PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Obligación de probar finalidad de comercialización. “…Los preceptos jurisprudenciales a los que se hizo alusión previamente, así como el material probatorio presentado por la Fiscalía, permiten concluir que el análisis y la determinación adoptada por el juez de conocimiento no fueron acertados, atendiendo a que no basta con que la sustancia incautada supere la cantidad de droga permitida para portar, sino que el órgano de persecución penal debe probar que el fin del sujeto activo de la conducta era la comercialización o distribución de la misma, lo que, en este evento, no se acreditó, pues se conformó con la situación de captura en flagrancia. En suma, como no se probó que se portaba el estupefaciente para distribuirlo o comercializarlo, la conducta es atípica, por lo que esta Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, absolverá. CITAS: C-221 de 2004;
C-689 de 2002; C-574 y C-882 de 2011; Casación Penal, sentencia SP497-2018, radicación No. 50512 del 28 de febrero de 2018 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo once (11) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 470 600 87 65 2016 00113 Acusado: L.C.A.G. Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Acta No. 056 Fecha de Lectura: Mayo 22 de 2020 Hora: 11.03 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2019, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a través de la cual condenó a L.C.A.G., como autor del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
HECHOS Fueron descritos en el escrito de acusación así: “ Los hechos que nos ocupan tuvieron ocurrencia el día 09 abril del año dos mil dieciséis (2016), siendo las 20:30 horas momentos en que se encontraban de patrulla funcionarios de la Policía Nacional, por el sector centro del municipio de Montenegro, en el plan anti homicidios, notan la presencia sospechosa de una persona de sexo masculino el cual vestía buzo color azul, gorra negra, bermuda de color azul oscuro, quien llevaba un bolso en la espalda color negro, a quien le solicitan un registro personal y le hallan dentro del bolso una (1) bolsa plástica color blanco que en su interior contiene dieciocho (18) bolsas plásticas transparentes y cada bolsa contiene cincuenta (50) envolturas de papel cuaderno las cuales poseen una sustancia pulverulenta de color habano, con olor fuerte y penetrante con características similares al bazuco, se procede a la incautación de la sustancia y se da a conocer sus derechos como persona capturada, seguido a esto es trasladado a la estación de Policía de Montenegro para su respectiva judicialización. La sustancia fue incautada, embalada, rotulada y sometida a cadena de custodia, siendo posteriormente llevada a Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH), arrojando como resultado de la muestra un PESO NETO OCHENTA Y CINCO PUNTO CINCIENTA Y NUEVE GRAMOS (85.59), preliminares POSITIVO, COCAÍNA y/o sus derivados”.
ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de abril de 2016, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, se llevó a cabo la legalización del procedimiento de captura en situación de flagrancia de L.C.A.G. y se le formuló imputación, sin que se aceptara el cargo. La formulación de acusación tuvo lugar el 14 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en calidad de autor a título de dolo, en la modalidad de llevar consigo, definido en el artículo 376 inciso 2° del Código Penal.
El 5 de abril de 2018, se adelantó la audiencia preparatoria; los días 13 de septiembre de 2018 y 3 de mayo de 2019, se llevó a cabo la audiencia de juicio oral, culminando con la diligencia de lectura de fallo el 27 de agosto de 2019. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento emitió fallo condenatorio de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa equivalente a dos (2) S.M.M.L.V., considerando más allá de toda duda razonable la responsabilidad de A.G. en la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, con base a las pruebas debatidas en juicio.
Expresó que la primera prueba tenida en cuenta para analizar la responsabilidad del condenado, era la que confirmaba la naturaleza de la sustancia incautada, la cual arrojó en prueba de PIPH positivo para un peso neto de 85.59 gramos de cocaína y/o sus derivados. Adujo que el testimonio del patrullero Luis Alberto Chamorro, integrante de la Policía Nacional, puso en contexto las circunstancias fácticas en que acaeció la captura del ciudadano L.C.A.G.; misma que era suficiente para acreditar la autoría en la conducta punible.
Consideró que la conducta del señor A.G. se encontraba sumergida en el artículo 376 del Código Penal inciso segundo, adecuándose en el verbo rector llevar consigo y acreditándose la configuración del factor subjetivo y objetivo de la conducta, en razón de la cantidad de sustancia incautada 85.59g de cocaína, excediendo 84 veces la dosis personal establecida en el artículo 32 de la Ley 30 de 1986, de lo cual se infería que la sustancia incautada no estaba destinada a consumo propio.
Estableció no estar desconociendo precedentes jurisprudenciales, ya que, aunque si bien la Fiscalía tenía la carga probatoria de demostrar el elemento subjetivo del procesado con la sustancia, frente a su distribución y/o comercialización, la cantidad era un elemento relevante para el caso, toda vez que excedía la establecida en el ordenamiento jurídico y la defensa tampoco demostró que A.G. fuese un consumidor.
En este orden de ideas, indicó que el procesado puso en riesgo el bien jurídico tutelado de la salud pública, al llevar consigo, con ánimo de distribuir, sustancias estupefacientes. Finalmente, el juez de conocimiento negó la concesión de cualquier subrogado penal. LA APELACIÓN La defensa argumenta que si bien los hechos fácticos son ciertos; el condenado, dentro del proceso, manifestó tener como profesión la agricultura, motivo por el cual la sentencia se debía adecuar a la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y el último pronunciamiento de la magistrada Patricia Salazar Cuellar, en sentencia SP9916-2017, radicado 44997, del once (11) julio del 2017, en la que se reitera que no importa la cantidad de droga portada, sino que la Fiscalía debe demostrar que la sustancia que se lleva consigo es para darse a título de venta o título gratuito.
De otro lado, en relación con la acción de llevar consigo, precisa que la Corte Suprema de Justicia señaló que, aunque eventualmente la cantidad de droga que se porte permitiría inferir conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, no es ese un elemento que pueda atribuirse a la tipicidad de la conducta. Determina que queda claro que no se puso en riesgo el bien jurídico tutelado, toda vez que su representado no fue sorprendido entregando sustancias estupefacientes a título oneroso o de manera gratuita.
Por otra parte, considera que la Fiscalía no presentó elementos materiales probatorios suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido y no se demostró que la sustancia incautada tuviese fines de comercialización y/o distribución. Señaló que al único testigo presentado por el ente acusador, se le realizó una pregunta, induciéndolo a la respuesta de que el condenado estaba siendo investigado por participar en una banda criminal.
No obstante, de esta afirmación no se presentó sustento o prueba alguna, adicionalmente, que en caso de ser positiva, en la Ley 906 no puede haber prueba trasladada, menos aún se pueden traer elementos materiales probatorios de otro proceso para ser anexados a esta investigación. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico en esta oportunidad consiste en determinar si la Fiscalía acreditó más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del señor L.C.A.G. por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de “llevar consigo” por el cual fue condenado. En el caso objeto de estudio, no se discute la materialidad de la conducta delictiva, es decir, que el día 9 de abril de 2016, a las 20:30 p.m., L.C.A.G. fue capturado cuando llevaba consigo 85.59 gramos de cocaína y/o derivados, puesto que con la estipulación probatoria realizada entre Fiscalía y defensa dicha circunstancia quedó acreditada.
Así, lo que se discute es la finalidad con la cual el acusado llevaba consigo dichas sustancias estupefacientes, pues, mientras la Fiscalía asegura que, en razón a la cantidad que le fuera encontrada se puede concluir que la tenía destinada para su distribución, la defensa sostiene que según el criterio jurisprudencial actual del máximo órgano de la jurisdicción penal ordinaria, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación demostrar que las sustancias estupefacientes portadas tenían como fin la comercialización. Con relación a la interpretación del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en lo que tiene que ver con el verbo rector ‘’llevar consigo’’, especialmente cuando se porta en cantidades superiores a la dosis máxima permitida por la ley, existen múltiples decisiones jurisprudenciales.
Es así como en la sentencia C-221 de 2004 se declaró la inexequibilidad del artículo 51 de la Ley 30 de 1986, que penalizaba el consumo de la dosis personal por ser lesivo a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Posteriormente, en la sentencia C-689 de 2002, la Corte Constitucional realizó una distinción entre el porte para consumo propio y el porte con fines del ilícito de narcotráfico, cuando se superaba el límite de lo razonable.
Igualmente, en las sentencias C-574 y C-882 de 2011, el alto tribunal estableció que se debían imponer medidas administrativas de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico a los consumidores; atendiendo su condición de sujetos de especial protección, a quienes se les hace una discriminación positiva dentro del ordenamiento jurídico. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP497-2018, radicación No. 50512 del 28 de febrero de 2018, expresó que: ‘’ (…) El tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita”.
En la misma línea, cuando la cantidad de estupefacientes supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distinto al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal.
Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como “ligeramente superior a la dosis personal…” En la misma providencia, la Alta Corte también señaló: ‘’(…) En relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.
Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal’’.
El único testigo presentado por la Fiscalía, patrullero Manuel Albeiro Chamorro Arellano, investigador criminal de la seccional Quindío de la Policía Nacional, afirmó haber participado de la captura en flagrancia de L.C.A.G., el 9 de abril de 2016, en el sector centro del municipio de Montenegro, Quindío, en momentos en que se encontraban realizando servicio en la prevención de homicidios por el sitio, registraron a A.G., hallando en un bolso que portaba consigo sustancia pulverulenta con características similares al bazuco.
Expresó que dicha sustancia estaba empacada en una bolsa plástica de color blanco, en 18 bolsas plásticas transparentes y cada una contenía cincuenta (50) envoltorios de papel cuaderno, que posteriormente en prueba PIPH arrojó como resultado, positivo para alcaloide cocaína y/o derivados, en un peso neto de 85.59 gramos. Manifestó que L.C.A.G. fue abordado para registro personal en virtud de su actitud sospechosa, además, se encontraba en una zona caracterizada por el expendio de sustancias estupefacientes.
Durante el contrainterrogatorio, indicó que al momento de la captura, A.G. no se encontraba expendiendo ni vendiendo la sustancia, solo iba transitando por el barrio. Pues bien, como se dijo previamente, en este evento, el representante de la Fiscalía y la defensa, a través de la estipulación probatoria referenciada, dieron como hecho cierto y probado que el procesado fue encontrado llevando consigo 85.59 gramos de cocaína y/o derivados; sin embargo, la Fiscalía no acreditó que A.G. tuviese el propósito de distribuir o comercializar a terceras personas la sustancia hallada.
La demostración de dicha circunstancia, tal como lo enseña la Sala de Casación Penal en su jurisprudencia, recae en la Fiscalía, sin que de ninguna manera pueda invertirse la carga de la prueba sobre la responsabilidad de una persona, toda vez que en su favor siempre prima la presunción de inocencia. Así, el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 establece que: “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado”. Los preceptos jurisprudenciales a los que se hizo alusión previamente, así como el material probatorio presentado por la Fiscalía, permiten concluir que el análisis y la determinación adoptada por el juez de conocimiento no fueron acertados, atendiendo a que no basta con que la sustancia incautada supere la cantidad de droga permitida para portar, sino que el órgano de persecución penal debe probar que el fin del sujeto activo de la conducta era la comercialización o distribución de la misma, lo que, en este evento, no se acreditó, pues se conformó con la situación de captura en flagrancia. En suma, como no se probó que se portaba el estupefaciente para distribuirlo o comercializarlo, la conducta es atípica, por lo que esta Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, absolverá a L.C.A.G. del cargo endilgado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 27 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Armenia y, en su lugar, ABSOLVER al señor L.C.A.G., identificado con cédula de ciudadanía No. 18.471.113 de Quimbaya, Quindío, del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
SEGUNDO: En firme la decisión, CANCÉLENSE todas las anotaciones que por cuenta del proceso registre el acusado.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ