PRUEBA DE REFERENCIA/Entrevistas anteriores al Juicio oral/ Pertinencia “…En este orden de ideas, la petición del defensor de A.C., no encaja en la excepción a fin de que las declaraciones anteriores al juicio oral sean utilizadas como medios de prueba, a título de prueba de referencia, pues no se acreditaron los requisitos establecidos en la Ley 906 de 2004, para la admisión excepcional de la misma, particularmente alguna de las causales establecidas en el artículo 438, tratándose entonces de prueba de referencia inadmisible.
En efecto, es evidente que la decisión cuestionada fue acertada y la utilización de las entrevistas aducidas por el defensor, solo es posible para refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo. Para esta Corporación, los argumentos entregados por el defensor no son suficientes para la admisión en el juicio oral del oficio aludido y la respuesta entregada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo que permitiría su introducción en la audiencia de juzgamiento, pues para establecer si un elemento material probatorio es pertinente, lo primero que se debe explicar es de que se trata y por tanto su relación con el tema de prueba, y en el caso que nos ocupa la Sala no conoce a que se refieren esos documentos, atendiendo que la defensa no explicó en qué consistían o de que se trataban, menos aún cuál era su relación con el proceso, lo que permitiría establecer su pertinencia y utilidad CITAS: Casación Penal, sentencia SP6060-2017, radicado No. 44950 del 25 de enero de 2017 magistrada Patricia Salazar Cuellar;
Casación Penal, AP-5785 del 30 de septiembre de 2015, radicación No. 46153 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril tres (3) de dos mil veinte (2020) Radicado: 63 001 60 99021 2013 00228 Procesado: A.C. Delito: Actos Sexuales con menor de catorce años Acta No.046 Fecha de lectura: Abril quince (15) de 2020 Hora: 8.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la decisión adoptada el 12 de marzo de 2020, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en la que se inadmitió como prueba el informe bajo radicado interno 2018-318, rendido por la investigadora Diana Carolina Hoyuela Gallego.
HECHOS Fueron descritos en el escrito de acusación así: “En el año 2013, la menor N.Y.M.O. relató que el año anterior cuando vivía en La 30 un día se encontraba con su hermana mayor Diana y le pidió permiso para ir a la casa de Gladys que es la novia de A. Cuando llegó a la casa Gladys no estaba pero si estaba A. y su hijo, el cual estaba jugando en la calle.
Relató que ingresó a un cuarto a ver televisión y que allí entró A. y como ella estaba acostada en la cama, él se sentó y la manoceo (sic) en su vagina. Aclarando que manosear es que le tocó con su mano en la vagina, para lo cual como ella tenía puesto interiores y un pantalón, él metió la mano por debajo del pantalón y del interior y la tocó con la mano en su parte intima, aclarando que esta parte es la vagina.
Indicó que estos hechos solo se presentaron en una oportunidad y que no hubo tocamientos en otras partes de su cuerpo, ni fue tocada por A. con otras partes de su cuerpo. Refiere que a A. lo conocía hace tiempo y respecto a la época de ocurrencia de los hechos, indica que estos sucedieron el año pasado, es decir en el año 2012. Por su parte al ser entrevistadas la madre y hermana mayor de la víctima, informaron que los hechos se presentaron en el mes de enero del año 2012, que fue cuando la madre y su menor vivían en La 30”.
ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de septiembre de 2018, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de A.C. por el delito Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años, por el cual fue acusado en diligencia celebrada el 5 de diciembre de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad. El 12 de marzo de 2020, en desarrollo de la audiencia preparatoria, la defensa descubrió, enunció y solicitó como prueba el informe con radicado interno No. 2018-318 realizado en cumplimiento de misión de trabajo, por la investigadora de la Defensoría del Pueblo Diana Carolina Hoyuela Gallego, junto con sus anexos, entrevistas efectuada a varias personas y oficio No. 2019-0060-2700-21821 dirigido al ICBF, con su respectiva respuesta, contentiva de 87 folios.
Argumentó su petición probatoria así: “Como solicitudes probatorias documentales señora juez tenemos como la primera, el informe con radicado interno 2018 318 realizado en cumplimiento de la misión de trabajo 2018 383 con sus respectivos anexos los cuales son entrevista al Señor A.C., la entrevista realizada a la señora Amparo Jaramillo, la entrevista realizada a la señora Adíela López Arbeláez, entrevista realizada al Señor Jeison Leandro Contreras, entrevista realizada a la señora al Señor James Montoya Morales, entrevista realizada al Señor A.C.C., entrevista realizada a la señora Araceli Osa Castro entrevista realizada a la señora Gladys Holguín Méndez entrevista realizada al Señor John Harold Charry Contreras, entrevista realizada a la señora Alba Yaneth Holguín Méndez el oficio 2019 0060 27002 1821 dirigido al ICBF con su respectiva respuesta contentiva en 87 folios, documentos que serán introducidos por Diana Carolina Hoyuela Gallego investigador del grupo de investigación defensoría del Quindío, de la defensoría del pueblo, quien suscribe el respectivo informe, su pertinencia radica en que esta prueba documental recolectada es de vital importancia toda vez que las entrevistas que se han señalado son relevantes para la teoría del caso de la defensa debido a que las mismas indican que el hecho investigado no existió, su utilidad radica en que con estos documentos y con ese informe se le podrá demostrar su señoría que mi cliente no es proclive al delito que se le está enrostrando y que esas conductas efectivamente nunca existieron, además del entorno le dará claridad a su señoría sobre el entorno de la víctima sus condiciones socioeconómicas y sus actuaciones generales en comunidad” En la oportunidad para pronunciarse respecto a solicitudes de inadmisión, rechazo o exclusión de pruebas, la representante de la Fiscalía, en relación al informe aludido, señaló que no le había quedado clara la utilidad de las entrevistas, pues las mismas se emplearían únicamente para refrescar memoria o impugnar credibilidad por cuanto la defensa solicitó se decretaran los testimonios de las personas que rindieron las declaraciones.
En cuanto a los 87 folios provenientes del Instituto Colombiana Bienestar Familiar, precisó que no conocía el contenido de esos documentos y, de esta forma, la pretensión de que se incorporen como prueba. Por su parte, la delegada del Ministerio Público puntualizó que no debía ser decretada la incorporación de las entrevistas, por cuanto cada uno de los deponentes iba a ser escuchado en la audiencia de juicio oral.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Quinta Penal del Circuito de esta ciudad negó la práctica del testimonio de la investigadora Diana Carolina Hoyuela Gallego, argumentando que el propósito de la misma era incorporar los anexos del informe con radicado interno 2018 318, correspondientes a unas entrevistas, cuando las mismas solo serían utilizadas para efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad, siempre y cuando hubieren sido oportunamente descubiertas.
Frente a al oficio No. 20190060270021821 dirigido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y su respuesta contentiva de 87 folios, determinó que el defensor no indicó la pertinencia de los mismos, es decir, la relación directa o indirecta con los hechos investigados o la posibilidad de hacer más o menos probable la teoría del caso de la Fiscalía. Aludió que al no haberse cumplido con la carga argumentativa correspondiente, debía negarse la prueba por impertinente.
En ese sentido, inadmitió la incorporación del informe aludido, junto con sus anexos, como prueba documental de la defensa. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la defensa interpuso recurso de apelación. Alega que sí cumplió con la carga de pertinencia, toda vez que fue claro al establecer que la prueba documental recolectada, tanto las entrevistas como el informe, servirían para demostrar que el hecho investigado no existió. Aduce que también, manifestó que con dicha prueba documental demostraría más allá de toda duda que su defendido no es una persona con comportamiento determinados por el injusto penal que se investiga, igualmente, el entorno de la víctima, sus condiciones socioeconómicas y las actuaciones administrativas adelantadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en favor del restablecimiento de sus derechos.
De esta manera, solicita se revoque la decisión adoptada en primera instancia y se admita como prueba de la defensa el informe con radicado interno 2018-318, suscrito por Diana Carolina Hoyuela Gallego, así como sus anexos. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral primero del Código de Procedimiento Penal.
Los problemas jurídicos que ocupan la atención de la Sala consisten en determinar i) si es procedente la admisión como medio de prueba de unas declaraciones anteriores al juicio oral, concretamente unas entrevistas y ii) si el defensor cumplió con la carga argumentativa de pertinencia respecto al oficio 2019-0060-2700-21821 dirigido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así como de su respuesta, correspondiente a 87 folios.
El juez a petición de parte, del Ministerio Público o de manera oficiosa puede excluir, rechazar o inadmitir los medios de prueba que de conformidad con las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004, resulten ilícitos, ilegales, inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.
A efectos de resolver el primero de los problemas jurídicos, debe recordarse que el artículo 206 ibídem, señala que: “Cuando la policía judicial, en desarrollo de su actividad, considere fundadamente que una persona fue víctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna información útil para la indagación o investigación que adelanta, realizará entrevista con ella y, si fuere del caso, le dará la protección necesaria.
La entrevista se efectuará observando las reglas técnicas pertinentes y se emplearán los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo…” Lo anterior, no es exclusivo de la policía judicial, pues el imputado o su defensor, pueden entrevistar a personas a fin de encontrar información importante y útil para su teoría del caso.
Así lo autoriza el artículo 271 del Código de Procedimiento Penal. Las declaraciones anteriores al juicio oral, como lo es una entrevista, es una prueba de referencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP6060-2017, bajo radicado No. 44950 del 25 de enero de 2017 y con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuellar, precisó que: En primer término, en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba.
Sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. Las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes son actos preparatorios del debate. Para esos efectos, el artículo 347 faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello “resultare conveniente para la preparación del juicio”, y los artículos 271 y 272 le otorgan una posibilidad equivalente al defensor … Las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 están materializadas en los eventos de admisión de declaraciones anteriores como medios de prueba (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), como es el caso de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio. ….
Sobre el concepto de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ha resaltado que se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153;
CSJ SP, 6 Mar. 2008, Rad. 27477; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras). También ha hecho hincapié en la estrecha relación entre el concepto de prueba de referencia y el ejercicio del derecho a la confrontación (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866, entre otras), al punto que la posibilidad o no de su ejercicio constituye uno de los principales parámetros para establecer en qué eventos una declaración anterior al juicio oral encaja en la definición del artículo 437”.
En este orden de ideas, la petición del defensor de A.C., no encaja en la excepción a fin de que las declaraciones anteriores al juicio oral sean utilizadas como medios de prueba, a título de prueba de referencia, pues no se acreditaron los requisitos establecidos en la Ley 906 de 2004, para la admisión excepcional de la misma, particularmente alguna de las causales establecidas en el artículo 438, tratándose entonces de prueba de referencia inadmisible.
Adicional a ello, la jueza de primer nivel decretó como pruebas de la defensa, los testimonios del acusado A.C., en caso de que decida renunciar a su derecho constitucional a guardar silencio y no auto incriminarse, de A.C.C. y Gladys Holguín Méndez, lo que significa que dichas personas serán escuchadas en juicio oral y atendiendo lo preceptuado en el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, declararan sobre aquellos aspectos de qué forma directa y personal hubiesen tenido la oportunidad de observar o percibir.
En efecto, es evidente que la decisión cuestionada fue acertada y la utilización de las entrevistas aducidas por el defensor, solo es posible para refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo. Por otro lado, en lo que respecta al segundo de los problemas jurídicos, el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 señala que el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba es pertinente si se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así mismo, cuando sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión AP-5785 del 30 de septiembre de 2015, radicación No. 46153 precisó que, en la práctica, no es necesario ahondar en la conducencia y utilidad del medio de prueba, en principio es suficiente con que se establezca la pertinencia y solo ante el requerimiento de las demás partes o del Juez se debe fundamentar.
La providencia citada explicó: “Así, la Sala considera razonable que la parte que solicita la prueba debe explicar su pertinencia, y que la excepcional falta de conducencia debe ser alegada por quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba.
De la misma manera debe procederse cuando se alegue que la prueba solicitada por la parte carece de utilidad. No significa lo anterior que se pretenda eliminar del debate procesal lo atinente a la conducencia y utilidad. Por el contrario, todo apunta a que en los casos donde ello sea necesario se realice un análisis profundo, a partir de la cabal comprensión de estos conceptos.
De esta manera puede lograrse un punto de equilibrio entre la necesaria y reclamada celeridad del trámite y la profundidad de los debates jurídicos cuando a los mismos haya lugar. Lo explicado en precedencia no va en contravía de lo expuesto por esta Corporación en torno a la obligación que tienen las partes de explicar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba.
Sólo se aclara que la explicación de pertinencia es requisito para que el juez pueda decretar la prueba, y que las explicaciones sobre conducencia y utilidad deberán expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas… ” La defensa de A.C. solicitó como prueba documental, a efectos de lograr su incorporación en el juicio oral, el oficio 20190060270021821 dirigido al ICBF, así como su respuesta, contentiva en 87 folios, afirmando en la audiencia preparatoria que: “su pertinencia radica en que esta prueba documental recolectada es de vital importancia toda vez que las entrevistas que se han señalado son relevantes para la teoría del caso de la defensa debido a que las mismas indican que el hecho investigado no existió, su utilidad radica en que con estos documentos y con ese informe se le podrá demostrar su señoría que mi cliente no es proclive al delito que se le está enrostrando y que esas conductas efectivamente nunca existieron, además del entorno le dará claridad a su señoría sobre el entorno de la víctima sus condiciones socioeconómicas y sus actuaciones generales en comunidad”.
Para esta Corporación, los argumentos entregados por el defensor no son suficientes para la admisión en el juicio oral del oficio aludido y la respuesta entregada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo que permitiría su introducción en la audiencia de juzgamiento, pues para establecer si un elemento material probatorio es pertinente, lo primero que se debe explicar es de que se trata y por tanto su relación con el tema de prueba, y en el caso que nos ocupa la Sala no conoce a que se refieren esos documentos, atendiendo que la defensa no explicó en qué consistían o de que se trataban, menos aún cuál era su relación con el proceso, lo que permitiría establecer su pertinencia y utilidad Adicionalmente, es claro que el debate planteado no apunta a cuestionar las condiciones socioeconómicas de la menor víctima y sus actuaciones generales en comunidad.
De este modo, es claro que la defensa no acreditó la pertinencia del medio probatorio en cuestión. En conclusión, la decisión adoptada en primera instancia, que negó como prueba documental de la defensa el informe con radicado interno 2018-318, junto con sus anexos, entrevistas y oficio No. 20190060270021821 dirigido al ICBF, junto con la respuesta obtenida, fue acorde al ordenamiento jurídico procesal penal y, por ende, es procedente su confirmación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido 12 de marzo de 2020, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, negó la admisión del informe con radicado interno 2018-318 suscrito por la investigadora Diana Carolina Hoyuela Gallego, junto con sus anexos, solicitado como prueba documental de la defensa.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ