TESTIMONIO DE MENOR/PRECLUSIVIDAD/Procedencia/Manifestación anterior de su deseo de no declarar. “…Recuérdese que la preclusión ha sido definida como uno de los principios fundamentales del derecho procesal, en desarrollo del cual se determinan las diferentes etapas que han de cumplirse en los procesos, así como la oportunidad en que cada una de ellas debe desarrollarse.
En ese orden de ideas, para este Tribunal, la decisión de la a quo de escuchar a la menor victima V.C.G, está ajustada al ordenamiento jurídico, adicionalmente, con la misma no se vulneraron los derechos de defensa y contradicción de G. de J.C.G., toda vez que su defensor tuvo la oportunidad de contrainterrogar a la infante, conforme las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Penal.
PRUEBA DE REFERENCIA/Elementos estructurales/Admisión excepcional de entrevista/Valoración/Del deber de declarar “…La parte que quiere aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe cumplir todos los trámites establecidos para cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos particulares para la admisión de esta clase de declaraciones.
En conclusión, las determinaciones adoptadas por el juez de conocimiento en curso de la audiencia de juicio oral, en torno a advertir al testigo que era su deber declarar fueron acertadas y razonables, atendiendo la situación que se estaba presentando, empero no se debió admitir la entrevista que, por tanto, no podía ser valorada. ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO/TESTIMONIO DE MENOR/Valoración “…Para valorar el testimonio de la menor, la Sala debe reiterar que en materias tan delicadas como en las que se afecta la dignidad y autonomía de las personas, tal como ocurre en casos de agresiones sexuales, el análisis del testimonio de la víctima que es de por sí complejo, lo es mucho más cuando se trata de menores de corta edad.
En ese sentido, como lo ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando las víctimas de delitos sexuales son menores, su testimonio es de gran relevancia y de importante merito persuasivo; sin embargo, ello no significa que sus expresiones puedan valorarse apartándose de la crítica testimonial. EXAMEN SEXOLÓGICO/Prueba de referencia “…La médico forense, por solicitud de la Fiscalía y previa autorización del a quo leyó “el relato de los hechos” que le entregó la menor V.C.G. en el desarrollo del examen sexológico; tema frente al que debe precisarse que la anamnesis contenida en los dictámenes periciales, es prueba de referencia, pues allí se consigna una manifestación hecha por un tercero, en este caso la menor, por fuera del juicio oral y si se pretende usar dicha manifestación para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema de prueba, se debían agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral.
Así lo clarificó la Sala de Casación Penal en la SP2709-2018, radicación No. 50637, por lo tanto, dicha exposición no puede ser objeto de valoración, toda vez que se trata de prueba de referencia inadmisible, adicionalmente, la menor víctima acudió a declarar a la audiencia de juzgamiento y reiteró las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los abusos sexuales perpetrados por G. de J.C.G. ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO/Prueba de parentesco “…Conforme lo anterior, es claro que el parentesco entre el procesado y la menor V.C.G., en virtud del principio de libertad probatoria, contenido en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, podía probarse por medio de cualquier medio probatorio lícito.
En conclusión, con el testimonio de la menor y de su hermano materno, está probado que G. de J.C. es tío paterno de la menor víctima V.C.G. aspecto que fue debidamente controvertido, sin que fuera objetado, más bien defendido por el apoderado del acusado. CITAS: Art. 33 Constitución Política; Arts. 373, 383, 385, 438 Ley 906 de 2004; art. 209 C.P., modificado por la Ley 1236 de 2008; numeral 5 art. 211 de la misma codificación, modificado por la Ley 1257 de 2008;
Casación Penal, SP-2709, radicado 50637 del 11 de julio de 2018, magistrada Patricia Salazar Cuellar; Casación Penal, radicado No. 49487 del 15 de mayo de 2019, magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa; Casación Penal, SP2709-2018, radicación No. 50637; Casación penal, SP2456-2019, bajo radicado No. 50245 del 3 de julio de 2019, magistrada Patricia Salazar Cuellar República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril veintisiete (27) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 470 60 08 765 2018 00002 Acusado: G. de J.C.G. Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años Agravado Acta No. 052 Fecha de Lectura: Mayo 4 de 2020 Hora: 11.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida el 1º de noviembre de 2019, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “El día jueves 4 de enero de 2018, en horas de la tarde la menor V.C.G. fue a la finca La Selva ubicada en la vereda La Esperanza del municipio de Montenegro acompañada de su hermano C.J.G.C. para visitar a su abuela que reside en la misma. Estando allí aproximadamente a las cuatro de la tarde, la menor y su hermano deciden dirigirse al cafetal para saludar al tío de nombre G. de J.C.G. y llevarle, claro, para que tomara.
Luego de saludarlo el señor C.J. se dirigió a visitar a una vecina y la menor decidió quedarse con el señor G., su tío, para mostrarle su Tablet nueva ella llevaba. Relata la menor en la entrevista rendida ante investigadora del C.T.I. que al quedarse sola con el señor G. éste le tapó la boca con un trapo que él tenía lo que le impedía que ella gritara y procedió a realizarle tocamientos por dentro de su ropa en la parte de sus senos y la vagina con las manos y la lengua ya que indica le chupó sus senos y le dijo que no le fuera a decir a nadie porque iba la policía por él y entonces la abuela no iba a comer.
Al regresar el señor C.J. al lugar donde había dejado a su hermanita, observó que la menor estaba tendida en el suelo boca arriba y con el vestido enterizo levantado hasta el cuello y el señor G. le estaba besando la vagina y los senos y éste tenía los pantalones hasta la rodilla mostrándole sus partes íntimas y masturbándose. Conducta que de inmediato el señor C.J. interrumpió, apartando a la menor y procedió a la captura del señor G. y se dio aviso a la policía. Según el relato de la menor no es la primera vez que su tío le tocaba en sus partes íntimas, indica que desde que tenía 6 años éste le realizaba tocamientos en sus partes íntimas”.
ANTECEDENTES El 5 de enero de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, se llevó a cabo la legalización de la captura y la formulación de imputación en contra del señor G. de J.C.G. De igual forma, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
La formulación de acusación en contra del aludido ciudadano tuvo lugar el 19 de abril de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito. En dicha oportunidad, la Fiscalía acusó al procesado en calidad de autor, del delito de Actos Sexuales con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 de Código Penal, conducta agravada por tratarse de pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, según lo preceptuado en el numeral quinto (5º) del canon 211 de la misma codificación. El 17 de julio de 2018, ante el mencionado juzgado de conocimiento, se adelantó la audiencia preparatoria, oportunidad donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
La audiencia de juicio oral se llevó a cabo durante los días 23 de octubre de 2018, 16 de enero, 8 de agosto y 10 de septiembre de 2019. Finalmente, el 1º de noviembre del mismo año, se dio curso a la audiencia de lectura de sentencia de carácter condenatoria. LA DECISIÓN APELADA La Jueza Segunda Penal del Circuito de esta ciudad, luego de referirse al acontecer fáctico, a la actuación procesal, a los alegatos presentados por las partes y los aspectos generales de la conducta endilgada al procesado, descendió en el análisis de materialidad y responsabilidad.
Manifestó que la Fiscalía aportó el testimonio de la menor victima V.C.G., quien, de forma clara, serena y espontánea relató la manera cómo ocurrió el abuso, señalando categóricamente como autor del mismo a G. de J.C.G. Aclaró que al analizar la declaración de la menor a la luz de la sana crítica se advertía que su relato era digno de entera credibilidad, sin que se hubiera evidenciado ningún tipo de animadversión que pusiera en tela de juicio la veracidad del mismo.
Por otra parte, refirió que C.J.G.C. pese a haber acudido a la audiencia de juicio oral, asumió una conducta hostil y se mostró renuente a declarar, circunstancia ante la cual la Fiscalía solicitó la incorporación de la entrevista que rindió como prueba de referencia, petición a la que el entonces titular del despacho accedió, previa garantía del derecho de defensa y confrontación. Recalcó que al efectuarse un análisis de dicha prueba surgía con toda claridad que la versión de la niña guardaba perfecta armonía con la de su hermano G.C., cuyo contenida era veraz porque a pesar de su renuencia en la audiencia de juzgamiento, el testigo fue categórico en afirmar que lo plasmado allí correspondía a la verdad.
Explicó que la incorporación de la prueba de referencia se hizo en forma legal, porque aun cuando el testigo no quiso leer el contenido de la entrevista, sí admitió que ahí estaba plasmada su firma, que tenía la misma información que suministró en la denuncia y dijo la verdad en esa oportunidad. Igualmente, señaló que al juicio oral compareció la perito Lina María Zuluaga Bohórquez, con quien se incorporó el informe técnico médico legal sexológico practicado a la menor, en el cual no solo obraba su relato, sino la conclusión de haber encontrado un eritema vulvar, lo que significaba que la vagina se encontraba roja y dicho enrojecimiento era un signo clínico sugestivo de manipulación, lo que se correlacionaba con la relevación hecha por la menor.
Puntualizó que los medios de conocimiento relacionados, en observancia del principio de congruencia, permitían establecer que el 4 de enero de 2018, en la finca la Selva ubicada en la vereda La Esperanza de Montenegro, Quindío, la menor V.C.G. fue sometida a actos sexuales abusivos por parte de su tío C.G., sin que los reparos elevados por la defensa tuvieran la virtualidad de enervar la contundencia que surgía de la prueba de cargo.
En cuanto a la agravante atribuida al procesado, adujo que fue acreditada fehacientemente por la Fiscalía, recalcando el principio de libertad probatoria, Precisó que fue así como en desarrollo de la declaración de la menor V.C.G., ante pregunta formulada por el Ministerio Público, quedó establecido que G. de J.C.G. era tío paterno de la niña. Así entonces, concluyó que contaba con el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la existencia de la conducta punible de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado y la responsabilidad de G. de J.C.G., para proferir un fallo condenatorio, por lo que luego de efectuar la dosificación punitiva y referirse a los criterios para la determinación de la punibilidad, decidió imponer una pena de 144 meses o 12 años de prisión. Finalmente, expresó que atendiendo la prohibición expresa del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no era posible otorgar el subrogado de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa inconforme con la decisión adoptada en primera instancia interpuso recurso de apelación. Inicialmente, señala que la circunstancia de agravación contenida en el numeral quinto del artículo 211 del Código Penal no se probó, pues si bien Fiscalía y defensa estipularon el registro civil de nacimiento de la menor V.C.G, esta tenía como finalidad acreditar que para la fecha de los hechos la víctima era menor de 14 años, mas no el parentesco entre la misma y su representado.
Menciona que es costumbre de mucha gente llamar a otros como comprade, primo, tío, novio, comadre, hermano, hermana, etcétera. Por otra parte, afirma que la oportunidad para que la menor victima declarara había precluido, pues esta de viva voz manifestó que ejercería su derecho constitucional y legal de no declarar, pero en una diligencia posterior la Fiscalía bajo presiones la hizo comparecer y la obligó a declarar, atentando contra el principio de preclusividad de las actuaciones y presentándose una flagrante violación a la concentración que preceptúa el artículo 17 la Ley 906 de 2004.
Igualmente, aduce que el no haber aportado la Fiscalía el video al que la menor hace referencia en su declaración, explica que ésta junto con C.J., su hermano, concertaron venir a Montenegro desde Bogotá a ponerle una trampa al procesado; no obstante negar la menor lo del viaje y su hermano lo del video. Expone que se trataba de una prueba ilegal, la cual no le convenía a la Fiscalía. Refiere que los relatos de la menor V.C.G. y C.J.G.C. son contradictorios, lo que demuestra que simplemente le querían cobrar al procesado conductas que supuestamente se habían presentado en el pasado, Expresa que estos se mostraron renuentes a declarar por temor a incurrir en más imprecisiones producto del contrainterrogatorio razón por la cual tomaron la decisión de que uno declararía y el otro no a efectos de no darle a la defensa la oportunidad de ejercer una verdadera confrontación. Alega que los fiscales tienen la costumbre de tan solo presentar uno de sus testigos, optando por desistir del otro, bajo el argumento de ser suficiente, lo cual es mentira, también, presentan sus testigos en diferentes sesiones, situación que atenta flagrantemente en contra del derecho de defensa y el debido proceso.
Indica que, en el juicio oral, la menor y presunta víctima se mostró evasiva, fantasiosa, contradictoria, insegura, preparada, aleccionada, dubitativa y faltando a la verdad, tal como se advierte en el contrainterrogatorio, al punto de haber dicho todo lo contrario de lo poquito que narró C.J., quien fue sumamente presionado por parte del Despacho, igualmente, casi que obligado a declarar por parte de la Fiscalía. Sostiene que el juez de primera instancia admitió la entrevista rendida por C. J.G.C. como prueba de referencia, cuando la misma en la audiencia preparatoria se permitió con la finalidad de refrescar memoria o impugnar credibilidad, ahora, si se aceptara que fue decretada como prueba, esta no fue introducida en debida forma, pues no se dio lectura de la misma, no se ventiló su contenido y no se refrendó por parte de la persona que la rindió. Precisa que una decisión no puede fundamentarse en una prueba incorporada de manera ilegal.
Manifiesta que la a quo acepta las contradicciones entre lo dicho por la menor a Edwin Fernando Jiménez Villada y lo relatado por ésta en la audiencia de juicio oral, asimismo, que C.J.G. expresó haber viajado ese día con la menor desde Bogotá y la misma por su parte negó llegar de esa ciudad en compañía de su hermano. Apunta que la Fiscalía en un acto de deslealtad procesal, no descubrió la prueba reina, consistente en la entrevista psicológica forense grabada en formato SATAC, de manera maliciosa, porque era inconveniente para los intereses de la Fiscalía, por ello el afán de solicitar como prueba de referencia la prueba escrita.
Para el caso, citó el artículo 206A de la Ley 906 de 2004. Narra que, en este caso, tan solo quedaron muchas dudas acerca de la responsabilidad penal de su representado, requiriendo la aplicación del canon 7º del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a que “La duda que se presente se resolverá a favor del procesado”. En conclusión, solicita se revoque la sentencia emitida en primera instancia y, en su lugar, se absuelva a C.G. del cargo endilgado y, por tanto, se ordene su libertad inmediata.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. Según los temas planteados por el apelante, son varios los problemas jurídicos a resolver: Si era procedente la recepción del testimonio de la menor V.C.G. pese a que la misma en anterior oportunidad había manifestado su deseo de no declarar, Si era procedente la admisión de la entrevista rendida por C.J.G.C. como prueba de referencia y, por ende, su valoración como evidencia de la Fiscalía, Si la Fiscalía a través de las pruebas legalmente practicadas e incorporadas probó la autoría y responsabilidad penal de G.de J.C.G. en la conducta punible de Actos Sexuales con menor de 14 años, agravada por el parentesco, en contra de la integridad y formación sexuales de la menor V.C.G. i) Si era procedente la recepción del testimonio de la menor V.C.G. pese a que la misma en anterior oportunidad había manifestado su deseo de no declarar.
A efectos de resolver el problema jurídico planteado, inicialmente, la Sala se referirá a lo acontecido durante las sesiones de audiencia de juicio oral realizadas durante los días 16 de enero y 8 de agosto de 2019. En audiencia del 16 de enero de 2019, la Fiscalía llamó como testigo a la menor victima V.C.G. y cuando iba a rendir testimonio, la defensa requirió se le hicieran las previsiones de que trata el artículo 33 de la Carta Política, atendiendo que se encontraba dentro del cuarto grado de consanguinidad con el procesado.
Después de que la Defensora de Familia procediera a dar las explicaciones pertinentes a la menor, está expresó “Yo no voy a declarar en contra de él, de mi tío, solamente sé que se llama G., G. de J., mi tío se llama G. de J. y pues hasta ahí sé porque yo no me sé el nombre de mis familiares”. Ante dicha situación, la Defensora de Familia le pidió a la menor que explicara por qué no quería declarar, manifestando ella que “yo no quiero declarar porque yo ya he declaro muchas veces, hasta me grabaron y yo no voy a declarar”, “señor juez yo ya conté lo que pasó con mi tío, a mí me grabaron, también a mí me grabaron cuando yo conté lo que pasó y también conté con una muchacha, con una psicóloga y pues yo no voy a declarar.
El juez de conocimiento señaló que como quiera que la menor había hecho uso de su derecho constitucional a no declarar, el Despacho accedía a su pedimento y, en consecuencia, daba por terminada la práctica de esa prueba testimonial. Posteriormente, cuando se disponía a rendir declaración la investigadora Olga Lucía Méndez, la representante de la Fiscalía, ante la no disponibilidad de la menor V.C.G, solicitó la incorporación del informe de investigador de campo que contenía la entrevista forense realizada a la misma, a través de la aludida funcionaria como prueba de referencia. La Defensa se opuso a dicha petición, aludiendo que la Fiscalía no había corrido traslado de la entrevista forense efectuada, muchos menos fue decretada en la audiencia preparatoria.
El Juez Segundo Penal del Circuito de esta ciudad accedió a la práctica de la prueba de referencia solicitada por la Fiscalía, la cual se introduciría a través del testimonio de Olga Lucia Méndez Solanilla. Dicha decisión fue objeto de recurso de apelación por parte del defensor. En auto del 13 de mayo de 2019, esta Sala Penal se abstuvo de conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor de G. de J.C.G., oportunidad donde se precisó que la admisión de una prueba en la audiencia de juzgamiento no era susceptible del recurso de apelación. Luego, el 8 de agosto de 2019, cuando se disponía la continuación de la audiencia de juicio oral, la delegada de la Fiscalía dio a conocer que el evento similar al que hizo referencia para sustentar la introducción del informe como prueba de referencia había desaparecido, pues la menor V.C.G estaba disponible para declarar.
Expresó que una condena no podía sustentarse exclusivamente en prueba de referencia y encontrándose la testigo V.C.G. como testigo fundamental para demostrar su teoría del caso, requirió se escuchara su testimonio. La defensa aseveró que atendiendo que en el sistema penal acusatorio las etapas eran preclusivas y que la menor víctima tuvo la oportunidad de rendir testimonio con la presencia de todos los sujetos procesales, partes e intervinientes, se oponía a dicha solicitud.
La a quo ordenó escuchar a la menor víctima V.C.G, para lo cual expuso que el artículo 393 de la Ley 906 de 2004, era claro en preceptuar que el testigo debía permanecer a disposición del juez durante el término que éste determinara, sin que excediera de la práctica probatoria, quien podría ser requerido por las partes para una aclaración o adición. Consideró que, si se partía de la base que hasta en el momento se continuaba evacuando las pruebas de la Fiscalía, no era viable aludir al fenómeno de la preclusión de las fases procesales.
Por otro lado, aclaró que el evento similar que mencionó la Fiscalía había desaparecido, todavía no se había incorporado la prueba de referencia y conforme lo señalado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, una sentencia condenatoria no se podía fundamentar exclusivamente en prueba de referencia. Igualmente, hizo alusión al principio pro infans en el sentido de que los funcionarios judiciales estaban en la obligación de salvaguardar los derechos de los niños al interior del proceso penal.
Así entonces, determinó que era procedente la práctica del testimonio de la niña. Esta Sala sostendrá la tesis de que ciertamente la Fiscalía estaba en la posibilidad de presentar como testigo a la menor victima V.C.G., pese a que con antelación se había acogido al derecho a no declarar. En este evento, si bien la menor V.C.G en una primera oportunidad manifestó que no era su deseo testificar atendiendo que ya había declarado varias veces, lo que se traduce en una circunstancia de no disponibilidad de la testigo, lo cierto es que la misma había cesado ante su voluntad e interés de declarar, lo cual fue puesto en conocimiento de la fiscal al inicio de la audiencia de juicio oral desarrollada el 8 de agosto de 2019.
La defensa manifestó que la Fiscalía bajo presiones, hizo comparecer a la menor V.C.G. obligándola a declarar, atentando de esta forma contra el principio de preclusividad de los actos procesales. Para la Sala, tales afirmaciones carecen de fundamento y se quedan en meras especulaciones, más aún cuando revisada la declaración rendida por la menor en el juicio oral, se percibe un comportamiento tranquilo, espontáneo, natural y libre de presiones o coacciones.
Adicionalmente, el turno probatorio de la Fiscalía no había terminado, pues se continuaba con la recepción del testimonio de la investigadora Olga Lucía Méndez Solanilla, por lo que no operó la preclusividad alegada por la defensa. Cosa distinta es que la representante de la Fiscalía hubiere finiquitado la recepción de las pruebas que le fueron decretadas y, posterior a ello, solicitara se escuchara a la menor víctima V.C.G. como su testigo, pero ello, como quedó registrado en los audios de la audiencia de juicio oral, no aconteció. Recuérdese que la preclusión ha sido definida como uno de los principios fundamentales del derecho procesal, en desarrollo del cual se determinan las diferentes etapas que han de cumplirse en los procesos, así como la oportunidad en que cada una de ellas debe desarrollarse.
Ahora, si bien es cierto el juez de conocimiento admitió la incorporación de la entrevista forense rendida por V.C.G, contenida en un informe suscrito por la funcionaria Olga Lucía Méndez Solanilla, como prueba de referencia, conforme los postulados del literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, dicha introducción no se logró considerando el interés de la menor de declarar y la renuncia de la Fiscalía al testimonio de la investigadora mencionada.
En ese orden de ideas, para este Tribunal, la decisión de la a quo de escuchar a la menor victima V.C.G, está ajustada al ordenamiento jurídico, adicionalmente, con la misma no se vulneraron los derechos de defensa y contradicción de G. de J.C.G., toda vez que su defensor tuvo la oportunidad de contrainterrogar a la infante, conforme las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Penal.
De esta manera, es posible su valoración como prueba legalmente practicada por parte de la Fiscalía. ii) Si era procedente la admisión de la entrevista rendida por C.J.G.C. como prueba de referencia y, por ende, su valoración como evidencia de la Fiscalía. Luego de que la menor V.C.G expresara su deseo de no testificar en la audiencia de juzgamiento, la Fiscalía presentó como testigo a su hermano C.J.G.C., quien afirmó conocer a G. de J.C.G., por tratarse del hermano de su padrastro, actual esposo de su mamá, M.E.G.C. Expresó que en la actualidad G. de J.C.G. se encontraba detenido, toda vez fue acusado por un delito sexual, precisando que fue él quien instauró la denuncia. Sin embargo, de forma categórica señaló que no quería rendir ningún tipo de declaración porque quería dejar la situación así. Ante dicha situación, la representante de la Fiscalía pidió al testigo explicar las razones por las cuales no rendiría la declaración, máxime cuando había sido exhortado a decir la verdad y accedió a testificar.
No obstante, lo anterior, el testigo continuó con su actitud, circunstancia ante la cual la Fiscalía solicitó autorización para exhibirle una entrevista al testigo y darle el trato de testigo hostil. Así, el a quo hizo varias precisiones a G.C., a efectos de que comprendiera que era su deber declarar y de no hacerlo, posiblemente se vería incurso en una investigación por el delito de falso testimonio.
Posteriormente, el deponente manifestó que en la denuncia que había interpuesto dijo la verdad, que la menor contra la cual se cometió el delito era su hermana V.C., también, que fue el quien capturó a G. de J.C.G. en la finca La Selva, ubicada en el municipio de Montenegro, entregándolo posteriormente a la Policía. Frente a una nueva manifestación del ciudadano de que no quería rendir ningún tipo de declaración, la delegada de la Fiscalía solicitó autorización para exhibirle entrevista que fecha 4 de enero de 2018, que fuere rendida por el mismo.
G.C. reconoció el documento que le fuere puesto de presente, indicando que en el encabezado aparecía su nombre, además, que al final estaba su firma y el documento tenía como fecha el 4 de enero de 2018. Aclaró que era consciente de que C.G. estaba detenido por la denuncia que él presentó. La Fiscalía lo requirió para que leyera una parte determinada de la entrevista aludida, situación ante la cual el testigo afirmó que: “Sí señora fiscal dice exactamente lo mismo que ya le he dicho un acto sexual contra una menor de edad, contra mi hermana”.
Por último, la fiscalía pidió: “solicito entonces para que se pueda a efectos del contra interrogatorio que se hizo y la firma que reconoció el testigo, pues introducir la Fiscalía la entrevista como parte del contrainterrogatorio y complemento de ese testimonio en virtud a la negativa que tuvo de declarar y que reconoció el contenido de la misma como de su autoría, es la entrevista de fecha 4 de enero de 2018 suscrita por C.J.G.C..” El Juez accedió a la petición anotando que “…se tendrá como prueba testimonial de la Fiscalía para esos menesteres”.
En la sentencia de primera instancia, la funcionaria judicial valoró la entrevista ofrecida por G.C. como prueba de referencia, aludiendo que su incorporación se hizo de forma legal “porque aun cuando el testigo no quiso leer el contenido de la misma afirmando que la entrevista decía lo mismo que ya había dicho, un acto sexual contra su hermana, sí admitió que en la entrevista está plasmada su firma, que dicho protocolo contiene la misma información que suministró en la denuncia y que dijo la verdad en esa oportunidad, precisando que denunció a G. DE J., por un delito sexual contra su hermana V.C.G. …” Dicha determinación fue duramente cuestionada por el defensor en el recurso de apelación, alegando que dicha entrevista se admitió con la finalidad de refrescar memoria o impugnar credibilidad, además, que, si se aceptara que fue decretada como prueba, no fue incorporada en debida forma.
Para la Sala, es evidente que el testigo C.J.G.C. es un testigo hostil pero la Fiscalía no lo interrogó como tal, utilizando la técnica del contra interrogatorio, que era lo adecuado e impugnándole la credibilidad, con la entrevista, si era del caso, para así traer al juicio lo que había percibido. Tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se ha encargado de definir los elementos estructurales de la prueba de referencia, resaltando que podrá hablarse de la misma cuando concurran los siguientes componentes: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrezca como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración…” En cuanto a la admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión SP-2709, con radicado 50637 del 11 de julio de 2018 y con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuellar, expresó: “Igualmente, cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba de referencia, el documento puede ser un medio idóneo para llevar al juicio la declaración que constituye medio de prueba.
Por ejemplo si una persona rindió entrevista y luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que se admita dicha declaración como medio de prueba, y el documento que la contiene constituye un mecanismo idóneo para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el policía judicial que la recibió también pueda referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria”.
La parte que quiere aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe cumplir todos los trámites establecidos para cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos particulares para la admisión de esta clase de declaraciones. Así pues, deberá: “(i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador;
(ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia, (iv) explicitar cuales medios utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio, y (v) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio”.
Esta Sala Penal, no valorará la entrevista rendida por C.J.G.C. el 4 de enero de 2018, lo cual atiende a los siguientes argumentos: No obstante haberse descubierto dicho elemento en la audiencia de formulación de acusación y mencionarse también en la audiencia preparatoria, la representante de la Fiscalía no cumplió con el trámite dispuesto por la jurisprudencia para la admisión excepcional de la prueba de referencia. En efecto, al presentarse la no disponibilidad del testigo para declarar, la delegada de la Fiscalía debió solicitar que la declaración anterior al juicio fuere decretada como prueba de referencia, explicando para ello su pertinencia y utilidad, lo que ciertamente no sucedió. Adicionalmente, debió demostrar alguna de las causales excepcionales de que trata el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, así como explicar los medios que utilizaría para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio.
En el caso que nos ocupa, en ningún momento se pidió que esa entrevista se decretara como prueba de referencia, no se decretó ni introdujo como tal, solo se admitió como parte del testimonio. Al no acreditarse dichos supuestos, la funcionaria de primera instancia no estaba habilitada para valorarla a fin de sustentar la sentencia condenatoria en contra de C.G., pues no fue debidamente decretada y practicada.
Ahora bien, en el desarrollo de la recepción del testimonio de C.J.G.C., el defensor se opuso a las diferentes advertencias que le efectuó la representante de la Fiscalía al deponente con relación a la obligación que tenía de declarar frente a unos hechos que el mismo denunció, circunstancia ante la cual el a quo le puso de presente el contenido del artículo 442 de la Ley 599 del 2000.
En el recurso de apelación, el defensor manifestó que tanto la fiscal como el juez presionaron al testigo y lo amenazaron para rendir la declaración. El artículo 383 de la Ley 906 de 2004 establece que “Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales”.
A su vez el canon 33 de la Constitución Política dispone que “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Dicha regla constitucional fue reiterada en el artículo 385 del Código de Procedimiento Penal.
En este caso, conforme lo anterior, C.J.G.C. estaba en la obligación de declarar y de ninguna manera puede concluirse que las advertencias efectuadas por la fiscal y el juez se traduzcan en presión o coacción, pues las mismas se generaron como consecuencia de la actitud del testigo. Adicional a ello, su situación no encuadra dentro de la excepción constitucional a declarar contemplada en el artículo 33 de la Carta Política, pues como el testigo lo informó con G. de J.C.G. no tenía ningún vínculo familiar, simplemente era el hermano de su padrastro, el actual esposo de su mamá. En los eventos, donde el sujeto pasivo de la conducta es un menor de edad y el hecho punible afecta su vida, integridad, libertad personal y sexual, el deber de declarar cobra mayor importancia. En conclusión, las determinaciones adoptadas por el juez de conocimiento en curso de la audiencia de juicio oral, en torno a advertir al testigo que era su deber declarar fueron acertadas y razonables, atendiendo la situación que se estaba presentando, empero no se debió admitir la entrevista que, por tanto, no podía ser valorada. iii) Si la Fiscalía a través de las pruebas legalmente practicadas e incorporadas probó la autoría y responsabilidad penal de G. de J.C.G. en la conducta punible de Actos Sexuales con menor de 14 años, agravada por el parentesco, en contra de la integridad y formación sexual de la menor V.C.G El delito atribuido al acusado se encuentra descrito en el artículo 209 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008, plasmado en los siguientes términos: “Actos sexuales con menor de catorce años.
El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. Dicha conducta fue agravada conforme lo descrito en el numeral quinto del artículo 211 de la misma codificación, modificado por la Ley 1257 de 2008, así: “La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañero o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se halle integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno de los partícipes…”.
Tal comportamiento puede definirse genéricamente como cualquier manifestación libidinosa –caricias o tocamientos, que tengan relevancia externa, sin otra limitación que el perfeccionamiento del acceso carnal, el cual se concreta en la ejecución de actos sexuales distintos de la penetración. Una vez descrita la conducta punible endilgada, es necesario establecer si en el caso del señor G. de J.C.G. concurre prueba más allá de toda duda razonable sobre su autoría y responsabilidad penal.
En ese orden de ideas, esta Corporación, con base en lo dispuesto en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, hará una valoración conjunta de las pruebas practicadas e incorporadas en la audiencia de juicio oral. Al inicio de la audiencia de juicio oral se estipuló el siguiente hecho: Que la menor víctima V.C.G, se identifica con el registro civil de nacimiento No 1.090.275 888, igualmente, que nació el 3 de mayo de 2009 y sus padres corresponden a M.E.G.C. y L.E.C.G., la cual tiene como base el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 32785243.
Con dicha estipulación queda claro que, para la fecha de ocurrencia de los hechos, 4 de enero de 2018, V.C.G era menor de 14 años. Como prueba directa de los hechos investigados, tenemos el testimonio rendido por la menor víctima, quien compareció al juicio: V.C.G. indicó que tenía 10 años, que vivía con sus padres y sus abuelos, expresó que sus hermanos que vivían en Bogotá, fueron a Montenegro a donde ella vivía, que estaban desayunando y ella le dijo a su hermano que le llevara donde su abuelita porque estaba libre, quien le dijo que sí. Aduce que fueron a la casa de su abuelita Isolina, porque hacía mucho tiempo no la veía, entonces le mostró su Tablet, al igual que a la esposa de G. de J. Precisó que allí también se encontraba una tía llamada Herminia.
Contó que estuvieron hablando un rato y después junto con su hermano fueron y le llevaron algo de tomar a G. de J. Explicó, que ahí fue cuando su hermano se fue a visitar a una amiga; sin embargo, no pudo bajar hasta allá porque sufría de las rodillas. Señaló que cuando él estaba subiendo escuchó que ella estaba ahí y se asomó, era que G. de J. la tenía tirada en el suelo “pues me estaba tocando, lo que siempre me hacía, lo que me tocaba, me alzaba la ropa, me bajaba mi ropa interior, me tocaba, me tocaba con su parte íntima lo que siempre me hacía”.
Refirió que G. de J. era su tío, además, que “pues él siempre me lambía el cuello, me besaba, me tocaba, me tocaba abajo, me quedaba llena de tierra cuando me tiraba por allá en el cafetal yo llegaba arriba a la casa y me preguntaban por qué estas entierrada y yo decía no porque lo que pasó es que él me tenía amenazada de que iba a matar a mi papá y a mi mamá eso a mí pues obviamente me asustaba y yo llegaba y me decían porque estas entierrada yo no es que estaba por allá jugando con mi perro que se llamaba Tomas y yo les decía que estaba jugando con mi perro tomas y que él me tiró al suelo por estar jugando y se me montó encima y jugábamos con una pelotica que él tenía”.
Declaró que esto ocurrió varias veces y la última vez fue en el 2018, cuando tenía 9 años, en una finca por el chalet las Pirámides, que le dicen la Esperanza. Respecto a las partes íntimas que G. de J. le tocaba, expresó que “la parte de los senos, la parte de la cola, la parte de los brazos, las piernas, la boca, el cuello, la parte intima a la que le dicen vagina, me tocaba los brazos, las manos, me daba picos por todo el cuerpo, me lamía…”.
Indicó que su hermano grabó un video; sin embargo, en audiencia una vez le dijeron que no tenía derecho a grabar eso, entonces eliminó el mismo. En relación a lo que hizo su hermano ese día, la menor puntualizó que “Solamente él vio, grabó y cuando el señor sintió cómo unos pasos él ahí mismo me soltó y subió y fue cuando apareció mi hermano y mi hermano le dijo al señor ya déjemela que ya nos tenemos que ir, que ya mi mamá nos está llamando por el celular, entonces él me dio la mano y arrancamos a correr y cuando salimos él llamó a la policía que fue cuando empezó todo cuando vio que mi hermano tenía sucio el pantalón porque incluso la mi tía Herminia vio cuando llegó todo eso y se asustó y salieron y después empezó mi abuela estaba asustada, a mi abuela no la querían dejar salir fue cuando lo cogieron y nos fuimos en una como en un carro de policía algo así”.
Durante el contrainterrogatorio, la menor aseveró que sus hermanos estaban en Bogotá, al igual que ella de vacaciones, sin que lograra recordar la fecha exacta de su regreso. En cuanto a si la situación de amenaza fue señalada en alguna otra entrevista, la menor manifestó que “la verdad no me acuerdo, no me acuerdo muy bien, pero me parece que sí, no me acuerdo muy bien, pero me parece que sí”.
Igualmente, respondió que no recordaba si el señor G. de J. cuando lo cogieron estaba golpeado. Respecto a las razones que motivaron a su hermano para grabar con el celular, contestó que “pues como él sabía que no iba dejar las cosas así, que de pronto le pedían pruebas, pero por nada más, pero igual a él le pidieron que borrara el celular y con el celular que grabó se le perdió” … “O sea como les digo él estaba ahí y él al ver eso él no iba dejar de que siguiera y siguiera pasando las mismas cosas, no, él quería hacer algo, llamar obviamente la policía porque él no iba a dejar o sea el no iba a decir así ver y ya, o sea dejar así las cosas, no, él grabó como por cómo porque él sabía que tenía que llamar a la policía, él tenía que llamar a la policía, entonces él grabó pero cuando él dijo que tenía un video ahí le dijeron que él no podría grabar el video sin autorización”.
Para valorar el testimonio de la menor, la Sala debe reiterar que en materias tan delicadas como en las que se afecta la dignidad y autonomía de las personas, tal como ocurre en casos de agresiones sexuales, el análisis del testimonio de la víctima que es de por sí complejo, lo es mucho más cuando se trata de menores de corta edad. En ese sentido, como lo ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando las víctimas de delitos sexuales son menores, su testimonio es de gran relevancia y de importante merito persuasivo; sin embargo, ello no significa que sus expresiones puedan valorarse apartándose de la crítica testimonial.
Así entonces, el testimonio que trata sobre hechos que le constan al deponente, debe ser apreciado conforme los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se obtuvo la percepción, la rememoración, el comportamiento en el interrogatorio, la forma de las respuestas y la personalidad del testigo.
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión con radicado No. 49487 del 15 de mayo de 2019, con ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, señaló: “En ese margen hay que convenir en que el testimonio de los menores de edad ha sido tratado con una delicada ductilidad atendiendo la reconocida primacía constitucional de sus derechos (artículo 44 de la Constitución Política), pero eso no autoriza que su declaración se pueda analizar por fuera del conjunto probatorio, o excluyendo pruebas o mutilando otras, o al margen de toda crítica, en perjuicio de los derechos del acusado, pues como también lo ha expresado la Sala: “Lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria.” “ O, más recientemente: “Bajo ninguna circunstancia puede entenderse que las personas que comparecen al proceso penal en calidad de víctimas tienen derecho a que, irremediablemente, se emita una sentencia condenatoria, así ello implique la eliminación de los derechos del procesado.
Ello negaría la razón de ser del proceso, entendido como escenario dialéctico al que comparecen las partes con el propósito de demostrar las teorías factuales que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral, según las reglas definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de conocimiento que debe lograrse para la imposición de la sanción penal…””.
Al analizar a la luz de la sana crítica el testimonio de la menor V.C.G. se aprecia que a pesar de su corta edad, su vergüenza y su timidez, lo cual se vio reflejado para el momento en que le preguntaron el nombre de las partes íntimas que el procesado le tocaba, fue clara, coherente, precisa en indicar que su tío G., quien vivía con su abuela, ejercía diversos actos sexuales sobre ella, al punto que la besaba, la lamia su cuerpo, le bajaba su ropa interior, le alzaba la ropa y le tocaba los senos, la cola, los brazos, las piernas, el cuello y la vagina.
La menor recordó de forma puntual el año y el lugar en el que ocurrieron los hechos, así como las personas que se encontraban en la casa de su abuelita Isolina, con quien vivía G. de J.C.G. Contrario a lo expuesto por el defensor, la menor V.C.G. en el juicio oral se mostró clara, detallada, natural, creíble, enfática, segura y verosímil en señalar que su tío G. de J.C.G. abusaba sexualmente de ella, lo cual se presentó en varias ocasiones.
Adicionalmente, no se advirtió una aversión o situación particular que pusiera en duda la fidelidad de su relato o le restara credibilidad al mismo. Estos aspectos permiten concluir que la menor ofreció un relato no contradictorio, pues si bien es cierto no logró recordar si su tío se encontraba golpeado para el momento en que fue capturado y las amenazas hechas por aquel, en las entrevistas que rindió, estas expresiones por si solas no tienen la entidad suficiente para que sea descartado el dicho de V.C.G. Ahora, la defensa señala que el hecho que no haber aportado la Fiscalía el video al que hace alusión la menor, explica que ésta junto a su hermano concertaron venir a Montenegro a ponerle una trampa al procesado.
Lo cierto es que dicha situación se queda es meras conjeturas y suposiciones por parte del defensor, pues no existe prueba alguna que acredite dicha situación. Por otro lado, el defensor trató de hacer ver que la menor negaba lo del viaje a Bogotá, lo cual es alejado de la realidad, pues la niña, en el juicio oral, afirmó haber estado en dicha ciudad de vacaciones donde sus hermanos, quienes vivían allí. Lo declarado por V.C.G. es corroborado con la prueba pericial rendida por la médica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Lina María Zuluaga Bohórquez, quien examinó a la menor el 5 de enero de 2018.
Respecto a los hallazgos del examen genital efectuado, precisó que encontró vello púbico ausente, himen anular integro, no elástico y en parte de la vulva un eritema vulvar. En cuanto a lo que significaba un himen anular íntegro y no elástico, explicó que denotaba que no había pasado un pene por la vagina, tal como la niña se lo comentó. Frente al eritema vulvar, adujo que “cuando yo hablo de eritema generalmente es que la parte de la vagina la encontré roja, si, esta vagina roja es un signo clínico sugestivo para nosotros como médico de manipulación, cierto y que en este caso se correlacionaba con lo que la niña me decía que le habían tocado su vagina, si, entonces como los hechos eran recientes pues eso se puede encontrar en algunos casos y es sugestivo de manipulación”.
Aclaró en términos más comunes ello significaba que a la menor le tocaron la vagina y que generalmente el tiempo en que se podía presentar ese “rojo” era desde el momento de los hechos hasta más o menos 7 días después. Lo relatado por la médico Zuluaga Bohórquez resulta creíble para esta Corporación, pues es una perito que se limitó a realizar una valoración a la menor V.C.G e indicar los hallazgos durante la misma, los que son compatibles con lo referido en juicio por la menor, respecto a los tocamientos que efectuaba G. de J.C.G. en sus partes íntimas, particularmente el eritema vulvar o enrojecimiento en su vagina.
La médico forense, por solicitud de la Fiscalía y previa autorización del a quo leyó “el relato de los hechos” que le entregó la menor V.C.G. en el desarrollo del examen sexológico; tema frente al que debe precisarse que la anamnesis contenida en los dictámenes periciales, es prueba de referencia, pues allí se consigna una manifestación hecha por un tercero, en este caso la menor, por fuera del juicio oral y si se pretende usar dicha manifestación para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema de prueba, se debían agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral.
Así lo clarificó la Sala de Casación Penal en la SP2709-2018, radicación No. 50637, por lo tanto, dicha exposición no puede ser objeto de valoración, toda vez que se trata de prueba de referencia inadmisible, adicionalmente, la menor víctima acudió a declarar a la audiencia de juzgamiento y reiteró las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los abusos sexuales perpetrados por G. de J.C.G. Adicionalmente, se escuchó a Wilson Vicente Leal Hurtado, perito forense en laboratorio de criminalística, quien manifestó que el 4 de enero de 2018, se conoció de una captura por un acto sexual abusivo con menor de 14 años, en la finca La Selva del municipio de Montenegro, Quindío, solicitándose efectuar una fijación fotográfica a dicho lugar.
Afirmó que el primer respondiente informó el lugar donde ocurrieron los hechos, al cual se accedía por un cafetal, concretamente donde se encontraba un costal con un grano café, lugar que fue fotografiado al igual que donde se le dio captura al victimario. La Fiscalía le exhibió informe de investigador de campo FPJ11 de fecha 4 de enero de 2018, el cual contenía las 10 fotografías, procediendo el testigo a explicar la importancia de cada una de ellas y lo que se pretendía demostrar con las mismas.
Determinó que uno era el lugar de los hechos y otro el de la captura del ciudadano C.G. En el recurso de apelación, la defensa señala que el Despacho de primera instancia admitió las contradicciones entre Edwin Fernando Jiménez Villada y el testimonio de la menor víctima, por cuanto el primero aludió que la niña le comunicó que G. de J., horas antes, la había citado al cafetal, lo cual no fue reiterado por la menor en juicio.
Para este Tribunal, independientemente de que la menor hubiere acudido al cafetal de forma voluntaria a saludar a su tío o ante una cita propuesta por C.G., dicha circunstancia no descarta la situación de abuso y mucho menos tiene la entidad suficiente para derrumbar los medios probatorios presentados por la Fiscalía. En el mismo orden de ideas, el defensor, en la alzada, cuestiona el hecho de que la Fiscalía no hubiere descubierto la entrevista forense efectuada a la menor, que fuere grabada en formato SATAC, a lo que él denomina la “prueba reina”.
Una vez revisadas las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, la Sala advierte que razón le asiste al defensor cuando señala que dicho medio probatorio no fue descubierto, empero su ausencia no es relevante, pues la Fiscalía decide qué pruebas lleva a juicio para sacar avante su teoría del caso y en la audiencia preparatoria, la representante de la Fiscalía hizo ver que se trataba de un olvido.
Por otra parte, la Fiscalía endilgó al procesado la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral quinto del artículo 211 del Código Penal, concretada en que G. de J. es tío paterno de V.C.G. La a quo, atendiendo al principio de libertad probatoria, así como a las declaraciones rendidas por la menor V.C.G y su hermano C.J.G.C. precisó que la agravante atribuida estaba plenamente acreditada.
Dicha determinación, fue cuestionada por el defensor, quien afirmó que no se había acreditado el parentesco entre la menor V.C.G y su representado, además, era costumbre de muchas personas llamar a otros como compadre, tío, entre otros. En este evento, la Fiscalía no incorporó como prueba documental el registro civil de nacimiento del procesado G. de J.C.G., así como del padre de la menor V.C.G.,…, quien se dice en el proceso es su hermano y, por ende, tío paterno de la menor aludida.
No obstante, lo anterior, es importante traer a colación lo dicho por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en torno a demostrar del estado civil de las personas. Así, en la sentencia SP2456-2019, bajo radicado No. 50245 del 3 de julio de 2019 y con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuellar, se dijo que: “Respecto del estado civil de las personas (nacimiento, muerte, matrimonio, entre otros), la ley procesal penal no dispone una tarifa probatoria; por lo que, la demostración de todas sus manifestaciones, por virtud de la regla general trascrita, puede realizarse a través de cualquier medio de conocimiento lícito, como lo es la prueba testimonial.
En consecuencia, si la sentencia que condenó a GIOVANNI ANDRÉS CARDONA establece que C.C.G. nació el 12 de mayo de 2000, a partir de las declaraciones rendidas por la misma joven y por su madre Darnelly Gutiérrez Cardona, ninguna irregularidad se cometió en la prueba de ese hecho”. Conforme lo anterior, es claro que el parentesco entre el procesado y la menor V.C.G., en virtud del principio de libertad probatoria, contenido en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, podía probarse por medio de cualquier medio probatorio lícito.
En el sub judice el parentesco se probó con el testimonio de la menor víctima y su hermano: La menor víctima en un primer turno como testigo fue interrogada: “Juez: Señorita cuéntenos usted conoce al Señor G.de J. Víctima: Sí señor, él es mi tío” y al ser enterada del derecho a no declarar manifestó: “Víctima: yo no voy a declarar en contra de él, de mi tío” “Juez: y como se llama su tío. Víctima: solo sé que se llama G. de J., mi tío se llama G. de J. y pues hasta ahí sé, porque yo no se me todo el nombre de mis familiares”.
Y al debatirse el tema del derecho a no declarar, la defensa que hoy cuestiona el parentesco expuso: “Su señoría como ya se estipuló con la señora fiscal el registro civil de nacimiento de la menor, ella es C.G., es hija del señor L.E. como ya lo va a probar la señora fiscal con el registro civil de nacimiento del tío de ella y del señor y la plena identidad del señor G. de J.C.” a lo que el Ministerio Público replicó: “O sea que el parentesco es por el padre, es que se había entendido que era por el lado de la madre, entonces por el padre.
Defensor: si señora” y por último el Juez preguntó: “señorita cuéntennos el señor G. es tío por parte de quién de su mamá o de tu papá. Víctima: de mi papá”. Nótese que fue un tema ampliamente debatido para determinar si la menor podía acogerse al derecho a no declarar y la defensa defendió la tesis del parentesco con el acusado, argumentos de los que al parecer hoy se desdice, y en ese momento la judicatura concluyó que eran parientes y por tanto la menor no estaba obligada a declarar.
El señor C.J.G.C., hermano de la víctima, en el juicio oral fue interrogado por el Juez: “C.J. usted conoce al Señor G. de J.C.G. Testigo: sí señor. Juez: quien es el. Testigo: es el hermano de mi padrastro el actual esposo de mi mamá. Juez: usted tiene algún vínculo familiar con él es su tío… Testigo: no solo es el hermano de mi padrastro”.
En conclusión, con el testimonio de la menor y de su hermano materno, está probado que G. de J.C. es tío paterno de la menor víctima V.C.G. aspecto que fue debidamente controvertido, sin que fuera objetado, más bien defendido por el apoderado del acusado. En suma, la declaración de la menor víctima es clara, coherente y por tanto creíble, testimonio que, aunado al dictamen rendido por la médica forense, llevan al convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la autoría y responsabilidad penal del procesado en el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado.
En definitiva, la Sala confirmará la sentencia emitida por la conducta punible de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado, en contra de G. de J.C.G., agotado en detrimento de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor V.C.G., por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad y a través de la cual le impuso una pena principal de doce (12) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 1 de noviembre de 2019, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ