SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/Antecedentes/Se cuentan entre fallos condenatorios y no entre hechos delictivos. “…Cabe advertir que el artículo 68ª del Código Penal ha sido adicionado y modificado por distintas leyes, las cuales incluyen la 1142 de 2007, la 1474 de 2011, la 1709 de 2014 y la 1173 de 2016. No obstante lo anterior, la prohibición de conceder subrogados penales a quien hubiere sido condenado por delito doloso dentro de los (5) años anteriores se ha mantenido vigente.
La Sala debe puntualizar que la interpretación efectuada por el Juez Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia al inciso primero del artículo 68ª del Código Penal no es acertada, pues los cinco años a los que alude la norma se cuentan entre fallos condenatorios y no entre hechos delictivos. CITAS: Art. 63 C.P. modif Ley 1709 de 2014;
Art. 68A C.P; Casación Penal, sentencia STP-3443, radicado No.97419 del 8 de marzo de 2018 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril veintisiete (27) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00034 2016 02543 Acusado: Y.A.P. Delito: Hurto por Medios Informáticos Acta No. 052 Fecha de Lectura: Mayo 18 de 2020 Hora: 10.00 a.m. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Quindío, condenó a Y.A.P., en calidad de autor, por la conducta punible de Hurto por Medios Informáticos, asimismo, le negó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS Fueron descritos en el escrito de acusación así: “El señor Jorge Arango en denuncia relató que el día 13 de diciembre de 2016 a eso de las 10:00 de la mañana se acercó al cajero automático del Banco Popular ubicado en el parque Fundadores de esta ciudad, en la fila para utilizar el cajero había un señor delante de él y detrás una enfermera y un muchacho.
El hombre que estaba delante le dijo que el cajero no estaba dando dinero que intentara a ver si a él se le entregaba, en tres oportunidades intentó hacer la transacción con resultados negativos, el cajero no le entregó ni dinero ni recibo. La mujer vestida de enfermera se le acercó y le habló, asegura que desde ese instante perdió la noción de todo, cuando volvió a darse cuenta estaba al lado del cajero con la tarjeta en la mano y sintiéndose muy mal se sentó en la acera un rato, cuando se sintió mejor se dirigió al cajero de banco de Bogotá y allí le salió dinero entonces fue hasta las oficinas del banco Popular en el norte de la ciudad, allí le informaron que esa no era su tarjeta y que le habían hecho 4 retiros de $600.000.oo cada uno. Describe a las personas que estaban con él haciendo la fila.
Por parte de los investigadores se obtuvo el registro fotográfico de la persona que realizó los retiros de la cuenta del denunciante, el log transaccional y también el registro fotográfico del cajero ubicado en el parque Fundadores. Con esta información se estableció la identidad de los hoy acusados se llevó a cabo reconocimiento fotográfico mismo que resultó positivo para el señor R.Á.P., respecto al señor Y.A.P. se realiza el cotejo morfológico correspondiente”.
ACTUACIÓN PROCESAL El 2 de octubre de 2018, la Fiscalía 17 Local de esta ciudad, trasladó el escrito de acusación en contra de Y.A.P., como autor de la conducta punible descrita en el artículo 269 I del Código Penal, Hurto por Medios Informáticos, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58 numeral décimo de la misma codificación, esto es, obrar en coparticipación criminal.
El cargo aludido fue aceptado por el procesado, continuándose con el trámite dispuesto en el artículo 539 de la Ley 906 de 2004. El proceso fue repartido para su conocimiento al Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Despacho que en audiencia del 7 de diciembre de 2018, verificó la aceptación de cargos, desarrolló la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y emitió la sentencia correspondiente, la cual fue objeto de recurso de apelación por parte de la defensa.
En la audiencia de individualización de pena y sentencia, la defensa solicitó la concesión del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena para su representado, atendiendo que se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 63 de la Ley 599 del 2000. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la aceptación de cargos presentada, condenó al procesado como autor del delito de Hurto por Medios Informáticos a la pena de principal de doce (12) meses de prisión, igualmente, como accesoria a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Precisó que el allanamiento a cargos fue libre, voluntario y se contó con la asesoría de un profesional del derecho, además, existían suficientes elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida para inferir razonablemente que la conducta delictiva existió y que el procesado es autor de la misma.
Determinó que el delito referido establecía una pena de 6 a 14 años de prisión, de tal suerte que los cuartos dosimétricos correspondían a: cuarto mínimo de 72 a 96 meses, cuartos medios de 96 meses un día a 144 meses y cuarto máximo de 144 meses un día a 168 meses de prisión. Aclaro que atendiendo que el pliego de cargos contenía circunstancias de mayor punibilidad, actuar en coparticipación criminal, se movería en los cuartos medios.
Mencionó que conforme las previsiones del inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, se partiría del tope inferior de los cuartos medios, es decir, 96 meses, monto que se reduciría a la mitad conforme lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, quedando la pena a imponer en 48 meses de prisión. Expresó que también era procedente la rebaja de pena por reparación integral según el artículo 296 de la Ley 599 del 2000, pues en la audiencia de individualización de pena y sentencia se verificó que la víctima había sido reparada y resarcida de los perjuicios ocasionados.
Así, puntualizó que los 48 meses serían objeto de una rebaja de las ¾ partes, quedando la pena a imponer en 12 meses de prisión. En cuanto al subrogado de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, precisó que había que remitirse a los requisitos establecidos en el artículo 63 del Código Penal. Señaló que el primero de los presupuestos se cumplía pues la pena fue graduada en 4 años de prisión; sin embargo, A.P. había sido condenado en otro proceso penal en el año 2012 y los hechos de esta condena se habían presentado el 13 de diciembre de 2016, es decir, dicha conducta punible se presentó dentro de la vigencia de los 5 años contemplada en el artículo 68ª ibídem y, por tanto, no era procedente la concesión del beneficio en mención. LA APELACIÓN La defensa inconforme con la decisión adoptada en primera instancia interpuso recurso de apelación. Inicialmente, citó apartes de la sentencia SU-458 de 2012 de la Corte Constitucional.
Alude que los antecedentes que han generado esta controversia tienen fundamento en la investigación penal que fuere radicada con el No.76111600016720120016700 por la comisión del delito de Violación Ilícita de Comunicaciones, en la cual se emitió sentencia el 21 de enero de 2012 y la misma quedó ejecutoriada el 17 de abril del mismo año. Indica que a su criterio el término de los 5 años debe contarse desde la ocurrencia de los hechos y no frente a la extinción de la condena, entonces si bien existe una prohibición legal, esta no aplica en el caso concreto, pues al momento de dictarse la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2018, se había superado el tiempo de los 5 años de que trata la norma.
Expone que si los hechos ocurrieron el 21 de enero de 2012, el mismo día y mes del año 2017 caducaba el plazo legal por haber transcurrido el término de cinco (5) años. Refiere que la línea que ha trazado la Corte Constitucional establece que si bien los antecedentes no se pueden eliminar, tienen una vigencia de cinco (5) años, dentro de los cuales si el ciudadano reincide, no puede solicitar beneficios jurídicos.
Señala que si bien su representado tiene antecedentes penales, estos no se encuentran vigentes, además, el delito por el que fue condenado no se encuentra enlistado en el inciso segundo del artículo 68ª del Código Penal. Así, solicita se revoque la decisión emitida en primera instancia y se conceda a Y.A.P. el subrogado de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor del procesado. El artículo 63 del Código Penal, en el texto vigente para la época en que ocurrieron los hechos objeto de este proceso, esto es, con la modificación efectuada por la Ley 1709 de 2014, indica que: “SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.
A su vez, el artículo 68A del Código Penal, vigente para la fecha de ocurrencia de estos hechos, preceptúa que: <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016.
El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.
Teniendo en cuenta lo anterior, son dos los requisitos que deben analizarse para la concesión del subrogado, uno de carácter objetivo y el otro subjetivo. Frente el primero, es evidente que el procesado cumple con el mismo, en razón a que la pena que se le impuso fue de doce (12) meses de prisión, lo cual no supera el término de cuatro (4) años establecido en el artículo en cita.
En cuanto al numeral segundo, debe analizarse sí el señor Y.A.P. carece de antecedentes penales y el delito por el que está siendo condenado no se encuentra descrito en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal. El juzgado de conocimiento determinó que Y.A.P. había sido condenado por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, los cuales se contaban desde la comisión de los hechos materia de esta investigación, es decir, el 13 de diciembre de 2016, por lo que tenía antecedentes vigentes y no era procedente la concesión del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
Cabe advertir que el artículo 68ª del Código Penal ha sido adicionado y modificado por distintas leyes, las cuales incluyen la 1142 de 2007, la 1474 de 2011, la 1709 de 2014 y la 1173 de 2016. No obstante lo anterior, la prohibición de conceder subrogados penales a quien hubiere sido condenado por delito doloso dentro de los (5) años anteriores se ha mantenido vigente.
La Sala debe puntualizar que la interpretación efectuada por el Juez Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia al inciso primero del artículo 68ª del Código Penal no es acertada, pues los cinco años a los que alude la norma se cuentan entre fallos condenatorios y no entre hechos delictivos. Así, lo aclaró la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia STP-3443, radicado No.97419 del 8 de marzo de 2018, en un caso similar al que hoy ocupa la atención de la Sala: “Al estudiar la demanda de constitucionalidad promovida contra el artículo 32 de la Ley 1141 de 2007, la Corte Constitucional refiere que la expresión cinco años anteriores se refiere a la fecha de la nueva condena penal.
Además, es manifiesto que tal disposición no refiere, ni tácitamente, la fecha de los hechos. Sumado a lo anterior, una interpretación sistemática de tal precepto permite concluir que alude a la obligación de los funcionarios judiciales de verificar, al momento de emitir una sentencia condenatoria, si contra el mismo ciudadano se emitió otra decisión judicial dentro del aludido lapso de cinco años anteriores.
En este orden de ideas, la Sala concluye que la interpretación realizada por las autoridades judiciales accionadas no es la adecuada y, por tanto, constituye un defecto sustantivo que habilita la protección constitucional frente a decisiones de naturaleza jurisdiccional, pues contabilizaron el término de cinco años a partir del momento en que JHON JAIRO RICAURTE CASTAÑEDA incurrió en las conductas por las que se emitió la segunda condena” Una vez escuchada la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, esta Sala verificó que, la delegada de la Fiscalía, en su intervención, aludió a que el procesado tenía un antecedente penal; no obstante, el mismo refería a una sentencia condenatoria que fue emitida el 27 de marzo de 2013, por el delito de Estafa, antecedente que supera el término de 5 años dispuesto en el inciso primero del artículo 68ª del Código Penal, pues en este evento, la decisión de primera instancia fue emitida el 7 de diciembre de 2018.
Respecto al delito de Hurto por Medios Informáticos, contenido en el artículo 269 I del Código Penal y por el cual fue condenado en esta oportunidad Amado Porras, observa esta Sala que el mismo no se encuentra en la lista de conductas punibles que están excluidas de beneficios y subrogados penales. Así las cosas, el procesado carece de antecedentes dentro de los cinco años anteriores y la conducta por la que se le condenó no está enlistada en el artículo 68 A del C.P., por lo que es procedente otorgar el subrogado penal de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a Y.A.P., por un periodo de prueba de dos (2) años, previo pago de caución prendaria en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscripción de diligencia de compromiso.
En ese orden de ideas, la Sala revocará el numeral cuarto de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, el 7 de diciembre de 2018. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia emitida el 7 de diciembre de 2018, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia y, en su lugar, conceder a Y.A.P. el subrogado penal de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, por un periodo de prueba de dos (2) años, previo pago de caución prendaria en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscripción de diligencia de compromiso.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la providencia apelada.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ