PRISIÓN DOMICILIARIA/Madre cabeza de familia “…Lo anterior permite inferir que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellas personas encargadas de sus hijos menores o discapacitados, cuya presencia en el núcleo familiar se torne indispensable y necesaria, no solo respecto a la dependencia económica y emocional, sino también por la integridad física de los incapaces.
Con lo anterior, no se ha demostrado que los padres de los menores M.A.A.A y J.M.A.A estén en incapacidad física o económica de asumir su cuidado y protección, menos aún su ausencia permanente y definitiva. Por otro lado, con la visita psicosocial llevada a cabo, así como con las entrevistas aportadas para resolver la solicitud, quedó claro que la procesada L.E.A.O. tiene familia extensa, la cual puede hacerse cargo de los menores M.A.A.A y J.M.A.A mientras esta purga la pena a la que fue condenada, por ejemplo, sus hermanos y su esposo…Recuérdese que los derechos de los niños solo prevalecen, para estos efectos, en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad de su madre o padre, causen el riesgo inminente y el desamparo total de los mismos, evento que en este caso no concurre.
CITAS: Ley 750 de 2002; art. 2 Ley 1232 de 2008; T-162 de 2010 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, marzo tres (3) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 63 006 15 2015 80029 Procesada: L.E.A.O. Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Acta No. 027 Fecha de Lectura: Marzo diez (10) de 2020 Hora: 9.30 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 3 de febrero de 2020, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: “El día 24 de septiembre de 2015 en el establecimiento carcelario de Armenia “San Bernardo”, transcurriendo la visita femenina, ingreso (sic) la señora L.E.A.O., quien se disponía a visitar al interno C.A.J.S., cuando paso (sic) por el control del binomio canino conformado por el Dragoneante JAVIER RAMIREZ RIOS y el canino “ALAN”, este dio señal activa para narcóticos sobre la humanidad de la mencionado visitante, conduciéndola al área de policía judicial… Luego se disponen a trasladar a la visitante ya relacionada en compañía del dragoneante SABOGAL LOZANO JHON FABER, funcionario de policía judicial; al palacio de justicia para requerir la realización de la audiencia ante el juez de control de garantía, donde La Fiscalía solicita audiencia, realizándose dicha diligencia por parte de la jueza …y quien autoriza la inspección corporal, ya terminada la audiencia y cuando la señora L.E.A. hablaba con su defensor JUAN CAMILO MESA, llaman y dice que la señora desea entregarme un paquete que lleva consigo, por lo anteriormente relacionado se habla con La señora Fiscal de turno quien me manifiesta que Se (sic) traslade al sector de los baños de La Fiscalía y allí en forma privada, libre y voluntaria la señora L.H., hace entrega de lo que lleva consigo, sacando de sus partes íntimas un envoltorio en forma cilíndrica envuelta el látex condón, cinta de enmascarar negra, que al verificar su interior se trata de una sustancia verdosa con características similares a la marihuana y otra sustancia en forma rocosa con características similares a la cocaína y sus derivados, se procede a la incautación de las sustancias y a la captura de L.E.A.O., a las sustancias incautadas se le realizó prueba de identificación preliminar homologada arrojando la primera evidencia un peso bruto 144.84.
GRAMOS y peso Neto 63.14 GRAMOS, y positivo para cocaína y/o sus derivados y la segunda evidencia un peso Neto 56.81. Gramos, y positivo preliminarmente para MARIHUANA O CANNABIS SATIVA”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de septiembre de 2015, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, se llevó a cabo la legalización de la captura y la formulación de imputación en contra de la señora L.E.A.O., sin que hubiere aceptado los cargos. La audiencia de formulación de acusación en contra de la aludida ciudadana tuvo lugar el 13 de enero de 2017, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, por el punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad transportar, conforme lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el canon 384, numeral primero, literal B de la misma codificación. El 10 de octubre de 2019, cuando se disponía la realización de la audiencia preparatoria, el representante de la Fiscalía solicitó variar el sentido de la diligencia, atendiendo que había llegado a un preacuerdo con la defensa y procedería a su verbalización. En dicha oportunidad, la jueza de conocimiento verificó que la aceptación de cargos fuera libre, consciente y voluntaria, del mismo modo, aprobó el acuerdo suscrito.
Seguidamente, el 3 de febrero de 2020, se realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia, conforme lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, diligencia donde la Defensa, con base en la Ley 750 de 2002, solicitó la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia en favor de su representada. Para tal fin, expresó que el delito por el que fue condenada la procesada no correspondía a un genocidio, homicidio, delitos contra las cosas, personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada, igualmente, no contaba con antecedentes penales.
Por otro lado, aludió que su representada ostentaba la calidad de madre cabeza de familia, pues se encontraban bajo su responsabilidad los menores J.M.A.A y M.A.A.A, quienes eran sus sobrinos. Refirió que la procesada se encargaba de la educación y la salud de los infantes, además, era acudiente ante la institución donde estudiaban. Adicionalmente, precisó que a efectos de demostrar el desempeño personal, familiar y laboral de la procesada, se tenía la entrevista rendida por Luz Milena Londoño García, donde se establecía que A.O. era una persona responsable, cumplidora, que representaba la figura paterna frente a los menores.
Adujo que con el ánimo de demostrar dicho desempeño solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar una visita al hogar de la procesada, donde se puntualizó que en el grupo familiar ella era el eje central, asimismo, que los proveedores económicos eran su hija y yerno. Aclaró que el acompañamiento y ayuda a los menores J.M y M.A había sido muy positivo para su proceso personal, toda vez que no estaban en un ambiente estresor y maltratante.
Para el efecto, aportó diversos elementos materiales probatorios. LA DECISIÓN APELADA La Jueza Tercera Penal del Circuito de Armenia condenó a L.E.A.O. como autora de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, al determinar que la sustancia incautada a esta correspondía a marihuana y cocaína. Manifestó que en el actuar de la acusada se estructuraron los elementos descritos por el tipo penal transgredido, pues ésta pudiendo obrar de otro modo y siendo capaz de comprender el hecho, llevó a cabo el comportamiento merecedor de reproche punitivo, trasgrediendo así el bien jurídico tutelado de la salud pública.
Afirmó que el Despacho estaba relevado de individualizar la sanción, pues la misma fue objeto de dosificación en el preacuerdo celebrado, quedando en 22 meses de prisión, la cual se haría extensiva a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Expuso que el delito por el que estaba siendo condenada A.O. se encontraba enlistado en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 del 2000, por tanto, no era posible la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la domiciliaria como sustitutiva de la prisión. En cuanto a la petición de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia elevada por la defensa, inicialmente se refirió a la legislación que regula dicha figura, al igual que a los medios probatorios allegados a efectos de fundamentar la solicitud.
La funcionaria judicial resolvió que la enjuiciada no reunía las condiciones para ser tenida como una madre cabeza de familia pues no se acreditaba su parentesco con los menores M.A. y J.A, atendiendo que la prueba idónea para ello era el registro civil de nacimiento de la madre de los menores. Expresó que el informe socio familiar del ICBF descartaba la ausencia permanente de los padres, por cuanto, allí se señaló que el progenitor de los menores vivía en España y les enviaba un dinero mensual para su sustento, de igual modo, que el grupo familiar estaba integrado por L. y H., quienes podrían acoger a los sobrinos de la procesada.
Afirmó que el despacho no dejaba de un lado a las denuncias por maltrato a las que se hizo referencia en el concepto del área de psicología; sin embargo, dicha situación hubiere desencadenado un procedimiento de restablecimiento de derechos en favor de los menores y la asignación de su cuidado en cabeza de L.E.A.O., lo cual ni siquiera se mencionó. Adicionalmente, explicó que en la entrevista rendida por Luz Milena Londoño García se determinó que la procesada tenía más hermanos, acreditándose la existencia de familia extensa que pueda encargarse de los menores.
Así entonces, consideró que no era posible acceder a la solicitud deprecada por la defensa, pues L.E.A. no ostentaba la calidad de madre cabeza de familia. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa cuestiona la decisión de la jueza de primera instancia, alegando que el parentesco entre los menores y la procesada se acreditó con las entrevistas rendidas por la señora Luz Milena Londoño y la propia A.O., documentos que no fueron tachados de falsos y tiene pleno valor probatorio conforme lo preceptuado en el canon 373 de la Ley 906 de 2004.
Aduce que el mismo informe psicológico establece que los menores J.M.A.A y M.A.A.A fueron objetos de maltrato y esa es la razón por la cual la procesada los tiene bajo su cuidado. Expone que el hecho de que el padre de los menores esté girando una suma de dinero mensual, asimismo, existan la hija de la procesada y su yerno, no desdibuja la deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, pues el hecho de aportar dinero no es suficiente, se requiere mucho más que una ayuda económica para suplir las deficiencias sociales y psicológicas.
Precisa que su representada está desempleada y, por tal razón, es ella quien se encarga del cuidado de los menores. Indica que los menores J.M.A.A. y M.A.A.A son sujetos privilegiados y la única persona con la que cuentan actualmente respecto a ese apoyo emocional psicológico y moral es con su tía L.E.A.O., igualmente que en caso de ser separados perderían ese equilibro que hasta ahora se ha logrado, el cual se concretó en el informe socio familiar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En conclusión, solicita se revoque la decisión emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia y, en su lugar, se conceda a su representada la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de L.E.A.O. la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002. En cuanto a la calidad de madre o padre cabeza de familia, el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008, lo ha definido en los siguientes términos: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Negrillas por fuera del original).
Lo anterior permite inferir que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellas personas encargadas de sus hijos menores o discapacitados, cuya presencia en el núcleo familiar se torne indispensable y necesaria, no solo respecto a la dependencia económica y emocional, sino también por la integridad física de los incapaces.
El máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional en sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010, señaló que la protección especial de que gozaban las cabezas de familia tenía su origen tanto en la Carta Política como en su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros”.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta su definición legal, la Corte Constitucional ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Cabe precisar, además, que la carga probatoria respecto a la condición de madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal.
La defensa afirma que su representada es madre cabeza de familia, puesto que se ocupa del cuidado y protección de sus dos menores sobrinos J.M.A.A y M.A.A.A. Los medios probatorios allegados como fundamento de la solicitud son los siguientes: Registros Civiles de Nacimientos de los menores M.A.A.A y J.M.A.A., una constancia de la institución educativa Gustavo Matamoros D´Costa, una ficha de matrícula del año 2017, fotocopia de las tarjetas de identidad de los menores aludidos, la historia clínica del menor J.M.A.A., un oficio suscrito por el Coordinador del Centro Zonal Armenia Norte del ICBF Regional Quindío, un informe psicosocial suscrito por la trabajadora social Gloria Matilde López B, un concepto área psicológica, una misión de trabajo y las entrevistas rendidas por Luz Milena Londoño García y la procesada L.E.A.O. (Folios 107 al 125).
Dentro de las pruebas acopiadas se encuentran los registros civiles de nacimientos de los menores aludidos, en los cuales aparecen como datos de la madre Viviana Yaneth Arias Orozco y como del padre Andrés Felipe Arias Rojas. No obstante lo anterior, tal y como lo dijo la funcionaria de primera instancia, no hay ninguna evidencia de filiación entre L.E.A.O. y los infantes M.A.A.A y J.M.A.A, pues no aportaron los registros civiles de nacimiento de la procesada y la madre de los menores …, de donde se dedujera que son hermanas.
Dichas manifestaciones no pueden suplirse simplemente con la presunción de buena fe invocada por la procesada y la señora Luz Milena Londoño García en las entrevistas rendidas el 18 de septiembre de 2019, toda vez que conforme lo preceptuado en el Decreto 1260 de 1970, el estado civil se prueba exclusivamente con su registro y al ser una materia reglada, no cabe sostener que al respecto exista libertad probatoria, como lo afirma el recurrente.
Ahora bien, si se analiza la figura desde la perspectiva de persona a cargo, debe tenerse en cuenta que la visita que fuere efectuada al domicilio de la señora L.E.A.O. se suscribió un informe socio familiar, en el cual se determinó la situación encontrada, los miembros de la familia, los antecedentes familiares, la dinámica, la situación social, las condiciones habitacionales, así como los factores protectores y de vulnerabilidad.
Adicionalmente, como concepto social se estableció que existían lazos fuertes entre los miembros que conformaban el grupo familiar, igualmente, que L.E.A.O. ejercía la autoridad sobre sus dos sobrinos M.A.A.A y J.M.A.A, estaban consolidados como familia y se practicaban valores como la solidaridad, el afecto, la honestidad, la tolerancia y la confianza.
Pero más allá de lo anterior, aun admitiendo que la procesada conforma una familia con los menores, nada controvierte que la obligación de velar por los mismos recae primeramente en sus propios progenitores …. Respecto al padre se afirmó que vive en el extranjero y aporta para la manutención de sus hijos. En cuanto a la madre, en el informe se dijo que no aportaba económicamente.
Lo cierto es que la Sala no conoce sus condiciones particulares, a qué se dedica, cuáles son sus ingresos, dónde reside, si comparte con los menores, entre otros, más aun cuando nada se manifestó frente a ello. Con lo anterior, no se ha demostrado que los padres de los menores M.A.A.A y J.M.A.A estén en incapacidad física o económica de asumir su cuidado y protección, menos aún su ausencia permanente y definitiva.
Ahora bien, en la entrevista que rindió la procesada, así como en el concepto de área psicológica se pone de presente un antecedente de maltrato y violencia de parte de la figura materna, es decir, de la señora … frente a sus menores hijos M.A.A.A y J.M.A.A; sin embargo, dichas situaciones solo quedaron en los dichos de Arias Orozco y de la psicóloga Nancy Giraldo Montoya, pues ningún soporte al respecto se aportó, tampoco se habló de un proceso de restablecimiento de derechos de los menores involucrados ante la autoridad competente, lo cual es procedente en estos eventos.
Por otro lado, con la visita psicosocial llevada a cabo, así como con las entrevistas aportadas para resolver la solicitud, quedó claro que la procesada L.E.A.O. tiene familia extensa, la cual puede hacerse cargo de los menores M.A.A.A y J.M.A.A mientras esta purga la pena a la que fue condenada, por ejemplo, sus hermanos y su esposo, a los cuales hizo alusión la señora Luz Milena Londoño García al igual que la propia procesada, también, su hija … o su yerno …, de quienes se dijo tienen un trabajo estable.
Recuérdese que los derechos de los niños solo prevalecen, para estos efectos, en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad de su madre o padre, causen el riesgo inminente y el desamparo total de los mismos, evento que en este caso no concurre. Así las cosas, para esta Sala no está probado que la señora L.E.A.O. sea la única persona que pueda hacerse cargo de sus sobrinos menores M.A.A.A y J.M.A.A. En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de madre cabeza de familia en la señora L.E.A.O., resulta innecesario valorar los demás presupuestos.
En mérito de los expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 3 de febrero de 2020, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de L.E.A.O.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ