DESCUBRIMIENTO PROBATORIO/Nuevo material probatorio en audiencia preparatoria. “…De acuerdo con la decisión anterior, quien pretenda la aducción de un elemento material probatorio con miras al juicio, debe demostrar que su falta de aporte en el momento establecido, no fue por negligencia, desidia, o deslealtad, ante lo cual al juzgador le corresponde determinar si las razones por las que se efectúa ese descubrimiento tardío y excepcional, ocurrieron de la manera como se pone de presente por la fiscalía. Es evidente, entonces, que en el asunto se cumplen los aspectos referidos en la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, para permitir el descubrimiento de un nuevo material probatorio por parte de la fiscalía en la audiencia preparatoria; por ello, no es dable compartir lo decidido por la señora jueza de instancia, toda vez que la fiscal en su intervención expuso de manera concisa el tiempo, modo y lugar en que conoció del elemento material probatorio en mención, por lo que en la exposición de motivos que la señora jueza echó de menos, se produjo y se hizo hincapié en que de manera alguna se estaba subsanado una supuesta omisión, olvido o descuido durante la etapa de acusación, en la medida que el referido surgimiento fue inesperado y posterior, acreditándose esa situación con el documento correspondiente.
Ahora, como el aludido descubrimiento de la fiscalía se produjo previo a la intervención de la defensa para la enunciación de sus pruebas, no se desconocen los derechos de esta, en la medida que tendrá la oportunidad de conocer la evidencia con la que la fiscalía cuenta y con la ocasión de controvertirla en la fase de la audiencia preparatoria.
De donde deviene, que en momento alguno se vulneran el debido proceso ni los principios del sistema adversarial. CITAS: artículo 250.9 Constitucional; arts. 344, 346, 356 Estatuto Procesal Penal; Casación Penal, sentencia del 18 de marzo de 2009, radicado 23974, magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA; Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920, magistrado JAVIER ZAPATA;
Casación penal, auto del 1 de febrero de 2017, radicado 49.183, AP644-2017, magistrado EYDER PATIÑO CABRERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio 8 de dos mil veinte. Radicado 63001 60 00000 2019 00192 Acusado J.I.L.H. Delito Homicidio Agravado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Asunto Apelación Auto de Pruebas HORA: 9:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 064 del 29 de mayo de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y la Procuradora Judicial 41 Penal II, contra el auto del 6 de marzo de 2020, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, rechazó la solicitud de permitir el descubrimiento de un nuevo material probatorio. 2.
HECHOS La Fiscalía, en el escrito de acusación, hace referencia acerca de la existencia de una organización criminal con asiento en el municipio de Montenegro, Quindío, dedicada, al parecer, a la venta de estupefacientes y a la ejecución de homicidios por el control territorial; entre ellos, el de ANDRÉS LEANDRO CASTAÑO HERNÁNDEZ, ocurrido el 1 de octubre de 2018 a las 7:00 de la noche, en la calle 25 frente a la nomenclatura 4-11 del barrio El Rocío del municipio de Quimbaya, en cuya ejecución la víctima recibió dos impactos con arma de fuego; deceso que se presentó porque, presuntamente, el señor J.I.L.H. -alias “Gurre”- le hizo saber a JAIR ANDRÉS HENAO LONDOÑO, líder de la organiación, acerca de las actividades del occiso, como amenazas a terceros; por ello, el homicidio se coordinó con la participación de la compañera sentimental de la víctima; el procesado, para llevar a cabo la ejecución señalada, supuestamente, consiguió el arma de fuego, la transportó y la hizo llegar al sicario. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 26 de noviembre de 2019, presentó el escrito de acusación en contra de J.I.L.H., en calidad de coautor de las conductas punibles de homicidio agravado, descritos en los artículos 103 y 104 numerales 4 y 7 del Código Penal, en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el canon 365 ibídem; audiencia de formulación que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, llevó a efecto el 19 de diciembre de 2019. 3.2.
El 6 de marzo de 2020, se dio inicio a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo la fiscalía, puso de presente la existencia de una prueba que denominó sobreviniente, la que se dio a conocer en el informe de investigador de campo del 14 de febrero de 2020, en el cual se advierte acerca de la existencia de la entrevista de la señora GLORIA ELENA FERNÁNDEZ RÍOS, progenitora de la víctima, quien aportó un CD que contiene un WhatsApp en audio de la conversación sostenida por su nieta e hija del occiso con su madre KATHERINE VEGA MONTOYA.
La señora representante del Ministerio Público, indicó que la fiscalía no puede hacer referencia a una prueba sobreviniente, porque la norma indica que esta solicitud es propia del juicio oral; sin embargo, se hallan en una instancia procesal en la cual la fiscalía puede exhibir un nuevo elemento material probatorio, por lo que es viable que realice ese descubrimiento en el inicio de la audiencia preparatoria, de acuerdo con los artículos 15 y 125.3 del estatuto procesal penal, ya que todo material probatorio que tenga, está en la obligación de descubrirlo y en esa fase puede hacer alusión a su conducencia, pertinencia y utilidad, ya que ha sido obtenido después de efectuada la audiencia de acusación. La defensa del señor J.I.L.H., sostuvo que la etapa para el descubrimiento probatorio de la fiscalía se ha agotado; además, el informe del 14 febrero de 2020, solo está narrando lo que dijo una de las personas entrevistadas, pero no conoce el contenido de lo que se grabó, sea favorable o desfavorable para el investigado.
En ese sentido, se estaría sorprendiendo a la defensa. La señora Jueza, dispuso que ese descubrimiento no es permitido en esa fase; en primer lugar, porque la figura de prueba sobreviniente no es aplicable, toda vez que el artículo 344 del C.P.P, reserva esa clase de solicitud para la etapa de juicio, y la petición de la fiscalía hace relación a un elemento que fue obtenido entre la audiencia de acusación y la preparatoria, y si bien es cierto la fiscalía cuenta con la posibilidad de descubrirlo, también lo es que en este caso, no se cumplió con la carga argumentativa exigida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la decisión AP644 de 2017, habida cuenta que no se precisó por qué ese medio de prueba resultaba relevante para el juicio, por qué no fue conocido antes y por qué la Fiscalía no pudo hallarlo en trámite de investigación, motivo por el cual rechazó su descubrimiento. 3.3 La Fiscal interpuso el recurso de apelación contra la decisión adoptada.
Aseguró que el 14 de febrero de 2020, llegó información de la señora GLORIA FERNÁNDEZ, progenitora de la víctima, dando a conocer varias situaciones, entre ellas, que tiene a su cargo a una niña menor de edad, y es hija del occiso, ya que su progenitora también se encuentra privada de la libertad por estos hechos; en la misma, afirma que se han presentado dos aspectos con relación a KATERINE VEGA MONTOYA, quien en una llamada que hizo a la menor de edad, la que fue grabada por esta, ella reconoce la autoría del homicidio de su esposo ANDRÉS LEANDRO CASTAÑO y, asimismo, lanza amenazas contra su suegra, elemento que se allegó a través de la policía judicial, que le toma una entrevista a esa ciudadana y entrega los discos con el debido registro de cadena de custodia, rotulado y embalado.
Esa conversación, precisó la señora Fiscal, permite corroborar parte de la tesis de la fiscalía acerca de la coautoría que se le endilga al señor J.I.L.H., quien, al parecer, consiguió el arma de fuego para que dieran muerte a la víctima; que si bien no es una prueba sobreviniente, tampoco se puede hacer caso omiso, como se desprende de lo descrito en el artículo 344 inciso final el C. de P.P; además, no se trató de desidia en la investigación, sino que se presentó por razón de una llamada telefónica que se hizo con posterioridad a la audiencia de acusación y la fiscalía la tiene en sus manos, por lo que debe descubrirla a los sujetos procesales.
La señora representante del Ministerio Público, recurrió la decisión emitida por la a quo. Considera que se está haciendo una exigencia que no es viable en este momento procesal, ya que la fiscal cuando hace la solicitud es clara en manifestar que el elemento llegó después de la audiencia de acusación y que atendiendo la obligación de transparencia debe darlo a conocer; además, como no se ha desarrollado la audiencia preparatoria, la fiscalía podrá hablar de la conducencia y pertenencia; por ello, solicitó se revoque la decisión. El Apoderado de víctima, como no recurrente, adujo que está de acuerdo con la manifestación efectuada por la fiscalía. La defensa, como no recurrente, pidió que se sostenga la decisión del juzgado en el sentido de no aceptar esa prueba como sobreviniente; además, no aclaró el perjuicio que podría producirse de aceptarse la misma.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, atendiendo los antecedentes reseñados, debe establecer si a la funcionaria de primera instancia le asiste razón para rechazar la solicitud de permitir el descubrimiento de un nuevo elemento material probatorio por parte de la fiscalía en la audiencia preparatoria, o si, por el contrario, las críticas hechas por la fiscalía y la representante del ministerio público, comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que deprecan.
De importancia resulta recordar, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 250.9 de la Constitución Política, la fiscalía se encuentra en la obligación de realizar el descubrimiento probatorio de los elementos materiales, evidencia física e información legalmente obtenida durante la investigación, en las precisas oportunidades establecidas en la normativa.
De ahí que el canon 344 del Estatuto Procesal Penal, prescriba que la carga principal en la fase de acusación del descubrimiento probatorio, está en manos de la Fiscalía. A su vez, el canon 346 ibídem, describe las sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de la información durante el referido procedimiento de descubrimiento, precisando que: “Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.” Ahora, de conformidad con el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, en el desarrollo de la audiencia preparatoria, se dispondrá: “(i). Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo.
Si no lo estuviere, el juez lo rechazará; (ii) Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física; (iii) Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público, (iv) Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias.
En este caso decretará un receso por el término de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia para que la Fiscalía y la defensa se manifiesten al respecto; y, (v). Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351.
En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario”. Así las cosas, si una parte pretende hacer valer en el juicio determinados elementos materiales con vocación probatoria, evidencia física o información legalmente obtenida, necesariamente debe darlos a conocer a la otra en la oportunidad procesal contemplada por el legislador para tal efecto, ello en garantía al derecho al debido proceso, tal y como la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 18 de marzo de 2009, radicado 23974, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, lo señaló, al aseverar: “En efecto el derecho al debido proceso además de ser una garantía encaminada a proteger a los intervinientes y en mayor grado al sujeto pasivo de la acción judicial penal, encauza y delimita la acción de los funcionarios judiciales, pues sus actuaciones han de estar ajustadas a los parámetros legales.
Esa limitación también ha de ser predicable para las partes en la medida en que han de respetar las precisas etapas en que se surte el trámite irradiadas por un carácter preclusivo que impide retrotraer sin más la actuación, pues ellos deben cumplirse en el marco temporal previamente determinado, en una secuencia lógica, de ahí que una vez cumplidos no es dable su repetición debiéndose proseguir con el siguiente episodio.
No hay que olvidar que en el diligenciamiento los actos están concatenados, siendo unos presupuestos de otros”. Por consiguiente, la ejecución de un acto procesal conserva la esencia del carácter preclusivo, no siendo entonces susceptible de volverse a repetir, so pretexto de mejorarlo o completarlo, más aún cuando éste ya ha finiquitado; por ello, es necesario que el descubrimiento probatorio que las partes lleven a cabo se efectúe de la manera más completa y oportuna posible; sin embargo, pueden existir causas excepcionales para que dicha actividad se realice por fuera del término procesal legal que el legislador consagra.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920, con ponencia del magistrado JAVIER ZAPATA, sobre este tema, indicó: “Y se dice que las anteriores fases procesales no son las únicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepción, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente estime necesario.
Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos: Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem). En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.
Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física “muy significativo que debiera ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba (inciso final del artículo 344 ibídem)”.
La misma Corporación, en auto del 1 de febrero de 2017, proferido dentro del radicado 49.183, AP644-2017, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, frente a la prueba que surge después de la audiencia de acusación y se da a conocer en la preparatoria, afirmó: “Así, desde la CSJ AP de 21 de febrero de 2007 Rad. 25920 se dijo, en relación con el descubrimiento probatorio, que comienza con la presentación del escrito de acusación (Artículo 337 numeral 5), continúa en la audiencia de formulación oral de aquella (canon 344), sigue en la preparatoria (precepto 356 numerales 1 y 2) y excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral, con la prueba denominada sobreviniente (norma 344).
Sin duda alguna, el descubrimiento, como garantía fundamental dentro del proceso adversarial integrante del debido proceso probatorio, surge como obligatorio para la Fiscalía, con el anexo al escrito de acusación (…) Y, a continuación, la disposición enlista siete elementos que hacen parte de ese anexo, entre los que están los hechos que no requieren prueba, la transcripción de las pruebas anticipadas, los nombres y direcciones de testigos y peritos, los documentos y el nombre de los testigos de descargo, así como otros elementos favorables al acusado, y, finalmente, las declaraciones o deposiciones.
Cumple el Ente Acusador aportando el anexo dispuesto en la regla transcrita, pues claramente copia del mismo se entregará –principalmente- a la defensa. Ya en la audiencia de formulación de acusación vuelve a darse un momento para que la Fiscalía realice descubrimiento probatorio puesto que puede –entre otras cosas- según lo dispone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, adicionar el escrito de acusación. (…) Llegando a la vista preparatoria, se entiende que la defensa está al tanto de la totalidad de medios de conocimiento con que cuenta la Fiscalía, por ello, a su inicio, la ley dispone que el juez pregunte si hay observaciones al trámite realizado por fuera de la sede de la audiencia, y de no haber manifestaciones al respecto, se continúa con el descubrimiento a cargo de la defensa, empero, puede ocurrir que en el interregno transcurrido entre la acusación y la preparatoria, hubiere surgido un medio cognoscitivo relevante para la indemnidad del juicio, que no era conocido antes y no pudo hallarse con una juiciosa investigación, es decir, que no se conoció sin negligencia, incuria o mala fe del acusador, en cuyo caso debe descubrirse en la misma audiencia, a su inicio y continuar con el trámite.
Es evidente que el develamiento de nuevos medios de conocimiento que puede hacer la Fiscalía en la segunda audiencia, no es complementario, adicional, ni en forma alguna está previsto para subsanar su olvido o descuido; la naturaleza es eminentemente excepcional y procede sólo cuando se dan ciertas especiales condiciones, puesto que el mismo Artículo 356 en su numeral primero -al disponer el control al descubrimiento probatorio realizado fuera de la sede de la audiencia- establece que en caso de no haberse realizado de forma completa, procede el rechazo.
De suerte que si el acusador obtiene un medio de prueba que quiere hacer valer en el juicio, pero no fue descubierto sin su incuria o malicia, deberá exponer las razones que acrediten el cumplimiento de las reglas que permiten su excepcional descubrimiento y si el juzgador las encuentra demostradas, ordena el develamiento al inicio de la vista preparatoria y se continúa con el curso de la misma.
El último episodio en que se puede presentar es en curso de la audiencia de juicio oral, con la “prueba sobreviniente”, pero la naturaleza del instituto también es excepcional, de forma que tampoco está prevista para subsanar defectos u omisiones del quehacer de las partes. En conclusión, si bien es cierto existen diversos momentos en que se prevé descubrimiento, cada uno de ellos tiene su propio rigor, sin que exista la posibilidad de hacer descubrimientos voluntariamente escalonados, pues ello conduciría al quebrantamiento del deber de lealtad que redunda en la afectación de otros derechos fundamentales, sobre todo, cuando quien incurre en una práctica de ese talante, es el Órgano Acusador que, de paso, ha contado con todos los medios y el tiempo suficientes para hacer una investigación exhaustiva”.
(Negrilla y subrayado del Tribunal) De acuerdo con la decisión anterior, quien pretenda la aducción de un elemento material probatorio con miras al juicio, debe demostrar que su falta de aporte en el momento establecido, no fue por negligencia, desidia, o deslealtad, ante lo cual al juzgador le corresponde determinar si las razones por las que se efectúa ese descubrimiento tardío y excepcional, ocurrieron de la manera como se pone de presente por la fiscalía. En tratándose del asunto en examen, se tiene que la Fiscalía, el 26 de noviembre de 2019, presentó ante el centro de servicios judiciales el escrito de acusación donde discriminó todos y cada uno de los elementos materiales probatorios y evidencia física que tenía a su disposición, con los cuales formularía acusación al señor L.H.; posteriormente, el 19 de diciembre de 2019, se realizó la audiencia de formulación de acusación donde se agotó la lectura del escrito de acusación; y, el 6 de marzo de 2020, se dio inicio a la audiencia preparatoria.
La señora Fiscal, en ese estadio, puso de presente la existencia de un nuevo elemento material probatorio del que tuvo conocimiento después de celebrada la audiencia de formulación de acusación. La servidora, en su exposición, fue clara en explicar que si bien este no se adujo en el momento procesal correspondiente, esa situación no obedeció a desidia o deslealtad suya, sino porque la señora GLORIA ELENA FERNÁNDEZ RÍOS, progenitora de la víctima aportó un CD que contiene WhatsApp en audio de la conversación sostenida, después de ocurrida la audiencia de formulación de acusación, entre su nieta e hija del occiso con su mamá KATHERINE VEGA MONTOYA, en la que esta manifiesta su responsabilidad en el homicidio del señor ANDRÉS LEANDRO CASTAÑO HERNÁNDEZ, situación que se consignó por el investigador de campo en el informe del 14 de febrero de 2020, el que se presentó ante su despacho.
Es evidente, entonces, que en el asunto se cumplen los aspectos referidos en la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, para permitir el descubrimiento de un nuevo material probatorio por parte de la fiscalía en la audiencia preparatoria; por ello, no es dable compartir lo decidido por la señora jueza de instancia, toda vez que la fiscal en su intervención expuso de manera concisa el tiempo, modo y lugar en que conoció del elemento material probatorio en mención, por lo que en la exposición de motivos que la señora jueza echó de menos, se produjo y se hizo hincapié en que de manera alguna se estaba subsanado una supuesta omisión, olvido o descuido durante la etapa de acusación, en la medida que el referido surgimiento fue inesperado y posterior, acreditándose esa situación con el documento correspondiente.
Ahora, como el aludido descubrimiento de la fiscalía se produjo previo a la intervención de la defensa para la enunciación de sus pruebas, no se desconocen los derechos de esta, en la medida que tendrá la oportunidad de conocer la evidencia con la que la fiscalía cuenta y con la ocasión de controvertirla en la fase de la audiencia preparatoria.
De donde deviene, que en momento alguno se vulneran el debido proceso ni los principios del sistema adversarial. La Sala, en consecuencia, dará solución al problema jurídico planteado; y, en aplicación del denominado principio de objetividad, REVOCARÁ el auto censurado y, en su defecto, ORDENARÁ el descubrimiento del elemento material probatorio relacionado por la Fiscalía, inherente a un CD que contiene WhatsApp en audio.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE REVOCAR, por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión, el auto del 6 de marzo de 2020, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, para en su lugar, ORDENAR el descubrimiento del elemento material probatorio relacionado por la Fiscalía, inherente a un CD que contiene WhatsApp en audio.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO