello que se pronuncia el alto tribunal, excluyendo otros grupos poblacionales tal como lo expuso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP4945, radicado No. 53863 del 13 de noviembre de 2019.
Atendiendo el pronunciamiento efectuado por el máximo tribunal de la justicia ordinaria en materia penal, solicita a este Tribunal efectuar una interpretación especifica que sirva de unificación en el Distrito Judicial. Por otro lado, expresa que en materia penal debe existir una interpretación favorable al procesado, asimismo, que, si bien el artículo 38G del Código Penal determina unas exclusiones específicas, dentro de ellas no se encuentra las personas que resulten condenadas por el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, como es el caso de su representado.
Explica que se trata de una norma especial y más favorable, en virtud de los principios constitucionales. En conclusión, solicita se revoque la decisión adoptada en primera instancia y, en consecuencia, se otorgue a J.D.S.G. el beneficio de prisión domiciliaria, bien sea por la aplicación del artículo 2 de la Ley 750 de 2002 o del canon 38 G del Código Penal.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de J.D.S.G. la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002 o, en su defecto, la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G de la Ley 599 de 2000.
Antes de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará si es posible conceder la prisión domiciliaria establecida en la Ley 750 de 2002, cuando otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, diferentes de los hijos menores o impedidos, dependan exclusivamente del procesado (hombre), atendiendo que el mismo reúne los requisitos determinados en la norma para ser catalogado como padre cabeza de familia.
La definición de madre o padre cabeza de familia, se encuentra en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, que indica lo siguiente: “Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido… En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas por fuera del original). A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
Atendiendo las normas transcritas, es claro que la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia puede invocarse cuando la procesada tiene a su cargo hijos menores, igualmente, cuando constituye el único apoyo económico y emocional de otras personas incapaces o incapacitadas, en virtud de su edad o sus problemas de salud. Debe destacarse que, en principio, este beneficio solo estaba previsto para las mujeres, por lo que el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 fue demandado ante la Corte Constitucional, bajo la tesis de que eran discriminados los hijos de los hombres procesados, cuando quiera que estos estuvieren bajo los postulados de la Ley 750 de 2002, es decir, dependan exclusivamente de su padre ante la ausencia de la madre.
En efecto, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, resolvió la demanda propuesta mediante la sentencia C- 184 de 2003, planteando el siguiente problema jurídico: ¿Es contrario al artículo 44 superior una norma que protege el derecho de los menores a recibir amor y cuidado cuando dependen de una mujer cabeza de familia, pero no así a los que dependen de su padre, cuando éste sea cabeza de familia? Considerando el interés superior de los hijos menores o impedidos, el Alto Tribunal reconoció el derecho de prisión domiciliaria en los términos consagrados en la Ley 750 de 2002, a aquellos hombres que estuvieren en la misma situación de una mujer cabeza de familia, encargada del cuidado y la protección de niños, cuya presencia en la familia fuere necesaria e imperativa.
De esta manera, concluyó que: “Por estas razones la Corte también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él. No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos.
El hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento. 6.5. Constata la Corte que la norma parcialmente acusada alude tanto a los hijos menores como a los mayores “con incapacidad mental permanente”. Las consideraciones anteriores son extendibles a estos últimos en virtud del artículo 42 de la Constitución según el cual los principales deberes de los padres para con sus hijos subsisten “mientras sean menores o impedidos”.
De esta forma, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, “En el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido” (Negrillas del Tribunal).
Esta Corporación, debe señalar que en esa oportunidad la Corte Constitucional no se pronunció acerca de la exequibilidad del trato diferenciado en torno a otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, en razón a que la demanda de constitucionalidad presentada únicamente cuestionó dicho trato en relación a los hijos de los padres cabeza de familia.
Ahora, en un caso similar al que nos ocupa y en el que un ciudadano procesado solicitaba la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia respecto a su progenitora y un hermano enfermos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP4945 del 13 de noviembre de 2019 y bajo radicado No. 53863, hizo el siguiente pronunciamiento: “Según se indicó en los párrafos anteriores, el tema no fue resuelto en la sentencia C-184 de 2003, porque allí solo se analizó el trato legal diferenciado a los hijos de los procesados, dependiendo exclusivamente de si su cuidado y manutención estaban exclusivamente a cargo de la madre o el padre.
En opinión de la Sala, las razones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia en mención, aunadas a otras motivaciones de rango constitucional, son suficientes para concluir que esos otros grupos poblacionales (personas incapaces o incapacitadas para trabajar), no pueden ser discriminadas por el simple hecho de depender exclusivamente de un hombre y no de una mujer.
Al efecto, debe considerarse que en el ámbito de la prisión domiciliaria no solo son relevantes las acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de familia. De hecho, lo que resulta más trascendente es la protección de las personas que están exclusivamente a cargo del procesado, en los términos establecidos en la ley. Ello resulta indiscutible respecto a los niños, pero también es relevante frente a otros grupos de personas especialmente vulnerables, como los ancianos y las que padecen graves afecciones físicas o mentales.
Por su importancia para la solución del presente caso, debe resaltarse que los derechos de los ancianos, como grupo especialmente vulnerable, han sido objeto de amplios estudios jurisprudenciales. Por ejemplo, en la sentencia C-177 de 2016 la Corte Constitucional hizo un análisis pormenorizado de las normas constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, atinentes a la protección de ese grupo poblacional”.
En esa ocasión, el máximo órgano de cierre de la justicia ordinaria en materia penal hizo referencia a las leyes 1251 de 2008, 1315 de 2009 y 1850 de 2017, resaltando así el desarrollado legal orientado al reconocimiento de la vulnerabilidad de este grupo poblacional y la implementación de medidas de protección. Para esta Sala, no existe contradicción, por el contrario, la Corte Suprema de Justicia, en virtud del vacío interpretativo dejado por la Corte Constitucional en la sentencia C-184 de 2003, determinó que la prisión domiciliaria era extensiva a los padres cabeza de familia, cuando de ellos dependan otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, diferentes de los hijos menores o impedidos, siempre y cuando se reúnan los requisitos legales para ser catalogado como tal.
Este Tribunal venía sosteniendo una postura diferente, empero, es la oportunidad para acoger la interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues tal como se dijo, estos otros grupos no pueden ser discriminados o excluidos por simplemente depender de un hombre y no de una mujer. Adicionalmente, debe recordarse que están en juego los derechos y garantías de personas particularmente desprotegidas y en estado de vulnerabilidad, dentro de los que se encuentran los adultos mayores o de la tercera edad, quienes padecen alguna enfermedad grave y los que se encuentran disminuidos física o psíquicamente.
En tal sentido, el artículo 46 de la Constitución Política crea una obligación para el Estado, la familia y la sociedad, a efectos de que concurran en la protección y asistencia a las personas de la tercera edad, asimismo, fomenten “su integración a la vida activa y comunitaria”. Igualmente, el canon 47 ibídem, contempla que: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran” Conforme lo anterior, las autoridades están en la obligación de adelantar y promover acciones positivas en beneficio de estos grupos, impulsando el respeto y reconocimiento de sus derechos, al igual que su asistencia para que vivan en condiciones dignas.
En conclusión, los ciudadanos procesados hombres, como padres cabeza de familia, pueden gozar de la prisión domiciliaria cuando de estos dependan otras personas “incapaces o incapacitadas para trabajar”, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la Ley 750 de 2002. De este modo, la Sala entrará a resolver el problema jurídico planteado.
La Corte Constitucional ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario que: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.
Cabe precisar que la carga probatoria respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal. En este evento, la defensa afirma que su representado es padre cabeza de familia, puesto que se ocupa del cuidado y protección de su madre María Lucero Gutiérrez Rendón de 63 años.
Los medios probatorios allegados como fundamento de la solicitud son los siguientes: copia de la cédula de ciudadanía de la señora María Lucero Gutiérrez Rendón, historia clínica No. 25020280 de la misma ciudadana, Registro Civil de Nacimiento del aquí procesado J.D.S.G. con indicativo serial No. 18815668, dos declaraciones extra juicio rendidas por los ciudadanos Carolina Varela Bonilla y Ricaurte Martínez Morales y formula suscrita por el médico cirujano Alberto Betancur el 16 de diciembre de 2019 (Folios 232 al 242).
Ciertamente, está acreditado que J.D.S.G. es hijo de la señora María Lucero Gutiérrez Rendón, adicionalmente, que se trata de una persona de la tercera edad, que presenta un retardo psicomotor, no puede desplazarse por sus propios medios y requiere acompañamiento permanente. Está claro que la madre del acusado no puede valerse por sus propios medios, es decir, necesita de la ayuda y acompañamiento de terceras personas, empero, no se encuentra probada: “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia…”, pues las entrevistas no se refieren a este tema.
Claramente y como lo dijo la a quo, la Sala no conoce si la señora Gutiérrez Rendón tiene esposo, compañero permanente, hijos diferentes al imputado, hermanos y otros familiares que puedan hacerse cargo de ella. Así las cosas, no está probado que el señor J.D.S.G. sea la única persona que pueda hacerse cargo de la señora María Lucero Gutiérrez Rendón. En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento sobre los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de padre cabeza de familia en el señor J.D.S.G., resulta innecesario valorar el resto de presupuestos.
En ese orden de ideas, se confirmará el numeral cuarto de la sentencia apelada, en el aparte que negó el beneficio de la prisión domiciliaria, contemplada en la Ley 750 de 2002 al procesado S.G. De tal suerte que solo resta emitir pronunciamiento en torno a la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 G de la Ley 599 de 2000. Conforme lo establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que involucra la restricción efectiva del derecho a la libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el lugar que el funcionario judicial ordene en la sentencia. El artículo 38 G del Estatuto Punitivo, que fuere adicionado por la Ley 1704 de 2014, consagra: “ARTÍCULO 38G.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código” (Negrillas del Tribunal).
A su turno, el artículo 68 A del Código Penal prohíbe la prisión domiciliaria y en el inciso segundo expone un listado taxativo de los delitos excluidos del beneficio, pero a renglón seguido en el parágrafo 1º del mismo artículo, crea la excepción: “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código”.
Ello significa que cuando la solicitud de prisión domiciliaria se fundamente en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, no es posible negarla bajo las exclusiones establecidas en el artículo 68 A ibídem, por el contrario, debe ajustarse a los postulados que para esa sustitución impone la misma norma. Ahora bien, en la sentencia impugnada también se señaló que se abstendría de emitir pronunciamiento en ese sentido, toda vez que la competencia radicaba en el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, que eventualmente vigilaría el cumplimiento de la condena impuesta.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP1207 radicado No.45900 del 1 de febrero de 2017, en un caso similar al que hoy ocupa la atención de la Sala, precisó que: “Entonces, a la luz del referido canon para acceder a esta modalidad de prisión domiciliaria se requiere que (i) el sentenciado haya cumplido la mitad de la pena impuesta, (ii) no se trate de alguno de los delitos allí enlistados, (iii) el condenado no pertenezca al grupo familiar de la víctima, (iv) se demuestre su arraigo familiar y social, y (v) se garantice, mediante caución, el cumplimiento de las obligaciones descritas en el numeral 4 del artículo 38B del Código Penal.
Beneficio que estaría llamado a conceder el Juez de ejecución de penas, pues para el mismo se requiere que la pena de prisión se ejecute por tiempo superior a la mitad del fijado en el fallo correspondiente. No obstante, nada impide que ese análisis igualmente lo efectúe el sentenciador, como quiera que acorde con el artículo 37, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, el tiempo cumplido bajo detención preventiva se reputa como parte cumplida de la pena en caso de sentencia condenatoria”.
En reciente decisión, la alta Corporación y en unificación de la postura en torno a la competencia de los juzgadores de primera y segunda instancia para resolver sobre la prisión domiciliaria frente a madres o padres cabeza de familia, afirmó que: “A la luz de lo expuesto en los párrafos anteriores, la Sala no advierte razones para concluir que los jueces de conocimiento no tienen competencia para decidir sobre la prisión domiciliaria para madres o padres cabezas de familia.
El argumento de que el fallo aún no está en firme debe ser revaluado, porque bajo esas mismas condiciones debe resolverse sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal. Así las cosas, resulta claro que la habilitación de los jueces de ejecución de penas para alizar la procedencia de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia, prevista en el artículo 461, no implica que la decisión no deba ser tomada por el juez de conocimiento.
Lo que regula la norma en mención es la posibilidad de que ese asunto se revise durante la ejecución de la pena, bien porque la circunstancia sobrevenga en ese interregno, o porque ese tema no haya sido ventilado durante el trámite de emisión del fallo. De esta manera, se reafirma la postura acerca de la vigencia de la medida de aseguramiento (hasta el sentido del fallo), y se aclara que, a partir de ese momento, el juez de conocimiento debe decidir sobre la libertad a la luz de los fines de la pena y la reglamentación de los subrogados (…)”.
De este modo y atendiendo el criterio de la Sala de Casación Penal, es claro que el juez de conocimiento sí está habilitado para pronunciarse en torno a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena prisión y otros beneficios, lo cual se efectuará atendiendo los fines de la pena y la reglamentación de los subrogados. Claro lo anterior, procede la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el canon 38 G de la Ley 599 del 2000 para la concesión de la prisión domiciliaria como sustituta de la prisión. La Sala encuentra que J.D.S.G., fue condenado a las penas principales de prisión de treinta y dos (32) meses y multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, como cómplice del ilícito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, establecido en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal.
Acorde con lo anterior, es evidente que la conducta punible por la que fue condenado S.G. no se encuentra excluida por el artículo 38 G de la misma codificación, por lo que es viable analizar los requisitos restantes. A fin de verificar si el procesado ha cumplido con la mitad de la condena impuesta, esta Sala Penal, mediante oficio de fecha 23 de abril de 2020, requirió a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, Quindío y a la oficina jurídica del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Armenia “San Bernardo”, a fin de que informaran acerca de la situación jurídica del acusado, concretamente indicaran la fecha desde la cual se encontraba privado de la libertad y por cuenta de que proceso.
El Director del EPMSC de Armenia, mediante escrito del 24 de abril de 2020, expuso que “… me permito informar que el ppl de la referencia, se encuentra recluido en su domicilio y con detención domiciliaria a cargo de este Establecimiento Penitenciario, con fecha de ingreso 07/06/2018, fecha de captura 01/06/2018 y por cuenta del juzgado 2 promiscuo municipal de Quimbaya Quindío, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, proceso 11001600000020181929, en la actualidad se encuentra en calidad de sindicado.
Es de anotar que en la actualidad tiene requerimiento del juzgado 1 de ejecución de penas y medidas de seguridad de armenia, dentro del proceso número 2017-02893-00, condenado a 10 meses 20 días de prisión por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes”. Igualmente, a través de oficio de fecha 24 de abril de 2020, se requirió a los Juzgados Promiscuos Municipales de Quimbaya, Quindío, con la finalidad de que remitieran la carpeta de las audiencias preliminares llevadas a cabo el 1 de junio de 2018, dentro del proceso penal adelantado en contra del ciudadano J.D.S.G. El secretario del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Quimbaya remitió la información solicitada por este Tribunal.
De esta forma, se conoció que en contra de S.G. pesaba la orden de captura No. 036 de 2018, expedida por el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que fue materializada a finales del mes de mayo de 2018 y cancelada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Quimbaya, Quindío, en audiencia celebrada durante los días 31 de mayo y 1º de junio de 2018, despacho que además, declaró la legalidad de su captura y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de domicilio, argumentando que no presentaba antecedentes penales y se cumplían los requisitos legales para ello.
Dicho Juzgado también informó que en oficio No. 8355 del 26 de julio de 2018, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, Quindío, lo requirió para que una vez cesaran los motivos de la detención, S.G. fuera dejado a su disposición, a fin de que descontara la pena de 10 meses y 20 días de prisión, impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, el 22 de junio de 2018, información que corrobora lo comunicado por el Director del EPMSC de Armenia.
En armonía con lo anterior, J.D.S.G. ha estado privado de la libertad por un término superior a 16 meses, puesto que su aprehensión se produjo a finales del mes de mayo de 2018, lo que significa que ha cumplido más de la mitad de la condena impuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad. En lo que tiene que ver con el arraigo familiar y social (numeral 3 del artículo 38 B de la Ley 599 de 2000), se tiene que el procesado estaba gozando de la medida de aseguramiento impuesta en su lugar de residencia por el Juzgado de Control de Garantías en el barrio La Ciudadela, Manzana 29, casa No. 13, etapa 4 del municipio de Quimbaya, Quindío, sin que en el expediente se registre proceso disciplinario por incumplir aquella.
En ese contexto, el numeral cuarto de la sentencia apelada será revocado parcialmente, en el sentido de conceder al acusado la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 G del Código Penal, al verificarse el cumplimiento de los requisitos allí dispuestos. Para acceder a la medida sustitutiva, S.G. debe suscribir acta de compromiso en la cual se obligue a cumplir las obligaciones establecidas en el numeral 4 del artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, misma que garantizará mediante caución equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral cuarto de la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, se abstuvo de emitir pronunciamiento en torno a la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 G del Código Penal y, en su lugar, concederla a J.D.S.G., como sustituta de la pena de prisión, en los términos referidos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ