NULIDAD DE PREACUERDO/RETRACTACIÓN/Audiencia de acusación/Sala Penal ya hizo un pronunciamiento en torno a la retractación aducida. “…El problema jurídico a resolver consiste en determinar la procedencia de anular lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación por un presunto vicio en el consentimiento y una vulneración a los derechos fundamentales de A.A.T.O. frente a la aceptación de cargos efectuada en dicha diligencia. En consecuencia, la Sala confirmó el auto que fuere emitido el 30 de abril de 2019, por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, atendiendo que no se acreditó la existencia de error, fuerza, dolo o afectación a garantías fundamentales que invalidaran el consentimiento de T.O. por medio del cual se aceptó el preacuerdo.
Conforme al relato anterior, claro está que esta Sala Penal ya hizo un pronunciamiento en torno a la retractación aducida por A.A.T.O. frente a la aceptación de cargos y resolvió denegar dicho acto, por cuanto no se evidenciaba un vicio en el consentimiento que invalidara la actuación. El Tribunal no encuentra que las condiciones del procesado hayan variado, menos aún que se presente una vulneración a sus derechos y garantías constitucionales, pues la sentencia condenatoria fue emitida conforme los parámetros legales y con fundamento en el preacuerdo que fuere suscrito entre Fiscalía y defensa, así como en la aceptación de cargos libre, consciente y voluntaria que fuere presentada por el procesado.
Adicional a ello, dicha aceptación se encuentra soportada en elementos materiales probatorios, lo que de forma conjunta desvirtúa el principio de presunción de inocencia. CITAS: art. 458 Ley 906 de 2004 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, febrero diecinueve (19) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 99 021 2016 00297 Procesado: A.A.T.O. Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menos De 14 Años y Actos Sexuales Con Menor De 14 Años agravadas Acta No.020 Fecha de lectura: Marzo 10 de 2020 Hora: 10.00 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, el 3 de septiembre de 2019, mediante la cual condenó a A.A.T.O. como autor de las conductas punibles de Acceso Carnal Abusivo y Actos Sexuales, ambas con menor de 14 años, agravadas.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: “El día 2 de octubre del año 2016 siendo las 11:30 horas, personal de la Subestación de Policía de Murillo, dio aviso a investigador de la Unidad de Infancia y Adolescencia, de que allí se encontraba una menor de edad que indicaba que su padre la había agredido físicamente, motivo por el cual de inmediato atendiendo dicho llamado funcionarios de dicha Unidad, se hicieron presentes de inmediato y tomaron contacto con la menor ZVTD, de 15 años de edad, quien refirió que esa mañana su padre la había agredido físicamente y que además desde los siete años de edad abusaba sexualmente de ella.
El padre de esta menor se identificó como A.A.T.O. identificado con C.C.18.417.907 de Montenegro, Quindío, de ocupación soldado profesional”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 5 de julio de 2017, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Florencia, Caquetá, se llevó acabo la formulación de imputación en contra de A.A.T.O., en calidad de autor, a título de dolo de la conducta punible definida en el CP, libro segundo, titulo cuarto, capitulo segundo artículo 208 Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años, en concurso homogéneo con la misma conducta y heterogéneo con Actos Sexuales con Menor de Catorce Años descrito en el canon 209 del CP, sin que aceptara cargos, además, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El 19 de septiembre 2017, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, al inicio de audiencia de Formulación de Acusación la defensa y la fiscalía pusieron en conocimiento el preacuerdo al que habían llegado. En dicha diligencia se socializó y se aprobó el preacuerdo realizado entre la Fiscalía y la defensa de T.O., quien reconoció haber sido el autor de los comportamientos punibles por los cuales se le acusaba.
Posteriormente, el 12 de abril de 2018, ante el mismo juzgado de conocimiento, se realizó audiencia de lectura de sentencia, donde la defensa solicitó la suspensión de la diligencia, atendiendo que su defendido deseaba retractarse del preacuerdo realizado. La audiencia de argumentación y sustentación de retractación del preacuerdo se llevó a cabo durante los días 5 y 9 de abril de 2019.
En esta diligencia se escuchó al sicólogo perito y al procesado. La a quo negó la retractación a la aceptación a cargos por vía de preacuerdo, al considerar que la aceptación del mismo fue libre, consciente, voluntaria y no hubo vulneración a derechos ni garantías fundamentales. Igualmente, manifestó que los elementos materiales probatorios no lograron acreditar vicio en el consentimiento, pues el imputado fue debidamente ilustrado sobre los alcances de esa aceptación. Dicha decisión, fue objeto de recurso de apelación, donde la defensa manifestó que la apoderada que lo antecedió solo tuvo oportunidad de entrevistarse con el señor T.O. cuando él fue trasladado de Florencia a la ciudad de Armenia para la audiencia de acusación y es allí donde su defendido se entera por medio de su abogada que debe hacer un preacuerdo y que era lo mejor que podía hacer.
Señaló que en el momento de aceptar el preacuerdo, el señor Tobón estaba en un estado de impotencia, angustia, desespero, al aceptar cargos de los cuales no era responsable, lo cual manifestó en llantos. Refirió que su defendido se encontraba en un estado de catarsis y que su consentimiento se encontraba viciado ya que en esas condiciones no era apto para realizar ese tipo de manifestaciones, el respondía al señor juez de manera afirmativa, porque él quería salir de esa pesadilla que estaba viviendo.
Esta Corporación, en auto del 2 de agosto de 2019, confirmó la decisión proferida el 30 de abril de 2019, considerando que el ciudadano procesado estuvo debidamente informado sobre el contenido, alcances y consecuencias del preacuerdo, asimismo, que no se acreditó la existencia de error, fuerza, dolo o afectación del derecho de defensa que invalidara el consentimiento a través del cual se aceptó el preacuerdo, el cual estaba soportado en elementos materiales probatorios que desvirtuaban la presunción de inocencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Tercera Penal del Circuito de esta ciudad condenó a A.A.T.O., como autor de la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con el ilícito de Actos Sexuales con menor de 14 años igualmente agravado, a la pena principal de diecisiete (17) años de prisión y como accesoria a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual.
Expresó que con elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía se demostró que el procesado durante años arremetió contra la libertad, integridad y formaciones sexuales de su menor hija Z.V.D.T, lesionando el interés jurídico protegido, sin justa causa, igualmente, que se cumplían los presupuestos exigidos por los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir fallo condenatorio, máxime si se tenía en cuenta la aceptación de cargos que de manera libre y voluntaria hizo el imputado.
Por otro lado, determinó que en este evento, el Despacho estaba relevado de individualizar la sanción y aplicar el sistema de cuartos dosimétricos, pues la pena fue objeto del preacuerdo y la misma se efectuó conforme los parámetros establecidos en el Código Penal. Finalmente, en virtud de lo estipulado en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, negó la concesión de cualquier subrogado.
EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor manifiesta que el 19 de septiembre de 2018, el señor A.A.T.O. fue trasladado a la ciudad de Armenia, a efectos de que se adelantara la audiencia de formulación de acusación en su contra y estando en la Cárcel San Bernardo fue visitado por su apoderada de confianza, quien le sugirió que debía hacer un preacuerdo con la Fiscalía, porque de lo contrario se enfrentaría a una pena de 45 años, a lo cual él reprocho aduciendo que era inocente y recogería las pruebas con ese fin.
Aclara que la apoderada fue insistente y le manifestó que lo mejor era que aceptara 17 años. Refiere que T.O. fue llevado a la respectiva sala de audiencias, donde su abogada se acerca a la fiscal y le indica que su prohijado iba a realizar un preacuerdo, procediéndose entonces a la verificación libre, consciente y voluntaria de su aceptación de cargos.
Aclara que ante el llanto del procesado el juez hace una pausa pero no suspende la audiencia, circunstancia que se torna como un estado de arrepentimiento y no de indefensión de su defendido. Afirma que la abogada que lo representó no prestó una debida asesoría a su cliente, atendiendo todas las implicaciones legales que le acarrearía, sumado al poco tiempo que tuvo la abogada para dialogar con T.O..
Igualmente, puntualizó que el procesado se encontraba en una situación emocional muy difícil, pues no entendía por qué siendo inocente tenía que aceptar el preacuerdo, circunstancia que le produjo una catarsis. Invoca un vicio en el consentimiento por falta de defensa técnica y con base en el artículo 296 del Código de Procedimiento Penal solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado y se garantice el derecho de defensa y contradicción de A.A.T.O. Aduce que dentro del debido proceso se destaca el derecho del sindicado a contar con un abogado que garantice el ejercicio de una defensa técnica, en la cual el Estado tiene un grado de responsabilidad, pues debe velar por una preparación adecuada y el ajuste a los estatutos de la profesión de los abogados litigantes, más aun cuando se trata de defensores públicos.
La Fiscal Segunda Seccional de Caivas como no recurrente solicita la confirmación integral de la sentencia emitida en primera instancia. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer el presente asunto, pues la sentencia apelada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito de éste Distrito.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar la procedencia de anular lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación por un presunto vicio en el consentimiento y una vulneración a los derechos fundamentales de A.A.T.O. frente a la aceptación de cargos efectuada en dicha diligencia. La Ley 906 de 2004 enseña que el instituto de la nulidad procesal deviene por la falta de competencia del funcionario judicial, la ocurrencia de irregularidades que transgredan el derecho de defensa o el debido proceso y las vulneraciones a las garantías fundamentales de las partes.
La concurrencia de cualquiera de estas situaciones dará lugar a la nulidad procesal siempre que se acrediten los principios rectores que gobiernan las mismas, tal como se establece a partir de la lectura del artículo 458 de la Ley 906 de 2004 que establece “no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este artículo”.
En este evento, pretende la defensa que este Tribunal se pronuncie frente a la presunta vulneración a las garantías fundamentales de A.A.T.O., respecto a la aceptación de cargos que presentó en virtud de preacuerdo suscrito por la Fiscalía, aspecto ya fue resuelto en primera y segunda instancia. En efecto, este Tribunal en providencia de 2 de agosto de 2019, inició citando jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde de forma reiterada se ha dicho que el allanamiento a cargos o el preacuerdo son irretractables desde el momento en que el juez de control de garantías o de conocimiento le imparte su aprobación, asimismo, que para invalidar la actuación lo que la parte debe demostrar es un vicio en el consentimiento por error, fuerza, dolo o afectación grave a un derecho fundamental.
En esa oportunidad, la Sala revisó el desarrollo de la audiencia de fecha 19 de septiembre de 2017, en la cual se verificó el allanamiento a cargos por parte del acusado, lográndose determinar que no se encontraba en un estado de shock o catarsis, el cual le impidiera comprender aquello que estaba sucediendo o que hubiera carecido de una debida asesoría por parte de su abogada de confianza.
Consecuente con ello, la Fiscalía presentó los términos del preacuerdo y corrió traslado de los elementos de prueba que lo sustentaban, evento ante el cual la defensa manifestó que ya los conocía pues fueron descubiertos junto con el escrito de acusación. Así, la jueza de primera instancia, cuestionó a T.O. en los siguientes términos: “…se le pregunta al Señor A.A.T.O. para que se sirva manifestar ante este estrado sí fue debidamente informado de los derechos a no auto incriminarse es decir a no atribuirse usted mismo la comisión de los delitos que se le están indicando como tampoco incriminar a su cónyuge o compañera permanente ni a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad que son los parientes de la esposa o compañera permanente fue enterado esos derechos A.A..
PROCESADO: Sí su señoría fui enterado. JUEZ: Muchas gracias A.A., de igual manera le pregunta el despacho si esa decisión que usted asume de aceptar los cargos que se le hicieron por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo es decir que esos actos se repitieron en varias oportunidades y en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de 14 años que son los actos diversos de un acceso si esa decisión que usted asume es libre consciente y voluntaria.
PROCESADO: Si su señoría. JUEZ: Usted ha recibido presiones de alguna naturaleza para llegar a esa determinación. PROCESADO: No su señoría. JUEZ: Muchas gracias A.A. De igual manera le pregunta el despacho sí fue y le queda claro de que está renunciando a tener un juicio público (entró en llanto el procesado); A.A. Pues el despacho entiende la situación tan difícil que está viendo en este momento con todo respeto le pregunta en el momento en que usted se encuentre preparado para continuar dando las respuestas a las preguntas que le está formulando el despacho me indica.
PROCESADO: Estoy preparado su señoría Disculpe que pena. JUEZ: Muchas gracias muy amable le pregunta el despacho que sí recibió asesoría de parte de su defensora sobre el trámite del preacuerdo y entiende que está renunciando a tener un juicio Público con inmediación de pruebas y sin dilaciones injustificadas y que por lo tanto está renunciando a la posibilidad de allegar pruebas que estuvieran encaminadas a desvirtuar o a demostrar que no son ciertas las que la fiscalía tiene en su contra eso lo entiende y le queda claro de que está renunciando a cambio del preacuerdo que se ha celebrado.
PROCESADO: Si su señoría estoy de acuerdo. JUEZ: ¿Eso le queda claro? PROCESADO: Si su señoría me queda claro. JUEZ: De igual manera le pregunta el despacho usted tiene conocimiento y le queda claro que en su contra se va proferir una sentencia condenatoria en la que teniendo en cuenta que no presenta antecedentes y que en esos hechos infortunados no concurrieron circunstancias de agravación punitiva genérica y que ello implica partir cómo lo hizo la fiscalía del mínimo de la pena establecida teniendo en cuenta que concurrió o concurrieron circunstancias de agravación punitiva específica que hacen que la pena se incrementa en los términos del artículo 211 del código punitivo y que la mínima allí parte de 16 años y que sobre ella se incrementaron sólo 6 meses por el concurso homogéneo y seis meses más por el concurso heterogéneo en relación con el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años eso lo entiende y le queda claro es consciente A.A..
PROCESADO: Si su señoría soy consciente. JUEZ: el estado de situación de angustia en el que se encuentra hoy el enjuiciado le reitera si esa decisión es libre consciente y voluntaria. PROCESADO: Si su señoría”. Conforme lo anterior y tal como se estableció en el auto citado, el procesado estuvo correctamente informado sobre el contenido, alcances y efectos del preacuerdo suscrito con la Fiscalía, sin que quedaran dudas conforme los dichos de la jueza de primera instancia que dicha aceptación acarrearía la emisión de una sentencia condenatoria en su contra.
Por otro lado, también se hizo referencia al perito presentado por la defensa, con el objeto de demostrar un vicio del consentimiento en el procesado, concluyéndose por parte de esta Corporación luego de citar la intervención del mismo que: “El dictamen rendido por el sicólogo no es concluyente que el estado de catarsis hubiera impedido que el acusado comprendiera el acto que realizaba y que por tanto no pudiera dar su consentimiento.
Para la Sala, la reacción del acusado que lloraba mientras era interrogado por el juez no es un comportamiento extraño a este tipo de audiencias, personas acusadas por este tipo de delitos al ser cuestionadas en una audiencia pública por los actos de abuso ejecutados en contra de una hija y ante la alta pena a imponer, suelen exteriorizar este tipo de reacciones sin que se aprecie que el llanto le impidiera comprender las explicaciones y preguntas que le hacia la judicatura” Adicionalmente, respecto a la asesoría de la abogada, quedó establecido que no se acreditó la ausencia de defensa técnica, más aun cuando la abogada señaló que su consejo legal de efectuar un preacuerdo surgió cuando la Fiscalía descubrió las evidencias y medios probatorios con que contaba.
En consecuencia, la Sala confirmó el auto que fuere emitido el 30 de abril de 2019, por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, atendiendo que no se acreditó la existencia de error, fuerza, dolo o afectación a garantías fundamentales que invalidaran el consentimiento de T.O. por medio del cual se aceptó el preacuerdo.
Conforme al relato anterior, claro está que esta Sala Penal ya hizo un pronunciamiento en torno a la retractación aducida por A.A.T.O. frente a la aceptación de cargos y resolvió denegar dicho acto, por cuanto no se evidenciaba un vicio en el consentimiento que invalidara la actuación. El Tribunal no encuentra que las condiciones del procesado hayan variado, menos aún que se presente una vulneración a sus derechos y garantías constitucionales, pues la sentencia condenatoria fue emitida conforme los parámetros legales y con fundamento en el preacuerdo que fuere suscrito entre Fiscalía y defensa, así como en la aceptación de cargos libre, consciente y voluntaria que fuere presentada por el procesado.
Adicional a ello, dicha aceptación se encuentra soportada en elementos materiales probatorios, lo que de forma conjunta desvirtúa el principio de presunción de inocencia. Por los argumentos expuestos, esta Corporación confirmará la sentencia condenatoria emitida el 3 de septiembre de 2019, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta Ciudad, a través de la cual se condenó a A.A.T.O. como autor de las conductas punibles de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años y Actos Sexuales con menor de 14 años, ambas agravadas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 3 de septiembre de 2019, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de A.A.T.O. La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ