PRUEBA PERICIAL/DECLARACIÓN DE PERITO EN JUICIO ORAL/Exhibición de informe pericial a efectos de refrescar memoria y fundamentar su opinión pericial “…De lo anterior, se infiere que lo esencial es el dictamen oral que rinde el perito en la audiencia de juzgamiento, donde es interrogado y puede ser contrainterrogado y con posterioridad, puede solicitarse la admisión de la base de opinión pericial.
A los testigos se les refresca memoria con declaraciones anteriores, que no son incorporadas como prueba, por lo tanto la única exigencia es que esa declaración hay sido descubierta…No obstante lo anterior, el caso concreto debe ser analizado desde otra perspectiva, porque no se trata de la declaración de un testigo, sino de un perito, y el inciso final del artículo 417 de la Ley 906 de 2004, señala que “El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta”.
Por otro lado, el perito no va a rememorar a la audiencia de juicio oral algo que percibió por medio de sus sentidos, por el contrario, va a fundamentar y explicar la opinión pericial, lo cual se efectúa de forma oral, siendo ello lo que finalmente es valorado por parte del juez de conocimiento. En ese orden de ideas, la jueza de conocimiento debió permitir que el perito Quiceno Arbeláez consultara el documento y continuara con la rendición de su opinión pericial, pues se reitera lo que buscaba la Fiscalía era la exhibición del informe, mas no la admisión de la base de opinión pericial.
CITAS: Casación Penal, decisión AP-5798-2016, radicado No.47803 del 31 de agosto; Casación, radicado No. 37130 del 13 de julio de 2013; Art. 405, 415 C.P.P. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, febrero dieciocho (18) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00059 2012 01604 Procesados: M.F.F.G., J.L.H. y G. de J.M.B. Delitos: Concierto para Delinquir, Falsedad Material de Documento Público, Fraude Procesal, Uso de Documento Falso y Estafa Acta No.019 Fecha de lectura: Febrero 19 de 2020 Hora: 9.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión adoptada el 6 de febrero de 2020, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, relacionada con la negativa a permitir la exhibición de un informe de investigador de laboratorio a un perito, a efectos de refrescar su memoria.
ACTUACIÓN PROCESAL El 26 de abril de 2016, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos M.F.F.G., J.L.H. y G. de J.M.B., como coautores de los delitos de Estafa, Falsedad Material en Documento Público, Uso de Documento Falso, Concierto para Delinquir y Fraude Procesal, por los cuales fueron acusados en diligencias celebradas el 30 de junio y 23 de agosto de 2017, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de 2017.
La audiencia preparatoria se desarrolló ante el mismo Juzgado de Conocimiento los días 16 de mayo y 26 de julio de 2018, oportunidad donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. El 18 de septiembre de 2018, el nuevo titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia se declaró impedido para conocer de la actuación, mismo que fue aceptado por la Jueza Tercera de la misma categoría quien posteriormente asumió su conocimiento.
El 6 de febrero de 2020, en desarrollo de la audiencia de juicio oral, la Fiscalía presentó como testigo a Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez, perito en Dactiloscopia del CTI de la Fiscalía, quien afirmó haber rendido un informe; sin embargo, no recordar a detalle el mismo. Ante dicha manifestación el representante de la Fiscalía solicitó autorización para presentar al testigo informe de investigador de laboratorio de fecha 27 de febrero de 2013, previo traslado a los demás intervinientes.
Frente a esa solicitud, el defensor de M.B. y L.H. manifestó que dicho informe no estaba relacionado para refrescar memoria en la audiencia preparatoria, mucho menos para ser ingresado a través del experto Quiceno Arbeláez A su vez la defensa de F.G. señaló que el decreto de pruebas era el libreto de la audiencia de juicio oral y en el numeral 41 decía que como pruebas de la Fiscalía en desarrollo del testimonio de Gladis Stella González se incorporaría el informe de investigador de laboratorio de fecha 27 de marzo de 2013, rendido por Fabián Albeiro Quiceno. Aclaró que se estaba hablando de dos documentos totalmente diferentes, uno del 27 de marzo de 2013 y otro del 27 de febrero del mismo año. La jueza de primera instancia procedió a verificar la audiencia preparatoria, a efectos de dar claridad a la situación planteada por la defensa, para lo cual decretó un receso.
Seguidamente, afirmó que “debiendo señalar el despacho que revisada la audiencia que se llevó a cabo el 16 de mayo del año 2018, ante el juzgado en mención perdón esa es la solicitud probatoria en la en la audiencia del 26 de julio del año 2018, se decretaron las pruebas solicitadas por la fiscalía prueba testimonial al numeral 20, el testimonio de Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez señalando la señora juez que los testimonios se decretaron dado que el señor fiscal cumplió con las cargas argumentativas frente a pertinencia, conducencia, de utilidad, argumentos que se hacen extensivos a todos y cada uno de los testimonios que se admitieron con antelación Como prueba documental señaló para ser incorporado con el testimonio de Gladys Estela González 42 el informe de investigador del laboratorio del 27 de 2013 de Fabián Albeiro Quiceno, hace una pausa y señala del 27 de marzo de 2013 y el informe de investigador de laboratorio marzo 15 de 2013, 43 señaló al respecto a la señora fiscal que para refrescar memoria impugnar credibilidad haría la relación de los documentos que se tendrían para tales efectos los cuales se encuentran contenidos en el acta y son de conocimiento de las partes dentro de los cuales no se encuentra relacionados informe del 27 de febrero del año 2013 concluyendo con la manifestación en el sentido de que los informes de investigador de campo relacionados con antelación y que fueron elaborados por los distintos investigadores que intervinieron en esta investigación podrían ser utilizados para efectos de refrescar memoria impugnar credibilidad así como la totalidad de las entrevistas toda vez que si bien ese despacho hizo relación de las mismas debe precisarse como lo ha expuesto la Sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia que para su utilización o sea para refrescar memoria o impugnar credibilidad es suficiente con que se haya efectuado su descubrimiento por parte de quién los pretende emplear con tales finalidades y esa carga fue cumplida de manera cabal por el señor fiscal”.
No obstante lo anterior, precisó que el informe de fecha 27 de febrero de 2013, no aparecía para ser introducido con el perito Quiceno Arbeláez, menos aun con Gladis Stella González, pues con esta se incorporaría “el informe investigador del laboratorio 27 de 2013 de Fabián Albeiro Quiceno corrigió la juez señaló del 27 de marzo de 2013 y el informe de investigador del laboratorio de marzo 15 2013 43 así fue la mención”.
Refirió que el Fiscal no había solicitado aclaración sobre las fechas, tampoco presentó recurso de apelación en contra del auto de pruebas. De esta manera, requirió al fiscal para que indicara cómo iba a utilizar el informe respecto al perito Quiceno Arbeláez, quien adujo que “Señoría en el acápite de la audiencia del el 15 de mayo del 2018 de la hora de 1.50.39 segundos se habla clave fiscal de como como testimonio adjunto base la opinión pericial… como base de opinión pericial”.
Ante dicha manifestación, la a quo precisó que la defensa debía pronunciarse en torno a lo dicho por el fiscal, atendiendo que el informe de fecha 27 de febrero de 2013, no había sido decretado como base de opinión pericial por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad. Así, mencionó que “En ese caso Entonces les concede el uso de la palabra pues la oposición que ustedes manifestaron al principio de esta audiencia versaría en ese sentido” Los defensores aludieron que el artículo 415 de la Ley Procesal Penal determinaba que toda declaración de un perito estaba precedida de un informe resumido donde se expresara la base de su opinión pericial, el cual debía ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con 5 días de anticipación a la audiencia de juicio oral, igualmente, que el informe al que hacía alusión el fiscal no había sido decretado, debiéndose atender al principio de preclusividad de los actos procesales, pues éste no había efectuado ninguna observación e interpuesto los recursos correspondientes.
Adicionalmente, precisaron que la prueba pericial contenía dos elementos, la base de la opinión y el testimonio de quien la acreditaba, igualmente, que debía ser solicitada y decretada en la audiencia preparatoria, lo cual no había ocurrido en este evento, no pudiéndose decretar una prueba oficiosamente conforme los lineamientos del artículo 361 de la Ley 906 de 2004.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Tercera Penal del Circuito de esta ciudad negó la utilización como base de opinión pericial del informe de investigador de laboratorio al experto Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez. Señaló que el fundamento normativo de su decisión eran los artículos 357, 374, 414 y 415 del Código de Procedimiento Penal, igualmente, que si el juez admitía el informe presentado por la parte en la audiencia preparatoria, ordenaría la citación del perito a efectos de que concurriera al juicio oral a fin de ser interrogado y contrainterrogado.
Precisó que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, en audiencia llevada a cabo el 26 de julio de 2018, no decretó como base de opinión pericial el informe de investigador de laboratorio de fecha 27 de febrero de 2013, que si bien se decretó el testimonio de Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez, se dijo que con el testimonio de Gladis Stella González se incorporaría un informe de investigador de laboratorio pero de fecha 27 de marzo de 2013.
Afirmó que pese a haberse presentado un error en cuanto a la fecha, no se solicitó su aclaración y menos se interpuso recurso de apelación en contra del auto de decreto de pruebas. Así, determinó que el Despacho no podía asumir que se trataba de un error o una omisión en cuanto al mes “febrero a marzo” y admitir que se utilizara el informe de investigador de laboratorio en la diligencia. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el representante de la Fiscalía interpuso recurso de apelación. Inicialmente, manifiesta que la Fiscalía si hizo solicitud probatoria en la oportunidad debida y es así como en el registro de la audiencia de fecha 16 de mayo, concretamente en 1 hora 50 minutos y 39 segundos se requirió el decreto del informe de investigador de campo FPJ13 suscrito por el investigador Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez, asimismo, que la juzgadora admitió dicho medio como prueba pericial.
Aclara que la base de opinión pericial no era la prueba sino el testimonio del perito, para lo cual se remitía a la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia bajo radicado No.31475 del 17 de junio de 2009, donde se dijo que toda declaración de perito debía estar precedida de un informe resumido, el cual debía ser puesto en conocimiento de los demás sujetos procesales con no menos de 5 días de anticipación a la práctica de la audiencia de juicio oral.
Expresa que en la audiencia de formulación de acusación se descubrió el testimonio de Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez, así como el informe de laboratorio de fecha 27 de febrero de 2013, corriéndose traslado del último de los elementos a las partes desde la presentación del escrito para que determinaran si tenían alguna aclaración o requerían la exhibición del documento, a lo cual manifestaron que no. Señala que el reporte escrito vertido por el perito es apenas la base de su dictamen, no teniendo la calidad de medio de prueba autónomo, por lo que es un garrafal desacierto impugnarlo como si tal condición estuviere revestida, asimismo, que tal como lo indicó en la audiencia realizada el 16 de mayo de 2018, es un testigo adjunto, pues el informe hace parte del testimonio que rendirá Fabián Alberto Quiceno Arbeláez.
Aduce que el error o la confusión que tuvo el titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito no afecta el debido proceso ni el derecho de defensa, está regulado por la normatividad y no alcanza a ser sustancial para acarrear una nulidad, habiéndose producido la prueba pericial conforme la normatividad vigente. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral primero del Código de Procedimiento Penal.
El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar si es procedente la exhibición del informe de fecha 27 de febrero de 2013, al perito del CTI Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez, a efectos de que refresque se memoria y proceda a rendir su opinión pericial. Inicialmente, la Sala debe puntualizar que lo buscado por el representante de la Fiscalía no era la incorporación de la opinión pericial de Quiceno Arbeláez, sino apenas la exhibición del informe que éste rindiera atendiendo su manifestación de que no recordaba a detalle el trabajo efectuado.
Ante dicha solicitud, la Defensa manifestó que el informe de fecha 27 de febrero de 2013, no había sido relacionado en la audiencia preparatoria al juicio oral para refrescar memoria o impugnar credibilidad ni para su ingreso a través del perito aludido. De este modo, la Jueza Tercera determinó que lo procedente era entrar a revisar lo que había ocurrido durante la audiencia preparatoria con la finalidad de verificar la situación alegada por la Defensa.
Luego de examinar lo acontecido en la referida diligencia, la funcionaria judicial cuestionó al fiscal acerca de cómo pretendía utilizar el informe, quien manifestó que como base de opinión pericial, a lo cual ésta emitió una decisión, argumentando que no era posible su exhibición, toda vez que dicho elemento no había sido decretado como prueba para la Fiscalía, circunstancia ante la cual su delegado interpuso recurso de apelación. Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado, esta Sala debe aclarar que la jueza de primera instancia no condujo debidamente la sesión de juicio oral celebrada el 6 de febrero de 2020, pues ante la solicitud de la fiscalía, la defensa no formuló una oposición concreta, no hizo una petición específica, en consecuencia, lo procedente era cuestionar a los defensores a efectos de que puntualizaran cuál era su oposición y el fundamento de la misma, y una vez escuchadas las demás partes, adoptar las medidas del caso.
En efecto, debe recordarse lo preceptuado por el Legislador en la norma rectora del artículo 27 de la Ley 906 de 2004: “Moduladores de la actividad procesal. En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad, y corrección en el comportamiento para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”.
Ahora bien, con relación al problema jurídico planteado, el artículo 405 del Código de Procedimiento Penal establece la procedencia de la prueba pericial siempre que sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos técnicos, científicos, artísticos o especializados. A su vez el artículo 415 ibídem señala que toda declaración de un perito debe estar antecedida de un informe resumido donde se exprese la base de su opinión pericial, elemento que debe ser puesto en conocimiento de las partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia de juicio oral, donde se presentará la peritación. De forma concreta este canon aduce que “En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP-5798-2016, radicado No.47803 del 31 de agosto, en cuanto a la prueba pericial precisó que: “Respecto de este tópico la Sala de Casación Penal ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones, afirmando lo siguiente: «La prueba pericial es un acto procesal que normalmente se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios de contradicción e inmediación; y se rige por las reglas del testimonio (artículo 405 ibídem), pues las partes interrogan y contrainterrogan a los peritos sobre los temas previamente consignados en el informe. 3.3.9 En ningún caso – dice perentoriamente el artículo 415- el informe pericial será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.
Si el perito estuviese impedido para comparecer físicamente a la audiencia, podrá utilizarse el sistema de tele-video conferencia- para que las partes, desde el recinto de la audiencia pública hagan el interrogatorio; sino se dispone del sistema de audio video, la prueba pericial “se cumplirá en el lugar que se encuentre –el experto-, en presencia del juez y de las partes que habrán de interrogarlo.” (Artículo 419 ibídem).
El interrogatorio tiene como finalidad que el perito explique a cabalidad su informe previo, que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el Juez. En suma, el informe escrito equivale a una declaración previa del perito; que se entrega con antelación a la contraparte, en salvaguarda del principio de igualdad de armas, para que pueda preparar el contrainterrogatorio; y puede servir también para refrescar la memoria del perito y para ponerle de presente contradicciones entre lo anotado en el informe y lo declarado actualmente en la audiencia del juicio oral.» (CSJ SP del 17 de septiembre de 2008, radicado 30214).”.
A su vez, en la sentencia de casación bajo radicado No. 37130 del 13 de julio de 2013, la misma Corporación determinó que: “De acuerdo con los artículos 415 de 906 de 2004, en el modelo acusatorio actual, la prueba pericial se compone de dos actos: de una parte, el informe, generalmente escrito, que contiene la base de la opinión científica, técnica, artística o especializada, el cual debe entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas y el contradictorio, y de otra, la declaración personal del experto en el juicio oral, exigencia que apunta a preservar los principios de contradicción e inmediación sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento, pues está sujeta a las reglas del testimonio, ya que las partes, según lo disciplinan los artículos 417 y 418 ídem, interrogan y contrainterrogan al perito acerca de los temas previamente consignados en el informe, con el fin de que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas, sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el juez”.
De lo anterior, se infiere que lo esencial es el dictamen oral que rinde el perito en la audiencia de juzgamiento, donde es interrogado y puede ser contrainterrogado y con posterioridad, puede solicitarse la admisión de la base de opinión pericial. En el caso concreto, se debe permitir que el perito Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez consulte el informe que rindió, conclusión que atiende a las siguientes razones: Una vez revisada la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 23 de agosto de 2017, se constató que el representante de la Fiscalía descubrió formalmente como testigo a Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez, perito adscrito al CTI, igualmente, como evidencia el informe de investigador de laboratorio rendido por éste el 27 de febrero de 2013; sin que en dicha diligencia la defensa hubiere hecho alguna observación respecto al descubrimiento probatorio de la Fiscalía. Igualmente, al inicio de la audiencia preparatoria respecto a si el descubrimiento fue completo, la defensa afirmó no tener observación alguna, por lo que el informe se entiende descubierto.
A los testigos se les refresca memoria con declaraciones anteriores, que no son incorporadas como prueba, por lo tanto la única exigencia es que esa declaración hay sido descubierta. No obstante lo anterior, el caso concreto debe ser analizado desde otra perspectiva, porque no se trata de la declaración de un testigo, sino de un perito, y el inciso final del artículo 417 de la Ley 906 de 2004, señala que “El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta”.
Por otro lado, el perito no va a rememorar a la audiencia de juicio oral algo que percibió por medio de sus sentidos, por el contrario, va a fundamentar y explicar la opinión pericial, lo cual se efectúa de forma oral, siendo ello lo que finalmente es valorado por parte del juez de conocimiento. En ese orden de ideas, la jueza de conocimiento debió permitir que el perito Quiceno Arbeláez consultara el documento y continuara con la rendición de su opinión pericial, pues se reitera lo que buscaba la Fiscalía era la exhibición del informe, mas no la admisión de la base de opinión pericial.
Así, este Tribunal revocará la decisión emitida en primera instancia y, en su lugar, permitirá que el perito Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez consulte el informe de fecha 27 de febrero de 2013, rendido por aquel, a efectos de que se refresque su memoria y fundamente su opinión pericial. Finalmente, la Sala puntualizará que si para el momento de la admisión de la base de opinión pericial, la defensa alega que no le fue descubierto el informe de fecha 27 de febrero de 2013, en ese caso, la funcionaria judicial está en la posibilidad de confrontar los documentos que poseen tanto Fiscalía y defensa, sin que ello implique una valoración y en caso de existir un simple error al verbalizar la fecha del informe, tratándose de los mismos elementos, ello resultaría intrascendente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, RESUELVE REVOCAR el auto del 6 de febrero de 2020, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en consecuencia, se permite que el perito Fabián Albeiro Quiceno Arbeláez consulte el informe de investigador de laboratorio FPJ13 de fecha 27 de febrero de 2013, a efectos de que refresque su memoria, presente y fundamente su opinión pericial.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ